VOORGESCHREVEN BIJ WET

I. HET VERNIETIGINGSBEROEP VAN POLEN

245. Op 24 mei 2019 werd de Case C-401/19 geopend bij het Hof. Daarin tracht Polen een nietigverklaring te verkrijgen van Artikel 17(4)(b) en 17(4)(c) DSM–richtlijn,1026 en dus de

(specifieke) toezichtverplichting en het notice–and–take/stay–down–systeem. In subsidiaire orde stelt Polen dat indien de subtitels niet vernietigd kunnen worden, het hele Artikel 17 DSM– richtlijn vernietigd moet worden.1027 De volledige argumentatie van Polen is echter niet

beschikbaar. Bijgevolg wordt enkel toegang verschaft tot een beknopte weergave van het verzoek met daarin de belangrijkste bepalingen die Polen aanhaalt en een zeer korte samenvatting van hun argumenten. Desalniettemin is het interessant op de claim van Polen te bespreken, want aan de hand van de claim kan eveneens opgemaakt worden in welke mate Artikel 17 DSM–richtlijn verenigbaar is met Artikel 11 Handvest.

246. Polen voert aan dat beide verplichtingen een inbreuk uitmaken op Artikel 11 Handvest.1028 Zij komt tot die conclusies, hoewel nog geen toegang wordt verleend naar de

ganse argumentatie, omdat dergelijke verplichting noodzakelijkerwijze filtertechnologie zal vereisen.1029 Het is doorheen deze masterproef reeds gebleken dat, dat hoogstwaarschijnlijk

klopt. Polen meent echter dat het opleggen van zulke preventieve technologie per definitie onverenigbaar is met Artikel 11 Handvest. Dat is geen makkelijke stelling.

247. Ten eerste is de fundamentele vraag of filtertechnologie op zich toegelaten is, reeds beslecht. Dat was duidelijk vanaf UPC Telekabel1030 en expliciet bevestigd in Eva Glawischnig-

Piesczek t. Facebook 1031 en het feit dat het Hof die vraag eindelijk beslecht heeft, is een

positieve evolutie van wat in de SABAM–zaken nog een groot vraagteken was. Vanaf het Hof heeft beslist dat het kon, kon immers worden nagedacht hoe aan dergelijke technologie moet worden vormgegeven. Dat is een veel belangrijkere vraag. Het is immers wellicht niet mogelijk voor de online tussenpersonen om illegale activiteiten op te sporen, terug te vinden of te verwijderen zonder het gebruik van dergelijke technologieën. Men zal die bijgevolg niet tegen kunnen houden en iets wat niet tegen te houden valt, kan beter geaccepteerd en gereguleerd worden. Maar, terug naar Polen.

1026 HvJ 24 mei 2019, C-401/19, Polen/Europees Parlement en Europese Raad. 1027 Ibid

1028 Ibid 1029 Ibid

1030 Supra (n. 947). 1031 Supra (n. 527).

248. Ten tweede wordt de schending van Artikel 11 Handvest beknopt geargumenteerd op basis het noodzakelijkheid– en proportionaliteitscriterium.1032 Beide zijn volgens Polen niet

gerespecteerd. Ook dat is op basis van wat in Artikel 17 DSM–richtlijn terug te vinden is, geen makkelijke argumentatie. Het is duidelijk dat de EU–wetgever de rechtspraak van het Hof heeft opgevolgd en de belangrijkste bepalingen in Artikel 17 DSM-richtlijn heeft opgenomen.

249. Zo stelde het Hof immers meermaals dat “geautomatiseerde” technologie aanvaardbaar is zolang zij het legaal gebruik van internetgebruikers niet belemmert.1033 Dat is terug te vinden

in Artikel 17 DSM–richtlijn. Artikel 17(7) DSM–richtlijn stelt immers dat de samenwerking tussen rechthebbenden en de online tussenpersonen niet leidt tot het voorkomen van de beschikbaarheid van legale inhoud. “Niet leidt” impliceert geen enkel voorval. Het blokkeren van legale inhoud kan niet voorvallen, want het mag niet voorvallen. Daarbovenop voorziet de DSM–richtlijn is een versterkte positie wat betreft beperkingen en uitzonderingen. Immers worden citaat, kritiek, recensie, karikatuur, parodie en pastiche verplichte uitzonderingsgronden die in iedere Lidstaat in de onlinewereld moeten gelden.1034 Overweging

70 DSM–richtlijn voegt daar nog aan toe dat net het opleggen van die beperkingen en uitzonderingen, bijdraagt tot een juist evenwicht in de DSM–richtlijn.

250. Verder was het verbod op een algemene controle zowat de belangrijkste en steeds wederkerende voorwaarde.1035 Ook dat heeft de EU–wetgever gezien en in Artikel 17(8) DSM–

richtlijn staat eveneens dat samenwerking tussen de rechthebbenden en de online tussenpersonen niet mogen leiden tot een algemene controle of toezichtverplichting. Een specifieke toezichtverplichting mag wel. Daarbovenop ging het Hof daar vrij ver in. In Eva

Glawischnig-Piesczek moesten immers ook overeenstemmende beledigende berichten

preventief verwijderd worden door Facebook.1036 Het Hof ging daarin, en op verschillende

andere momenten verder dan de AG’s en liet een vrij uitgebreid toezicht passen binnen het kader van een specifiek toezicht. Artikel 17 DSM–richtlijn stelt aldus ook dat een algemeen toezicht niet toelaatbaar is en bakent zelf de specifieke toezichtverplichting af.1037 Immers moet

1032 Supra (n. 1026). 1033 Supra (n. 112).

1034 Artikel 17(7), lid 2 DSM-richtlijn 1035 Supra (n. 110-112).

1036 Supra (n. 110-111).

de online tussenpersoon enkel alles in het werk stellen om bepaalde informatie te blokkeren of verwijderen, nadat daaromtrent afdoende informatie is verschaft door de rechthebbenden.1038

Derhalve kan een online tussenpersoon niet gedwongen worden om naar iedere mogelijke inbreuk te zoeken. Het moet enkel zoeken naar inbreuken ten aanzien van de werken waarvoor de informatie door de rechthebbenden is verschaft. Zolang die informatie precies is, lijkt mij dat, dat wel degelijk onder de noemer van een specifiek toezicht kan vallen en bijgevolg niet per se ontoelaatbaar is.

251. Tot slot stelt Polen, opnieuw wat betreft filtertechnologie, dat Artikel 17 DSM-richtlijn filters oplegt.1039 Op basis van de tekst van Artikel 17 DSM–richtlijn klopt dat niet. Het

opleggen van filtertechnologie stond wel in het voorstel van de richtlijn, maar sneuvelde tijdens de onderhandelingen. In dat opzicht wordt het nog niet zo makkelijk om te stellen dat Artikel 17 DSM–richtlijn filters oplegt. Zal het ertoe leiden? Ongetwijfeld. Maar wellicht is een vermoeden onvoldoende om de vernietiging van Artikel 17 DSM–richtlijn te bekomen. Bijgevolg betwijfel ik of Artikel 17 DSM–richtlijn zelf een schending van Artikel 11 Handvest inhoudt. De krijtlijnen die de afgelopen tien jaar door het Hof zijn uiteengezet, zijn opgenomen in Artikel 17 DSM-richtlijn. In ieder geval wordt het uitkijken naar de eerste arresten van het Hof die de inhoud van Artikel 17 DSM–richtlijn beoordelen en toelichten.

II. VOORGESCHREVEN BIJ WET

252. Wat echter veel moeilijk zal zijn, is het operationaliseren van Artikel 17 DSM–richtlijn. Eerder is uiteengezet dat een omzetting die niet echt in richtsnoeren voorziet, maar louter verbatim omzet wat de Uniewetgever in haar richtlijn voorziet, onwerkbaar is.1040 Dat geldt

wellicht des te sterker in het geval van Artikel 17 DSM–richtlijn. Immers laat de Uniewetgever heel wat ruimte aan de Lidstaten om bepaalde begrippen verder in te vullen. Het zijn voornamelijk de Lidstaten en de omzetting van de Lidstaten die zullen bepalen in welke mate de werking van Artikel 17 DSM–richtlijn uitwerking krijgt en vooral, in welke mate die overeenkomt met vaststaande rechtspraak van zowel het Hof als het EHRM.

1038 Artikel 17(4)(b) DSM-richtlijn 1039 Supra (n. 1026).

253. In dat opzicht is het van groot belang dat de Lidstaten de rechtspraak van het Hof en van het EHRM in acht nemen wanneer zij Artikel 17 DSM–richtlijn omzetten in hun nationale rechtsordes. Met betrekking tot die omzetting, kunnen enkele hypothese uitgewerkt worden.