In het voorafgaande is de regulering van het gebruik van undercover-trajecten in vier landen, te weten België, Duitsland, Engeland en Wales en de VS, aan de orde gekomen. In deze afsluitende paragraaf lopen we op enkele hoofdpunten de regulering op vergelijkende wijze nog eens na en maken we tevens een vergelijking met de Nederlandse situatie.
Aard en achtergrond van de regulering
Zowel in Nederland als in België, Duitsland en Engeland en Wales bestaat er inmiddels formele wetgeving voor het gebruik van bijzondere opspo-ringsbevoegdheden, waaronder undercovertrajecten. In al deze landen is de wetgeving relatief kort geleden tot stand gekomen. Nederland kent sinds 2000 de Wet BOB, België heeft vanaf 2003 de BOM-Wet, in Duitsland stamt de OrgKG uit 1992 en in Engeland en Wales is in 2000 de RIPA inge-voerd.166 Voordat de genoemde wetten tot stand kwamen, werden in de betreffende landen wel undercovertrajecten uitgevoerd maar zonder dat deze een expliciete formeelwettelijke basis hadden. In de VS bestaat geen wettelijke regeling voor het gebruik van undercovertrajecten. De zoge-noemde ABSCAM-affaire leidde in 1983 wel tot een wetsvoorstel maar dat is nooit in stemming gebracht. Het gebruik van undercovertrajecten wordt in de VS gereguleerd via jurisprudentie, die al vroeg, in de jaren dertig van de twintigste eeuw, tot stand kwam.
In ieder geval voor Nederland, België, Engeland en Wales en de VS geldt dat concrete casussen, affaires of incidenten een rol hebben gespeeld bij de (bijna-)totstandkoming van de wetgeving. Nederland kende de IRT-affaire, België had de zaak François, in Engeland en Wales leidde de zaak Kahn tot de Police Act 1997 en in de VS werd zoals gezegd naar aanleiding van de ABSCAM-affaire een wetsvoorstel gemaakt. Voor Duitsland zijn geen heel specifieke incidenten bekend als ‘drijvende krachten’ achter de wetgeving. Voor Nederland, België, Duitsland en Engeland en Wales geldt verder de invloed van het EVRM als gezamenlijk element in de ontstaans-geschiedenis van de wetgeving, met name de bepaling (artikel 8) dat inbreuken op de persoonlijke levenssfeer een wettelijke basis behoeven.167
Kijken we naar de vier landen waarin undercovertrajecten in een formele wet zijn verankerd, dan zien we dat de codificatie in Nederland het meest gedetailleerd is uitgewerkt. Zo maakt alleen de Nederlandse wet een onderscheid tussen drie verschillende undercoverbevoegdheden en
166 In 1997 was voor Engeland en Wales de Police Act van kracht was geworden, maar die wet regelde alleen gevallen waarin heimelijk een woning moest worden binnengegaan of schade moest worden veroorzaakt en situaties waarin draadloze communicatie werd onderschept. 167 Artikel 8 EVRM schrijft voor dat inbreuken op de privacy van burgers alleen zijn toegestaan mits zij uit de wet voortvloeien en in een democratische maatschappij noodzakelijk zijn ter bescherming van de veiligheid, het economisch welzijn, de gezondheid of goede zeden of de rechten en vrijheden van anderen.
is alleen in Nederland het uitvoeren van een korte, eenmalige actie als een PK ook in de wetgeving opgenomen. In de Wet BOB wordt bovendien voor iedere undercoverbevoegdheid een expliciet onderscheid gemaakt tussen uitvoering door een politieambtenaar enerzijds en uitvoering door burgers anderzijds. In Engeland en Wales ontbreekt dat onderscheid in de wet geheel. In de Duitse en Belgische wet zijn wel ook afzonderlijke bepalingen opgenomen voor uitvoering door burgers. Verder is alleen in Nederland en in België ook het verbod op instigatie expliciet in de wet opgenomen. In Duitsland en Engeland en Wales zijn de normen daarom-trent afkomstig uit jurisprudentie.
Proportionaliteit en subsidiariteit
Wat betreft proportionaliteit en subsidiariteit bestaat er vooral een ver-schil tussen de vier onderzochte Europese landen enerzijds en de VS anderzijds. De inbreuken die een undercovertraject zou maken op de rechten van een persoon worden in de VS lager ingeschat. Het gebruik van undercovertrajecten is in de VS dan ook niet beperkt tot een bepaalde selectie van misdrijven of opsporingsonderzoeken. De belangrijkste eis die wordt gesteld is dat het gebruiken van een undercovertraject kosten-effectief moet zijn (Ross, 2007: 512-513, 562-563). In de regulering en/ of uitvoeringspraktijk van Nederland, België, Duitsland en Engeland en Wales daarentegen geldt voor de inzet van (bepaalde) undercovertrajecten wel de voorwaarde dat het moet gaan om misdrijven van een zekere ernst (proportionaliteit) en de voorwaarde dat andere opsporingsinstrumenten niet voldoen (subsidiariteit).
Volgens Marx heeft de grote ruimte die de opsporing in de VS bij het gebruik van undercovertrajecten wordt geboden te maken met de groei-ende beperkingen die in de twintigste eeuw zijn opgelegd aan bepaalde andere bevoegdheden van de politie. Hij spreekt in dit verband van een trade-off tussen aan de ene kant coercive en aan de andere kant non-/less coercive maar wel deceptive methods, dat wil zeggen een uitruil tussen dwingende bevoegdheden enerzijds en minder dwingende maar wel misleidende bevoegdheden anderzijds. Bij dwingende bevoegdheden gaat het vooral om mogelijkheden om verdachten aan te houden, langdurig vast te houden en te verhoren. Een undercovertraject is een niet-dwingen-de bevoegdheid maar gaat wel gepaard met misleiding van het subject. De dwingende bevoegdheden zijn in de VS ingeperkt en ook kleiner dan in Europa. De bevoegdheden om ‘undercover te gaan’ zijn daarentegen in de VS groter (Marx, 1995: 331-332).
Voor het aftappen van telefoons gaat deze redenering echter niet op. Het tappen is net als een undercovertraject een niet dwingende opsporings-bevoegdheid, maar het middel van de telefoontap wordt in de VS zeer terughoudend ingezet. In Europa worden (bepaalde) undercoverbevoegd-heden nogal eens als ultimum remedium gezien maar wordt tappen vrij ruim toegepast, terwijl in de VS eerst andere methoden moeten zijn
uitge-put, waaronder undercoverbevoegdheden, voordat de politie aan tappen mag denken. Volgens Ross is ook hier sprake van een uitruil, maar op een andere dimensie dan dwingend – niet-dwingend. Ross spreekt in dit verband over een uitruil tussen privacy, waarop vooral het tappen van een telefoon een inbreuk zou maken, en persoonlijke autonomie, waar vooral een undercovertraject op zou inwerken omdat een undercoveragent in zijn interactie met het subject het handelen van dat subject beïnvloedt (Ross, 2002: 1510-1511; Ross, 2007: 494).
Overigens zijn de verschillen niet absoluut en ook zeker niet altijd toe te schrijven aan de letter van de formele wetgeving. Zo is in Nederland de inzet van SI niet beperkt tot een bepaalde categorie van misdrijven en voor dit middel is ook geen zware subsidiariteitseis van toepassing. Verder zijn de formeelwettelijke voorwaarden die gelden voor de zwaarste under-coverbevoegdheid, IF, niet strenger dan de voorwaarden die gelden voor het tappen van een telefoon. Wel is het zo dat door de wetgever bepaalde risico’s aan IF zijn toegeschreven die niet gelden voor de meeste andere opsporingsinstrumenten, namelijk het risico voor de integriteit van de opsporing en het risico voor de veiligheid van de undercoveragent. Verder zijn er onder andere intern-bestuurlijke eisen, zoals de toetsing van IF-trajecten door de CTC, en elementen als bekendheid met en houding ten opzichte van het middel en interpretatie van de wet, die maken dat in de uitvoeringspraktijk een undercovertraject toch als een ‘zwaar’ middel kan gelden.
Instigatieverbod
Zowel in Nederland als in België, Duitsland, Engeland en Wales en de VS geldt bij de uitvoering van undercovertrajecten een verbod op instigatie. Eveneens ‘universeel’ is het onderscheid dat tussen subjectieve en objec-tieve elementen van het instigaobjec-tieverbod wordt gemaakt. In de VS wordt bij het beoordelen van de vraag of al dan niet ontoelaatbaar is uitgelokt óf een subjectieve óf een objectieve test uitgevoerd. In de meerderheid van de staten worden voornamelijk subjectieve aspecten meegewogen terwijl in een minderheid van de staten voornamelijk objectieve elementen wor-den onderzocht. Voor zover bekend wordt in de vier Europese lanwor-den, in ieder geval in Nederland, bij de toets op het instigatieverbod zowel naar subjectieve als objectieve aspecten gekeken. Verder is het zo dat in de VS undercoveragenten meer actief en initiërend handelen lijkt te worden toe-gestaan dan in ieder geval in Nederland; in de VS mag de politie dus ver-der gaan dan in Never-derland alvorens van instigatie (entrapment) sprake is. De inzet van (criminele) burgers
In Nederland biedt de Wet BOB de mogelijkheid om de uitvoering van een undercovertraject door een burger te laten plaatsvinden. Voor PK en IF geldt daarvoor wel de voorwaarde dat uitvoering door een burger alleen aan de orde kan zijn wanneer, naar het oordeel van de OvJ, inschakeling
van een opsporingsambtenaar niet mogelijk is. Het gebruik van crimi-nele burgers wordt in de wetstekst zelf niet genoemd maar in een door de Tweede Kamer aangenomen motie is het gebruik van criminele burgers bij IF verboden (Kamerstukken II 1998/99, 25 403, 23 251, nr. 33). Deze motie is verder niet in wetgeving omgezet en moties hebben op zichzelf geen directe kracht van wet. In de uitvoeringspraktijk geldt echter een, hoewel niet absoluut, verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten.168 De motie sluit het gebruik van criminele burgers alleen uit wanneer het om IF gaat. De inzet van criminele burgers bij SI en PK/PDV is in beginsel dus mogelijk, maar lijkt in de praktijk vooralsnog erg weinig voor te komen. In Duitsland, Engeland en Wales en de VS worden wel met (grote) regelmaat criminele burgers ingeschakeld in undercovertrajecten. In België gebeurt dat niet.
Transparantie en verantwoording
De openheid die in strafprocedures jegens uitgevoerde undercovertrajec-ten wordt betracht is het grootst in de VS. In de VS heeft de verdediging toegang tot alle relevante informatie, worden anonieme getuigen niet als bewijs toegelaten en leggen, wanneer het undercovertraject als bewijs wordt gebruikt en de verdediging dat wenst, ingezette undercoveragen-ten en burgers tijdens de rechtszitting vaak met bekendwording van hun identiteit een getuigenis af. In Nederland kunnen undercoveragenten ook worden opgeroepen om te getuigen, wat in de praktijk ook regelmatig gebeurt. Hoewel dit formeel per afzonderlijk geval door de rechter of rech-ter-commissaris wordt beslist, vindt dit getuigen door undercoveragenten in de praktijk vrijwel altijd plaats zonder dat dit leidt tot onthulling van hun identiteit, dat wil zeggen anoniem en met gebruikmaking van ver-momming en stemhervorming. Het opsporingsdossier dat in Nederland aan de rechter wordt voorgelegd is toegankelijk voor de verdediging. In Duitsland is de transparantie veel kleiner dan in de VS en ook kleiner dan in Nederland. Zo blijft de exacte rol die de undercoveragent in het opsporingsonderzoek heeft gespeeld vaak onduidelijk; undercoveragenten hebben in beginsel een wettelijk opgelegde zwijgplicht met betrekking tot de door hen uitgevoerde activiteiten. In België en Engeland en Wales kúnnen undercoveragenten ook anoniem een getuigenis afleggen. De opsporingsdossiers lijken in deze landen echter minder toegankelijk dan in Nederland.
De beperkte afscherming van undercovertrajecten die in de VS tijdens strafprocedures plaatsvindt maakt onderdeel uit van de grote openheid die in het Amerikaanse rechtsstelsel in het algemeen wordt betracht met betrekking tot gebruikte middelen bij de bewijsvergaring. Deze openheid
168 De Minister van Justitie heeft naar aanleiding van de terroristische aanslagen van 11 september 2001 in een brief kenbaar gemaakt dat in zeer uitzonderlijke gevallen, wanneer sprake is van een onderzoek naar terreur, de inschakeling van een criminele burgerinfiltrant mogelijk moet zijn (Kamerstukken II 2002/03, 27 834, nr. 28).
is onderdeel van het zogenoemde adversaire systeem van rechtspraak dat in de VS bestaat. In zo’n systeem draait een rechtszaak om twee tegen-gestelde partijen, de OvJ en (de advocaat van) de verdachte, die met hun argumenten de jury moeten overtuigen van hun zaak. Daarbij krijgen zij veel ruimte om hun zienswijze voor het voetlicht te brengen; zij presen-teren het bewijs en zij zijn degenen die getuigen ondervragen. De rechter heeft een vrij passieve rol. Centraal in het adversaire systeem staan dan ook de rechten van de verdachte. Om zijn zaak te kùnnen behartigen, moet de verdachte natuurlijk toegang hebben tot alle bewijs.169
De grote openheid in de VS omtrent politieoptreden komt, aldus Marx, ook terug in de openbare informatie die federale politie-instanties verstrekken over ingezette opsporingsinstrumenten (Marx, 1995: 329).170
Met deze openheid hangt waarschijnlijk ook samen dat in de Ameri-kaanse literatuur sommige auteurs preventieve effecten toeschrijven aan undercovertrajecten; alleen als het in bepaalde kringen algemeen bekend is dat de politie undercovertrajecten uitvoert, ten behoeve waarvan soms bewust de publiciteit wordt gezocht, kúnnen er immers preventieve effec-ten optreden171 (Webster et al., 2006: 225-230; Newman, 2007: 22; Wagner, 2007: 372; Mitchell et al., 2005). In hoofdstuk 5 komen we op deze veron-derstelde preventieve effecten terug.
169 In een inquisitoir systeem van rechtspraak, dat in Nederland van toepassing is, is de rechter niet een passieve ‘ontvanger van informatie’, maar heeft hij een sturende rol in de presentatie van het bewijs. Het primaire belang in zo’n systeem gaat uit naar waarheidsvinding. Bij het vinden van die waarheid speelt de rechter een actieve rol, hetgeen onder andere tot uiting komt in het bevragen van de verdachte en getuigen (zie Beijer et al., 2004: 226-228). 170 Verder is de politie in de VS volgens Marx relatief toegankelijk voor sociaal-wetenschappelijk onderzoekers, iets wat volgens hem ook geldt voor de Nederlandse politie. 171 Waarmee natuurlijk niet is gezegd dat ze ook zùllen optreden.
4.1 Inleiding
Hoofdstuk 4 en 5 bevatten de ‘empirische kern’ van dit onderzoeksrap-port. Ze behandelen het gebruik van undercovertrajecten in de opspo-ringspraktijk. Daarbij gaat het om vragen als: hoe is de organisatie van de uitvoering van undercoverbevoegdheden geregeld; in welke zaken worden undercovertrajecten ingezet; op welk moment in het opsporingsonderzoek gebeurt dat; wat is de reden en het doel van de inzet van dit instrument (hoofdstuk 4); en hoe verloopt de uitvoering van de trajecten en welke resultaten worden ermee behaald (hoofdstuk 5)?
De belangrijkste bronnen die voor dit en het volgende hoofdstuk worden gebruikt zijn concrete opsporingsonderzoeken waarin undercover-trajecten zijn ingezet (of waarin dat de bedoeling was), interviews en gegevens van infiltratieteams (in hoofdstuk 5 wordt daarenboven ook veel gebruikgemaakt van literatuur). De dataverzameling is in hoofdstuk 1 al toegelicht. Hier brengen we nog eens in herinnering dat we steeds twee categorieën van zaken bespreken. De eerste categorie bestaat uit alle Nederlandse opsporingsonderzoeken waarin in 2004 contact is opge-nomen met een infiltratieteam en waarin is overwogen om een under-covertraject in te zetten. In alle gevallen gaat het in deze zaken om het stelselmatig inwinnen van informatie (SI) en/of pseudo-koop/-dienst-verlening (PK/PDV). Omdat infiltratie (IF) veel minder vaak wordt ingezet, hebben we voor deze undercoverbevoegdheid over een langere periode gegevens verzameld. De tweede categorie van zaken bestaat dan ook uit alle Nederlandse opsporingsonderzoeken (althans 23 van de 24172) waar-voor in de periode 2000-2005 bij het College van procureurs-generaal (College van PG’s) toestemming is gevraagd voor de inzet van IF. Bij alle besprekingen en analyses van opsporingsonderzoek, wordt steeds onder-scheid gemaakt tussen deze twee categorieën. Voor een meer uitgebreide toelichting op de dataverzameling alsmede op de wijze waarop we het verzamelde materiaal beschrijven, verwijzen we u naar hoofdstuk 1.
4.2 Inzet van undercovertrajecten: beschrijving van de