Voor de uitvoering van undercovertrajecten bestaat in de VS geen formeel-wettelijke regeling. De belangrijkste bron van regulering van undercover-bevoegdheden bestaat in de VS uit jurisprudentie. Die jurisprudentie is vooral vanaf de jaren dertig van de twintigste eeuw ontstaan.
Undercovertrajecten en lokmiddelen werden in de VS in de negentiende eeuw binnen de politie geïntroduceerd. Een bijdrage aan die introduc-tie leverde de Schotse emigrant Allan Pinkerton (1819-1884). Pinkerton emigreerde op 23-jarige leeftijd naar de VS, alwaar hij op een gegeven moment de Pinkerton National Detective Agency oprichtte, een particu-lier recherchebureau. The US Postal Service was in de jaren vijftig van de negentiende eeuw een van de eerste organisaties die gebruikmaakte van de ‘misleidingstechnieken’ van Pinkerton. De postdienst kampte met het
156 Zie punten 1 en 34 van de richtsnoer die het Crown Prosecution Service op haar website geeft (www.cps.gov.uk/legal/a_to_c/covert_human_intelligence_sources/).
probleem dat waardevolle post werd gestolen. Pinkerton verstuurde brie-ven en pakketten die leken op de soort die veel gestolen werd en hield de zendingen zelf in de gaten. Dit leidde tot de arrestatie van twee medewer-kers. Voor een spoorwegmaatschappij infiltreerde een agent van Pinker-ton in de Molly Maguires, een groep Ierse mijnwerkers die verdacht werd van aanslagen op eigenaren van mijnen. Als resultaat van de getuigenis van de undercoveragent werden uiteindelijk twaalf mannen opgehangen (Marx, 1988: 28-29).157
Undercoveroperaties werden nieuw leven ingeblazen door de activitei-ten van the Federal Bureau of Investigation (FBI). De FBI zette in de jaren dertig van de twintigste eeuw undercovertrajecten in ter bestrijding van spionage en sabotage door communistische en fascistische groepen die actief waren in de VS. Het duurde echter tot de jaren zeventig voordat de FBI routinematig gebruik ging maken van undercovertechnieken in de strijd tegen ‘reguliere’ (georganiseerde) criminaliteit (Wagner, 2007: 372). Het gebruikmaken van undercovertechnieken gebeurde zoals gezegd zonder formeelwettelijke basis. Formele wetgeving kwam bijna tot stand naar aanleiding van onder andere de zogenoemde ABSCAM-zaak (Ross, 2007: 511). ABSCAM – de afkorting staat voor Abdul Scam, afgeleid van de naam van de gebruikte storefront (Abdul Enterprises) – was een under-coveroperatie van de FBI die van 1978 tot 1980 heeft gelopen. Hoewel de operatie zich oorspronkelijk richtte op gestolen goederen, ontwikkelde het zich tot een corruptieonderzoek. In deze zaak probeerden under-coveragenten en informanten, verkleed als rijke Arabieren, leden van het Congres (senaat en huis van afgevaardigden) om te kopen. Het betrof een zogenoemde honey pot, dat wil zeggen een operatie waaraan geen verden-kingen tegen specifieke verdachten ten grondslag liggen maar waarbij simpelweg wordt afgewacht wie er in het aas bijt. Dergelijke operaties – vaak in de vorm van stings, pseudo-koopachtige operaties – werden en worden in de VS vaker uitgevoerd. Een belangrijk verschil is echter dat bij die andere stings de subjecten doorgaans zelf met criminele bedoelingen op het aas afkomen, terwijl bij ABSCAM het aas als het ware onder de neus werd gedrukt. Een bekend voorbeeld van zo’n andere sting-operatie zijn de acties waarbij de politie in een buurt waar veel vermogenscrimi-naliteit voorkomt undercover een winkel, een storefront, opent waarover het gerucht wordt verspreid dat de winkeleigenaar, een undercoveragent, gestolen goederen afneemt (Bowers & McCullougd, 1982, in Marx, 1988: 109-116; zie ook Camp, 1993: 1057-1058). Wanneer vervolgens personen zelf
157 De techniek die Pinkerton met het opsturen van de poststukken toepaste valt in feite onder de noemer ‘lokmiddel’. Hoewel lokmiddelen in de Nederlandse context niet onder de undercoverbevoegdheden vallen, hebben ze er wel een belangrijk raakvlak mee, te weten het aspect van misleiding. Naar Nederlandse maatstaven ‘echte undercovertrajecten’ voerden agenten van het recherchebureau van Pinkerton ook uit. Voorbeelden daarvan zijn het undercovertraject tegen de Molly Maguires en het ‘undercover gaan’ van een agent van Pinkerton in een gevangenis, alwaar hij bij een groep verdachten informatie moest verzamelen over hun betrokkenheid bij een serie moorden (Marx, 1988: 28-29).
die storefront bezoeken om daar goederen tegen een fractie van de eigen-lijke waarde te koop aan te bieden, kan redeeigen-lijkerwijs vermoed worden dat zij die goederen (via anderen) uit diefstal hebben verkregen. Bij ABSCAM echter waren zowel de subjecten alsook de gelegenheid waar het contact met hen werd gelegd in beginsel geheel onverdacht; undercoveragenten benaderden bijvoorbeeld subjecten tijdens reguliere, legitieme bijeen-komsten waar door verschillende aanwezigen over campagnebijdragen werd gesproken (Marx, 1988: 9-10). Naar aanleiding van de controverse die omtrent ABSCAM ontstond, richtte de Senaat in 1982 een comité op om de undercoverbevoegdheden te onderzoeken. In 1983 en 1984 overwoog het Congres The Undercover Act aan te nemen, maar het wetsvoorstel heeft nooit geleid tot een stemming. Wel hebben verschillende organi-saties interne richtlijnen uitgevaardigd voor de uitvoering van under-covertrajecten, zoals de FBI, Drugs Enforcement Administration (DEA, een soort narcoticabrigade op federaal niveau), Internal Revenu Service (IRS, de federale belastingdienst) en de United States Fish and Wildlife Servi-ces (USFWS, een federale organisatie die het vis- en wildbestand moet beschermen) (Wagner, 2007: 373). Voor de FBI is de richtlijn neergelegd in de Attorney General’s Guidelines on Federal Bureau of Investigation Under-cover Operations (FBI-richtlijn).
Politiële undercoverbevoegdheden zijn in de VS dus niet in wettelijke regelgeving neergelegd, maar worden geregeld middels interne richtlijnen, ethische regels voor aanklagers, en bovenal door jurisprudentie, en dan met name jurisprudentie omtrent vermeende uitlokking en inbreuken op de reguliere rechtsgang. De interne richtlijnen waaraan bepaalde orga-nisaties zoals de FBI gehouden zijn, hebben alleen interne relevantie. Er kunnen geen rechten aan worden ontleend. De rechtspraak van het US Supreme Court (Hooggerechtshof) is wel richtinggevend én afdwingbaar door verdachten (Ross, 2007: 511; Wagner, 2007: 371-373).
Onderscheid tussen en reikwijdte van undercoverbevoegdheden
Een undercover operation wordt in de FBI-richtlijn omschreven als ‘an investigation involving a series of related undercover activities over a period of time by an undercover employee’. De definitie van undercover activity is ‘any investigative activity involving the use of an assumed name or cover identity by an employee of the FBI or another Federal, state, or local law enforcement organization working with the FBI’ (FBI-richtlijn, 2002: 1). Onder ‘undercover activiteit’ wordt in deze richtlijn dus iedere opsporingsactiviteit verstaan die een opsporingsambtenaar onder dek-mantel verricht. Daaronder kan dus zowel ‘onze’ SI, PK/PDV alsook IF vallen. In de VS bestaat dan ook geen onderscheid tussen verschillende soorten undercoverbevoegdheden zoals wij dat in Nederland kennen, althans geen juridisch relevant onderscheid waarbij voor verschillende
categorieën van undercoverbevoegdheden verschillende voorwaarden voor toepassing gelden.
In de opsporingspraktijk en in de literatuur, die er in vergelijking met literatuur over andere landen in een redelijke hoeveelheid is, worden wel verschillende soorten van undercovertrajecten onderscheiden. In de VS lijken zogenoemde stings en decoys veelvuldig te worden toegepast. Bij een sting spelen undercoveragenten zelf een actieve rol in het tot stand brengen van een criminele transactie. Stings worden zowel gericht als ongericht toegepast. Een undercoveragent die contact legt met een van tevoren benoemde specifieke verdachte van drugshandel om drugs van hem af te nemen, is een voorbeeld van een gerichte sting. Daarnaast bestaan er ook meer ongerichte stings, dat wil zeggen stings die worden toegepast op algemene markten van personen en waarbij simpelweg wordt afgewacht of er iemand in het ‘aas’ bijt, om vervolgens de ‘hengel’ binnen te halen. De zojuist besproken ABSCAM-operatie en de storefronts waar een undercoveragent gestolen goederen opkoopt, zijn daar voorbeel-den van. Een ander voorbeeld zijn acties waarbij undercoveragenten lega-le wapenhandelaren bezoeken en zich daar voordoen als criminelega-len die een wapen willen kopen (Webster et al., 2006). De gerichte sting is goed te vergelijken met de Nederlandse PK/PDV. In Nederland lijken ongerichte stings, dus PK/PDV’en die niet op een bepaalde verdachte zijn gericht, vooralsnog niet voor te komen.
Ook zogenoemde reverse stings of sell and bust-operations, pseudo-verko-pen, waarbij undercoveragenten zich bijvoorbeeld voordoen als drugs-dealers om kopers van drugs op te sporen, zijn toegestaan en worden regelmatig toegepast in de VS (Marx, 1988: 7; Gubanski, 2004: 26). Hoewel bij pseudo-verkopen vaak drugs worden verkocht, komt het in de VS ook voor dat er pseudo-verkopen worden gedaan van bijvoorbeeld kinderpor-nografie. Zo stelt de politie valse websites op waarop kinderporno wordt aangeboden (Newman, 2007: 22).
Een voorbeeld van zo’n reverse sting is de zaak van Thomas C. Tobias. Tobias, een 21-jarige huisschilder zonder drugsantecedenten, reageert in 1980 op een advertentie in High Times, een legaal tijdschrift dat zich bezighoudt met de ‘drugscultuur’. De advertentie is geplaatst door een bedrijf dat in chemicaliën handelt. In werkelijkheid is dit echter een store-front van de DEA. Via een catalogus bestelt Tobias, althans dat denkt hij, stoffen die nodig zijn voor de productie van cocaïne. Later belt hij naar de winkel om zijn bestelling te annuleren. Tegen DEA-agent Schabillion vertelt hij waarvoor hij de stoffen had besteld, maar dat hij de kennis en uitrusting ontbeert om cocaïne te vervaardigen. Undercoveragent Scha-billion zegt hem dan dat het veel makkelijker en goedkoper is om drugs als speed of PCP te maken. Vanwege een gebrek aan scheikundige kennis reageert Tobias met enige reserve, maar de undercoveragent zegt dat het
maken van PCP net zo makkelijk is als ‘baking a cake’ en dat hij voor $ 500 alle benodigheden en de formule zal toesturen. Nadat Tobias de spullen ontvangt belt hij nog dertien keer op naar de ‘winkel’. Tijdens die gesprek-ken vraagt en krijgt hij adviezen omtrent het productieproces. Uiteindelijk wordt Tobias na een huiszoeking gearresteerd en veroordeeld tot vijftien jaar gevangenisstraf.158
De term decoy, lokmiddel, wordt doorgaans gebruikt voor een meer passieve variant van de sting. Bij een decoy brengt de politie een doelwit of lokmiddel, in de vorm van een undercoveragent of voorwerp, in stel-ling. Een waargebeurd Amerikaans voorbeeld van een gerichte decoy is de undercoveragente die zich, onderwijl gefilmd door een opgestelde camera, voordeed als patiënte van een tandarts die ervan werd verdacht vrouwelijke onder narcose gebrachte patiënten aan te randen. De tand-arts vergreep zich inderdaad aan de undercoveragente en werd door het nabij gereedstaande arrestatieteam aangehouden (Marx, 1988: 69). Voorbeelden van ongerichte decoys zijn de undercoveragent die met een portefeuille duidelijk uit zijn zak stekend door een ‘gevaarlijke’ wijk loopt, de under coveragent die zich op internet voordoet als een minderjarige om potentiële zedendelinquenten op te sporen of de geparkeerde auto waarin zichtbaar waardevolle spullen zijn achtergelaten (Marx, 1988; Mitchell et al., 2005; Newman, 2007: 22).
Decoys (lokmiddelen) worden ook ingezet in Nederland, maar voorname-lijk (maar niet alleen) ongericht. Voorbeelden daarvan zijn de lokvracht-wagen, de lokwoning en de lokprostituee (zie paragraaf 2.4.2; zie ook Nieuwenhuis, 2007: 74-76).
Ten slotte zijn er ook deep undercover operaties, undercovertrajecten waarbij een undercoveragent langdurig infiltreert in meestal een orga-nisatie. Deze komen minder vaak voor (Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 14, p. 516; Marx, 1988: 86).
Gecontroleerde aflevering komt ook voor in de VS. Het doel van het gecontroleerd afleveren kan naast bewijsvergaring ook bestaan uit het ontwrichten van de criminele onderwereld en afschrikking (Gubanski, 2004: 26-27).
Rechtbanken hebben geaccepteerd dat het soms noodzakelijk kan zijn dat undercoveragenten strafbare feiten plegen om criminelen op te kunnen pakken, mits zij daar de toestemming voor hebben van hun leidinggeven-de en ze het tot het noodzakelijke voor het opbouwen van hun cover of het behouden daarvan beperken (Ross, 2007: 540). Het plegen van strafbare feiten voor eigen gewin (zoals drugs verkopen en de opbrengst in eigen zak
steken) is strafbaar. Het is undercoveragenten ook niet toegestaan geweld te gebruiken, behalve indien dit uit zelfverdediging wordt gedaan (Ross, 2004: 587-588; FBI-richtlijn, 2002: 12-13).
Rechtsbeginselen
Omdat het gebruik van undercovertrajecten in de VS niet wordt
beschouwd als een inbreuk op het recht op privacy, en het daarmee geen relevantie heeft voor de Fourth Amendment van de Bill of Rights dat beper-kingen oplegt aan zulke inbreuken, worden in de VS wat betreft zwaarte van het misdrijf en subsidiariteit vrijwel geen beperkende voorwaarden gesteld aan de inzet van undercovertrajecten (Ross, 2007: 562-563). De belangrijkste beperkende voorwaarde is dat de inzet van een under-covertraject als kosteneffectief moet worden ingeschat in het licht van mogelijke alternatieven (Ross, 2007: 512-513). De inbreuken die under-covertrajecten zouden kunnen maken op het leven van burgers, worden in de VS veel lager ingeschat dan in West-Europa. In tegenstelling tot het gebruik van coercive methods, ‘dwangmiddelen’, als arrestatie, onder-vraging en huiszoeking, is het gebruik van undercovertrajecten aan zeer weinig beperkingen onderhevig.159 Er zijn geen wettelijke grenzen met betrekking tot de intimiteit van de relatie die in het undercovertraject cen-traal staat, de mate van misleiding die gebruikt mag worden, de mate van verleidelijkheid van het aanbod dat eventueel wordt gedaan, het aantal keren dat een persoon verleid mag worden om op een aanbod in te gaan of de duur van een traject (Marx, 1988: 49-50; Ross, 2007: 512-513).
Omdat undercovertrajecten in de VS niet als ingrijpend worden gezien en het inzetten van een dergelijk middel niet als een inbreuk op de privacy wordt beschouwd, hoeft het gebruik van dit opsporingsinstrument niet beperkt te blijven tot alleen de ‘ernstige’ misdrijven (proportionaliteit). Undercoveroperaties worden dan ook ingezet bij de opsporing van een breed scala aan misdrijven: witteboordencriminaliteit, corruptie, terroris-me, georganiseerde criminaliteit, drugscriminaliteit, wapenhandel, maar ook diefstal, heling en de verkoop van alcohol en sigaretten aan minderja-rigen (Newman, 2007: 15; Ross, 2007: 562-563).
De toepassing van het subsidiariteitsbeginsel heeft voor de inzet van onderscheiden opsporingsbevoegdheden in VS heel andere gevolgen dan in Nederland of West-Europa, wat overeenkomt met het verschil in ingrijpendheid dat aan die opsporingsbevoegdheden wordt toegedicht. Aangezien het niet wordt gezien als een zwaar middel, is de inzet van een undercovertraject in de VS niet voorbehouden aan die gevallen waarin andere opsporingsmethoden niets opleveren (Ross, 2007: 513, 562-563).
159 In paragraaf 3.6 komen we terug op de samenhang tussen de inzet van verschillende typen van opsporingsbevoegdheden.
Het is dus met andere woorden geen ultimum remedium in de VS. Inte-gendeel, er wordt juist gepropageerd dat een opsporingsteam eerst moet bekijken of een undercoveroperatie toegepast kan worden alvorens andere middelen te overwegen (Ross, 2007: 494). De inbreuk die een opsporings-instrument als tappen maakt, wordt daarentegen in de VS juist zwaar-der ingeschat dan in Nezwaar-derland of West-Europa. Tappen zou een dieper inzicht in het persoonlijke leven van verdachten opleveren en daarmee dus een grotere schending van de privacy.
Tekenend voor het verschil in ingrijpendheid dat wordt toegeschreven aan verschillende opsporingsinstrumenten en de gevolgen die dat heeft voor de uitwerking van de subsidiariteitseis, zijn onderstaande instructies die door Ross worden aangehaald in een rechtsvergelijkend artikel. Het zijn instructies die worden gegeven aan OvJ’en in respectievelijk de VS en Duitsland. In de VS geldt (Ross, 2007: 494):
‘Before you subpoena documents; before you call witnesses to the grand jury; before you consider conventional sources of evidence; make sure to exhaust all undercover options first. This should become your mantra.’
Terwijl in Duitsland van toepassing is:
‘Undercover investigation should always be considered a tactic of last resort.’
Ook voor tappen geldt in de VS dat voordat een machtiging wordt verkre-gen, de aanvrager moet aantonen dat ‘minder ingrijpende middelen’ niet afdoende zijn, waaronder dus ook undercovertrajecten worden begrepen (Ross, 2002: 7). In Nederland heeft het vereiste van subsidiariteit een tegenovergestelde uitwerking, met name wanneer het om de undercover-bevoegdheid IF gaat. Aanvragen voor IF bij de Centrale toetsingscom-missie (CTC) van het OM moeten onderbouwd worden met de toelichting waarom andere opsporingsinstrumenten hebben gefaald (of zullen falen). Doorgaans wordt daarbij door de aanvragende OvJ naar voren gebracht dat reeds uitgevoerde telefoontaps onvoldoende hebben opgeleverd (zie hoofdstuk 4). Enigszins gechargeerd geldt dus dat een OvJ in de VS pas een telefoon mag tappen als hij heeft aangetoond dat een undercovertraject geen succes heeft gehad (zal hebben), terwijl in Nederland een OvJ pas eventueel een IF-traject mag inzetten als telefoontaps niets hebben opge-leverd (zullen opleveren).
De belangrijkste inperking van het gebruik van undercovertrajecten in de VS wordt gevormd door het verbod op entrapment (instigatieverbod). Volgens het Amerikaanse Ministerie van Justitie is er sprake van uitlok-king indien:
‘(…) the government implants in the mind of a person who is not otherwise disposed to commit the offense the disposition to commit the offense and then induces the commission of that offense in order to prosecute’.160
Deze definitie is ook in de FBI-richtlijn opgenomen (2002: 16).
Ook het Amerikaanse verbod op entrapment kent een subjectief en objec-tief element (Wagner, 2007: 376; Newman, 2007: 31). In de zaak Sorrells versus the United States uit 1932 stelde het Amerikaanse Hooggerechtshof voor het eerst unaniem dat van ontoelaatbare uitlokking sprake was.161
Voortaan moest worden aangetoond dat de verdachte al predisposed was tot het plegen van het strafbare feit; zijn handelen moest dus aantoonbaar op het plegen van misdrijven zijn gericht (generieke opzet). Hierin zien we het subjectieve element van het instigatieverbod. Niet alle rechters waren het in die zaak echter eens met de nadruk die werd gelegd op het opzet van de verdachte. Een minderheid van de rechters van het Hoogge-rechtshof in de zaak Sorrells, en bijvoorbeeld ook een minderheid van de rechters in de vaak aangehaalde zaak Sherman versus the United States,162
pleitte voor een objectieve benadering bij het toetsen op entrapment. In zo’n benadering staat niet het opzet van de verdachte centraal, maar gaat het om het gedrag van de undercoveragent, en dan vooral om de vraag of dat gedrag de verdachte heeft aangezet tot strafbaar handelen.
Een verschil met de Nederlandse situatie, waarin bij de toetsing van het optreden van de politie in beginsel zowel subjectieve als objectieve elementen meegewogen kunnen worden, is dat in de VS in de meeste staten hoofdzakelijk óf een subjectieve test óf een objectieve test wordt uitgevoerd. Een meerderheid van de staten in de VS en de federale rechts-colleges passen een subjectieve test toe, waarbij wel gekeken wordt naar het gedrag van de undercoveragent maar de nadruk ligt op de handelin-gen en bedoelinhandelin-gen (handelin-generieke opzet) van de verdachte. De vaststelling dat de verdachte ‘gepredisponeerd’ is, geeft de undercoveragent vrij veel bewegingsvrijheid. Met name een crimineel verleden van de verdachte verschaft de politie veel speelruimte. Het vragen om een hoeveelheid drugs aan een als dealer bekend staand persoon – zo is de redenatie – leidt er immers niet toe dat deze persoon anders niet betrokken was geweest in een soortgelijke transactie (Ross, 2002: voetnoot 38; Wagner, 2007: 376; Frielink, 1990: 143).
Een minderheid van de staten (ongeveer een vijfde van alle staten) voert daarentegen de objectieve test uit, die zich exclusief richt op het handelen van de undercoveragent. Vaststelling van entrapment volgens de
subjectie-160 www.usdoj.gov/ag/readingroom/undercover.htm#entrapment, geraadpleegd op 08 mei 2008. 161 Sorrells vs U.S., 287 U.S., 435 (1932).
ve methode gebeurt door de jury. De objectieve test is het domein van de rechter (Dillof, 2004: 831, 835-836; Colquitt, 2004: 1389, 1401-1402; Greene, 2006: 473-475).
Om achteraf aan te kunnen tonen dat van instigatie geen sprake is geweest, worden undercoveroperaties vaak geobserveerd door een obser-vatieteam en worden er geluids- en/of video-opnames gemaakt (Newman, 2007: 9). Wanneer wordt vastgesteld dat de verdachte wel ontoelaatbaar is uitgelokt, wat dus meestal een taak is van de jury, leidt dit doorgaans tot volledige vrijspraak (Ross, 2007: 556).
Volgens Ross wordt een beroep door de verdediging op het entrapment defense alleen in extreme en uitzonderlijke gevallen gehonoreerd (Ross,