Procedurele voorschriften

Voor de uitvoering van een undercovertraject moet de OvJ een bevel uitvaardigen. Wanneer het om de voorgenomen inzet van IF gaat, moet bovendien eerst toestemming worden verkregen van het College van PG’s. Daartoe moet de HOvJ van het parket waar de OvJ werkzaam is, de betref-fende zaak voorleggen aan de Centrale toetsingscommissie (CTC). De CTC is een onderdeel van het OM dat adviezen uitbrengt aan het College van PG’s omtrent de inzet van een aantal bijzondere opsporingsbevoegdhe-den of -methoopsporingsbevoegdhe-den, zoals het opnemen van vertrouwelijke communicatie (direct afluisteren) in een woning, het afzien van inbeslagname (door-laten), toezeggingen aan een getuige en IF. Alvorens een OvJ dergelijke middelen kan toepassen, moet hij dit ter toetsing aanleveren bij de CTC. De CTC bekijkt de zaak en adviseert vervolgens het College van PG’s om in het betreffende geval wel of geen toestemming te geven.20 Het College beslist uiteindelijk of de inzet van de bevoegdheid of methode is toege-staan. Het hebben van toestemming betekent niet automatisch dat de inzet van een IF-traject ook rechtmatig is. Het is uiteindelijk de rechter die tijdens zitting oordeelt over de rechtmatigheid van toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheden (Buruma, 2001: 25).

Het bevel moet in beginsel schriftelijk worden gegeven en verlengd. Voor SI en PK/PDV geldt dat in geval van dringende noodzaak de uitvaardiging van het bevel en de verlenging ervan ook mondeling kan plaatsvinden, mits binnen drie dagen het bevel alsnog schriftelijk wordt uitgevaardigd/ verlengd. Een bevel IF moet altijd schriftelijk worden gegeven en verlengd. In het bevel moet staan:

– de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat aan de eisen is voldaan die voor de betreffende undercoverbevoegdheid zijn gesteld omtrent het soort misdrijf waarvan sprake is en het belang voor het onderzoek dat inzet van de bevoegdheid heeft;

– het misdrijf en de naam van de verdachte of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte dan wel, onder titel V, een omschrijving van het georganiseerd verband;

– de wijze waarop het bevel wordt uitgevoerd en, voor PK/PDV en IF, de te plegen strafbare handelingen door de undercoveragent en, voor PK/ PDV, de aard van de goederen, gegevens of diensten die respectievelijk afgenomen en geleverd worden; en

– de geldigheidsduur van het bevel.

Bij uitvoering van een undercoverbevoegdheid door een burger moet (ook) een overeenkomst met de burger worden afgesloten. In die overeenkomst moet onder andere worden opgenomen wat de rechten en plichten zijn

20 Doorgaans worden door de CTC alleen die zaken aan het College voorgelegd waarin de CTC adviseert om de gevraagde toestemming te verlenen.

van de burger. Verder moet in grote lijnen hetzelfde worden vastgelegd als bij uitvoering door een opsporingsambtenaar.

2.4.7 Transparantie en verantwoording

Ook bij de uitvoering van undercovertrajecten geldt de verbaliserings- en notificatieplicht. Undercoveragenten moeten dus van hun activiteiten en bevindingen proces-verbaal opmaken en subjecten tegen wie een under-covertraject is ingezet moeten, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, daarvan schriftelijk op de hoogte worden gebracht. In paragraaf 5.3 gaan we verder in op de praktische toepassing van deze voorschriften, alsmede op enkele andere onderdelen van het juridisch kader.

Wanneer het undercovertraject bewijs heeft opgeleverd dat wordt gebruikt in een rechtszaak tegen de verdachte, kan van ingezette undercoveragen-ten worden verlangd dat zij een getuigenis afleggen. In de Nederlandse situatie ligt het niet vast in welke vorm een undercoveragent die getuige-nis moet afleggen. In theorie is het dus mogelijk dat een undercoveragent ter zitting optreedt als ‘normale’ getuige, dat wil zeggen een getuige die met bekendwording van zijn identiteit een verklaring aflegt op een open-bare zitting. In de praktijk echter worden undercoveragenten vrijwel altijd gehoord als anonieme of bedreigde getuige (zie ook paragraaf 5.4.4). De mate van afscherming is bij de figuur van de bedreigde getuige het grootst (artikel 226a Sv). Het is de rechter-commissaris die, ambtshalve, op vordering van de OvJ of op verzoek van de verdachte of de getuige, beslist of een getuige de status van bedreigde getuige krijgt. Tegen die beslis-sing kan in appel worden gegaan. Heeft een getuige echter eenmaal de status van bedreigde getuige, dan kan een zittingsrechter dit niet meer ongedaan maken en bovendien geldt de status van bedreigde getuige voor de gehele gerechtelijke procedure, dus voor de zitting bij de recht-bank maar ook voor eventuele latere zittingen van het gerechtshof en de Hoge Raad. Een bedreigde getuige getuigt niet op zitting maar, eventueel met gebruikmaking van middelen als vermomming, ten overstaan van de rechter-commissaris. Bij de figuur van de anonieme getuige is het ook de rechter-commissaris die beslist over het toekennen van deze status, maar de zittingsrechter kan alsnog beslissen dat de getuige niet-anoniem gehoord moet worden en bovendien kan in alle fases van de gerechtelijke procedure de anonimiteit worden aangevochten. Ook de anonieme getui-ge kan getui-gebruikmaken van vermomming.

2.5 Regelgeving

De belangrijkste regelgeving met betrekking tot undercoverbevoegdheden bestaat uit de Regeling infiltratieteams (Staatscourant, 2000, 7). De inhoud

van deze regeling is al aan de orde gekomen bij de bespreking van de uit-voerende organisatie (paragraaf 2.4.4).

2.6 Jurisprudentie

Behalve door de wettelijke bepalingen uit de Wet BOB wordt het juridisch kader voor het gebruik van undercoverbevoegdheden in de opsporing voor een belangrijk deel ingevuld door een andere rechtsbron: de juris-prudentie. Vooral voor normen en beginselen als het instigatieverbod, subsidiariteit en proportionaliteit geldt dat de concrete betekenis en wer-kingssfeer van deze begrippen wordt afgebakend in gerechtelijke uitspra-ken. Voordat we die gerechtelijke uitspraken bespreken, gaan we eerst kort in op de manier waarop we naar die uitspraken gezocht hebben.

Naar jurisprudentie omtrent undercoverbevoegdheden is ten eerste gezocht via de databank Porta Iuris; een applicatie op het netwerk van het ministerie van Justitie waarop wet- en regelgeving, jurisprudentie, juridisch vaknieuws en documentatie te vinden is. Wat betreft jurispru-dentie zijn er in Porta Iuris meerdere databanken toegankelijk gemaakt; onder andere Rechtspraak.nl, RO-breed, de Huisdatabank en de NJ. Via de optie ‘uitgebreid zoeken’ is in augustus 2007 in alle databanken gezocht naar gerechtelijke uitspraken vanaf 1 februari 2000 waarin op enige plek een van de volgende trefwoorden voorkomt: ‘infiltratie’; ‘stelselmatige informatie-inwinning’; ‘pseudo-koop’; ‘pseudo-dienstverlening’; ‘Tallon’; en ‘undercover’. De resultaten zijn aangevuld met uitspraken, zowel van voor, in als na de periode 2000-2007, uit een tweede bron, namelijk uitspraken die in de literatuur zijn aangetroffen of die ons zijn genoemd door contactpersonen. Uiteindelijk zijn van meer dan 70 unieke zaken de uitspraken bekeken. In de hierna volgende bespreking zullen deze overi-gens niet alle aan bod komen.

Voor alle zaken waarvan alleen een uitspraak van respectievelijk de recht-bank of het gerechtshof was gevonden, is actief gezocht naar een uitspraak van een hoger college.21 Wanneer voor een zaak uitspraken zijn gevon-den van meerdere rechtscolleges, is alleen de uitspraak van het hoogste rechtscollege meegenomen dan wel is een lagere uitspraak gebruikt waarvan is vastgesteld dat deze in de uitspraak van het hogere college is gehandhaafd.22 21 Dit zoeken is gedaan door in de databanken van Porta Iuris, via de zoekoptie (zoek) ‘in alle velden’, te zoeken naar uitspraken van gerechtshoven of de Hoge Raad waarin specifieke tekstfragmenten (zoals namen van personen of gedetailleerde omschrijvingen van het delict (‘250.000 XTC-pillen’)) voorkomen uit reeds gevonden uitspraken van respectievelijk de rechtbank of een gerechtshof. 22 Wanneer bij een gebruikte uitspraak van een rechtbank ook een uitspraak van een gerechtshof is aangetroffen, wordt dit expliciet vermeld. Indien bij een uitspraak van een gerechtshof ook een uitspraak van de Hoge Raad is gevonden, wordt dit alleen genoemd als in het arrest is ingegaan op het betreffende punt van aandacht.

De in Nederland beschikbare databanken en zoeksystemen, waaronder Porta Iuris, bieden geen volledig overzicht van álle gerechtelijke uitspra-ken. Bij opname van uitspraken in de bestaande databanken wordt altijd een selectie aangebracht. Meestal vindt deze selectie plaats op basis van ‘relevantie’ van de uitspraak. Aangezien via Porta Iuris verschillende gerechtelijke databanken zijn doorzocht en vanwege de verscheidenheid van de gebruikte zoektermen en vanwege de aanvulling met uitspraken die in de literatuur en door contactpersonen zijn aangedragen, gaan we ervan uit dat de bestudeerde jurisprudentie wel een goed beeld geeft van de beginselen op grond waarvan rechtscolleges ingaan op de inzet van undercoverbevoegdheden en de argumentatie die zij daarbij hanteren. Omdat we zoals gezegd geen compleet overzicht hebben van alle jurispru-dentie, kunnen we geen harde uitspraken doen over het aantal keren dat bijvoorbeeld een door de verdediging gevoerd verweer wordt verworpen of juist gegrond bevonden door de rechter.

Hieronder gaan we inhoudelijk in op de gevonden uitspraken aan de hand van de belangrijkste in de jurisprudentie aangetroffen rechtsbeginselen.