Auteursrecht, filters en vrijheid van meningsuiting en van informatie: een kritische analyse van Artikel 17 DSM-richtlijn

AUTEURSRECHT, FILTERS EN DE VRIJHEID

VAN MENINGSUITING EN INFORMATIE

Een kritische analyse van Artikel 17 DSM-richtlijn

Woorden: 51369

Ana Decoster

Studentennummer: 01405477

Promotor: Prof. dr. Inge Govaere

Commissaris: Femke Gremmelprez

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de rechten Academiejaar: 2019-2020

“Eliminating the distinction between the information-rich and the information-poor is critical to eliminating economic and other inequalities between North and South and to improving the life of all humanity.”

Dankwoord

Professor Inge Govaere en Femke Gremmelprez, bedankt voor het begeleiden van deze masterproef, de open deur van het G.E.L.I. en de vrijheid die ik kreeg om mijn weg te zoeken in dit onderwerp. Alexandra, Luca en Joyce, thanks for being absolutely brilliant.

Meester Jan De Winter, dank om mij de tijd en rust te bieden om deze masterproef af te werken. Binnen enkele weken mijn baliestage aanvatten bij Van Hende Advocaten vervult mij met bijzonder veel trots en enthousiasme.

Emma, Eline, Mackenzie, Linde, Tine, Maarten, Evelyne, Helena, Freija, Marike, Marie, Jana, Lotte, Alina, Anton, Farah, Falke, Cato, Hanne, An-Sofie, Alanah en Stien, jullie coachen, zelf springen, studeren en het constante pendelen tussen verschillende steden is bijzonder zwaar geweest. Ik zou dat ritme niet hebben volgehouden, ware het niet voor jullie enthousiasme, liefde, mopjes en schoon

totekes. Mijn skippers, my girls… Ik was gek op jullie vanaf de eerste dag. Bedankt voor de mooie jaren.

Ik mis jullie nu al.

Alec, bedankt om er te zijn in Mechelen, in Gent, in een sportzaal in Portugal, op een hotelkamer in Shanghai, onderweg. Merci om mee te vieren en mee te huilen, mee te vallen en mee te landen. Woorden zullen nooit voldoende zijn om uit te drukken wat je eindeloze steun betekend heeft.

David, toen we elkaar leerde kennen woedde een hevig onweer. In je ene hand had je een paraplu, met het andere nam je het mijne stevig vast en trok je mij mee door de storm. Af en toe geven we de paraplu even door, maar onze vingers zijn niet meer uit de verstrengeling losgeraakt. Gelukkig, maar.

Tot slot heb ik het geluk gehad om op te groeien in een uitgebreid gezin.

Justine, mijn tweelingzus, Vanessa, mijn grote zus en Charlotte, mijn kleine zus, wiens steun onvoorwaardelijk is en waarvan iedereen weet dat tegen één, tegen alle vier is.

Eddy, mijn stiefvader, die duidelijk maakte dat men slechts rechten gaat studeren om er anderen mee te helpen.

Papa, een wandelende bibliotheek wiens levenslessen ik altijd meedraag, wiens zegen en trots altijd wel een manier hebben gevonden om aan te komen en degene die mijn humor het best begrijpt.

En tot slot, mijn mama, die haar dochters laat zien dat glazen plafonds enkel bestaan om aan stukken te slaan, die een natuurkracht is en op alle soorten manieren veel meer aanwezig is dan ze denkt.

Het is een voorrecht de dochter van mijn ouders te zijn. Ik draag mijn masterdiploma dan ook op aan hen.

Samenvatting

Op 5 april 2019 werd de DSM-richtlijn aangenomen. Deze richtlijn dient het Europees auteursrechtelijk kader te moderniseren en aan te passen aan een digitale maatschappij. Cruciaal hierbij is dat een goed werkende markt voor auteursrechten wordt gecreëerd waarbij deze rechten op adequate wijze worden gehandhaafd in een online omgeving.

De toegenomen digitalisering heeft verder gezorgd voor een centrale positie van online tussenpersonen in de levens van de Unieburgers. Online tussenpersonen zijn de schakels tussen een internetgebruiker en de informatie die de internetgebruiker wil bekomen. Online tussenpersonen kunnen heel wat vormen aannemen, zoals sociale mediaplatformen, internet providers, zoekmachines en dergelijke meer. De online tussenpersonen geven constant informatie door en zorgen ervoor dat internetgebruikers toegang krijgen tot die informatie. Belangrijk is dat zij niet zelf in dergelijke informatie voorzien. De informatie komt grotendeels van de gebruikers zelf. De doorgegeven informatie kan legaal zijn, maar kan ook illegaal zijn. Wat betreft dat laatste kan onder meer gedacht worden aan haatspraak, terroristische propaganda en auteursrechtelijke inbreuken.

De afgelopen twintig jaar hebben online tussenpersonen kunnen genieten van de aansprakelijkheidsbeperkingen uit de eCommerce-richtlijn. Daaruit volgt dat online tussenpersonen niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de (illegale) informatie die zij opslaan of doorgeven, op voorwaarde dat zij geen kennis hebben van dergelijke informatie, dan wel prompt gehandeld hebben om, bij het verkrijgen van kennis, de inhoud te verwijderen. De aansprakelijkheidsbeperkingen uit de eCommerce-richtlijn hebben een horizontaal karakter. Dat impliceert dat ze van toepassing zijn op alle soorten inbreuken en ten aanzien van iedere soort aansprakelijkheid.

Vervolgens is de bescherming die door de aansprakelijkheidsbeperking tweeledig. Enerzijds kunnen online tussenpersonen niet aansprakelijk worden gesteld voor de inhoud die zij doorgeven, anderzijds kan geen algemene toezichtverplichting worden opgelegd ten aanzien van de online tussenpersonen. Dat laatste zou impliceren dat zij op constante wijze alle informatie op het platform dienen te controleren op enige vorm van inbreuken.

Wat wel mogelijk is, is een specifiek toezicht. Echter heeft het gebrek aan een helder wetgevend kader ertoe geleid dat er onduidelijkheid bestond omtrent de invulling van dergelijk toezicht. Sinds enkele jaren heeft het Hof aanvaard dat dergelijk specifiek toezicht middels filtertechnologie kan plaatsvinden voor zover zij een gericht karakter heeft en niet uitmondt in een algemeen toezicht.

Artikel 17 DSM-richtlijn vormt een nieuw regime voor een bepaald soort online tussenpersoon, de OCSSP, ofwel de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content. Voor hen zullen de aansprakelijkheidsbeperkingen uit de eCommerce–richtlijn niet meer gelden. Artikel 17 DSM-richtlijn houdt de belofte in zich tegemoet te komen aan de ambitie van de EU-wetgever om een goedwerkende markt voor auteursrechten te creëren en in een adequate handhaving van dat laatste in een online omgeving. Hiervoor wordt de kwalificatie van de handeling van een OCSSP aangepast. Wanneer een OCSSP toegang verleent tot bepaalde inhoud, stelt zij een mededeling of beschikbaarstelling aan het publiek. Derhalve dient zij hiervoor toestemming te verkrijgen van de rechthebbenden. Op die manier tracht de Uniewetgever het sluiten van licentieovereenkomsten tussen rechthebbenden en online tussenpersonen te stimuleren. Wanneer online tussenpersonen er niet in slagen een licentieovereenkomst af te sluiten, dient zij alles in het werk te stellen opdat de betrokken inhoud niet beschikbaar is op haar platform. Aan de hand van de informatie die haar door de rechthebbenden wordt verstrekt, dient de OCSSP proactief en preventief de uploads van gebruikers te toetsen aan de verkregen informatie. Geeft deze aan dat met het uploaden een auteursrechtelijke schending zal worden begaan, dan dient de OCSSP zulke upload te blokkeren. Wellicht zal dergelijk systeem enkel werkbaar zijn via de implementatie van automatische filtertechnologie, die de betrokken illegale inhoud automatisch blokkeert of verwijdert.

De opkomst van de digitale wereld heeft vervolgens geleid tot de opkomst van de user rights. Omdat communicatie en informatie zich dermate heeft verplaatst naar een online omgeving, is toegang tot dergelijke omgeving primordiaal geworden. Meer bepaald vindt de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting en informatie veeleer plaats op het wereldwijde web. Ten gevolge daarvan wordt inmiddels het recht op toegang tot het internet beschouwd als een onderdeel van de vrijheid van meningsuiting en informatie. Daaruit volgt dat iedere belemmering ten aanzien van dergelijke toegang, op gespannen voet staat met de vrijheid van meningsuiting en informatie.

Uit de rechtspraak van het Hof en het EHRM blijkt dat het aanwenden van automatische filtertechnologie teneinde auteursrechtelijke inbreuken tegen te gaan in beginsel toegelaten is. Vervolgens dient dergelijke technologie een gericht karakter te hebben en mag zij niet uitmonden in een algemene controle van alle informatie die zich op het platform bevindt. Bovendien dient in de uitoefening van dergelijke maatregel een juist evenwicht te worden gevonden tussen de betrokken grondrechten.

Daaruit volgt dat Artikel 17 DSM-richtlijn, en de verdere omzetting ervan moet voldoen aan de voorwaarden uit Artikel 52(1) Handvest. Bijgevolg moet dergelijke maatregel voorgeschreven zijn bij wet, een legitiem doel nastreven en noodzakelijk zijn in een democratische maatschappij.

De omzetting van Artikel 17 DSM–richtlijn stelt de Lidstaten voor een hele opdracht. Zij dienen Artikel 17 DSM-richtlijn om te zetten in een zeer strikt rechtskader. Dat rechtskader moet precies omschrijven welke online tussenpersonen onder het toepassingsgebied ressorteren. Vervolgens dienen zij in de nationale wetgeving de technische maatregel aan te duiden. Daarbovenop moet de wijze van het vergaren van de data die nodig is om inbreuken te detecteren, duidelijk opgenomen zijn in dat kader. Enkel zo kan gesproken worden van een wettelijke grondslag die voorspelbaar, voorzienbaar en toegankelijk is. Vervolgens dient goed afgewogen te worden welke technische maatregel wordt aangewend. Volgens het Hof mag het aanwenden van filtertechnologie immers niet leiden tot het blokkeren van legale inhoud. Tot op heden is er geen filtersysteem dat aan die voorwaarden voldoet. Het valt af te wachten of het Hof die vereiste afzwakt in de toekomst. Zonder dergelijke afzwakking, is de kans klein dat een uitwerking van Artikel 17 DSM–richtlijn de toets van het Hof, of van het EHRM zal doorstaan.

Afkortingen

AG Advocaat-Generaal

de Commissie De Europese Commissie

DSM-richtlijn

Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2019/790, 17 april 2019 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van Richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG, Pb.L. 17 mei 2019, afl. 130, 92-125.

eCommerce-richtlijn

Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, nr. 2000/31/EG, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178, 1-16.

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Handhavingsrichtlijn Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, nr. 2004/48/EG 29, april 2004 betreffende de handhaving van

intellectuele-eigendomsrechten, Pb.L. 2 juni 2004, afl. 195, 16-25. het Hof Het Hof van Justitie van de Europese Unie

Infosoc-richtlijn

Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2001/29/EG, 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij,

Pb.L. 22 juni 2001, afl. 167, 10-19.

Inhoudstafel

A. HISTORIEK VAN EEN FLEXIBEL BEGRIP ... 5

1. Begrip ... 5

2. Auteursrechten in een pre-digitaal tijdperk ... 7

3. Auteursrechten in een digitaal tijdperk ... 10

B. AUTEURSRECHTEN IN DE EU ... 14

1. Basiskader ... 14

2. EU: Bezorgdheden en ambities ... 16

a. Territoriale beperkingen ... 17

b. Goed werkende markt voor auteursrechten ... 18

c. Handhaving ... 19

C. DE RICHTLIJN INZAKE AUTEURSRECHT EN NABURIGE RECHTEN IN DE DIGITALE EENGEMAAKTE MARKT ... 20

II. AANSPRAKELIJKHEID VAN ONLINE TUSSENPERSONEN ... 22

A. HISTORIEK VAN EEN ALGEMENE BESCHERMING ... 22

1. Begrip ... 22

2. Ontwikkeling van de aansprakelijkheidsbeperkingen ... 23

3. De aansprakelijkheidsbeperkingen onder druk ... 25

B. DE AANSPRAKELIJKHEID VAN ONLINE TUSSENPERSONEN IN DE EU ... 28

1. Basiskader ... 28

2. EU: Bezorgdheden en ambities ... 29

a. Algemeen ... 29

b. Auteursrecht ... 30

c. Middelen ... 31

C. ARTIKEL 17 DSM-RICHTLIJN ... 31

III. VRIJHEID VAN MENINGSUITING EN INFORMATIE ... 33

A. HISTORIEK VAN EEN BALANS ... 33

1. Begrip ... 33

2. Terug naar het oorspronkelijk doel ... 34

3. De opkomst van user rights ... 36

B. VRIJHEID VAN MENINGSUITING EN INFORMATIE IN DE EU ... 37

1. Basiskader ... 37

2. EU: Bezorgdheden en ambities ... 38

C. VRIJHEID VAN MENINGSUITING EN INFORMATIE IN ARTIKEL 17 DSM-RICHTLIJN ... 39

IV. TUSSENTIJDSE CONCLUSIE... 40

AFDELING 2: EEN NIEUW AANSPRAKELIJKHEIDSREGIME VOOR EEN GOED WERKENDE MARKT VOOR AUTEURSRECHTEN ... 41

I. DE VEILIGE HAVENS IN DE ECOMMERCE-RICHTLIJN ... 42

A. PRO MEMORIE ... 42

B. JURIDISCH KADER ... 42

1. TOEPASSINGSGEBIED ... 42

a. Diensten van de informatiemaatschappij ... 42

i. Mere conduit ... 45

ii. Caching ... 45

iii. Hosting ... 46

2. AANSPRAKELIJKHEIDSREGIME ... 48

a. Mere conduit- en cachingdiensten ... 48

b. Hostingdiensten ... 48

c. Neutraliteit ... 49

3. VERBOD OP EEN ALGEMENE TOEZICHTSVERPLICHTING ... 50

a. Compromis... 50

b. Vorderingsmogelijkheden ... 51

i. eCommerce-richtlijn ... 51

ii. Auteursrechtelijke inbreuken ... 51

c. Beperkingen ... 52

C. TOELICHTING ... 53

1. Horizontale werking en secundaire aansprakelijkheid ... 53

2. Notice and take down ... 54

3. Algemeen of specifiek toezicht en het gebruik van filtertechnologie ... 56

D. TUSSENTIJDSE CONCLUSIE ... 62

II. EEN NIEUWE VEILIGE HAVEN IN ARTIKEL 17 DSM-RICHTLIJN ... 64

A. PRO MEMORIE ... 64

B. JURIDISCH KADER ... 64

1. Toepassingsgebied ... 64

a. Dienst van de informatiemaatschappij ... 65

b. Grote hoeveelheid ... 67

c. Ordenen en promoten... 67

d. Beperkingen ... 68

2. AANSPRAKELIJKHEIDSREGIME ... 69

a. Mededeling of beschikbaarstelling aan het publiek ... 69

b. Cascadesysteem ... 71

i. Licentieovereenkomsten ... 72

ii. Alles in het werk stellen voor het bekomen van een licentie ... 72

iii. Alles in het werk stellen om beschermde inhoud niet beschikbaar te maken ... 74

iv. Notice–and–take/stay–down ... 74

3. GARANTIES... 75

a. Evenredigheidsbeginsel ... 75

b. Gunstiger regime voor jonge OCSSPs... 75

c. Garanties voor gebruikers ... 76

i. Verplichte uitzonderingen ... 76

ii. Klachten– en beroepsmechanisme ... 77

C. TOELICHTING ... 77

1. NAAR EEN VERTICAAL SYSTEEM EN PRIMAIRE AANSPRAKELIJKHEID ... 77

2. NOTICE-AND-TAKE/STAY-DOWN ... 78

3. GEBRUIK VAN FILTERTECHNOLOGIE ... 79

D. TUSSENTIJDSE CONCLUSIE ... 81

III. TUSSENTIJDSE CONCLUSIE... 82

AFDELING 3: JURIDISCH KADER VRIJHEID VAN MENINGSUITING EN INFORMATIE... 83

I. PRO MEMORIE ... 84

II. JURIDISCH KADER ... 84

A. MENSENRECHTEN IN DE EU ... 84 B. ARTIKEL 11 HANDVEST ... 86 1. Begrip ... 86 2. Invulling... 87 a. Verplichtingen ... 87 b. Communicatie ... 87 c. Informatie... 88 d. Infrastructuur ... 89

e. Toegang tot het internet ... 89

3. Beperkingen ... 91

4. Relatie met andere grondrechten ... 92

C. BESCHERMING INTELLECTUEEL EIGENDOMSRECHT ... 92

III. VRIJHEID VAN MENINGSUITING EN INFORMATIE EN AUTEURSRECHT ... 94

A. VERHOUDING ... 94

1. Twee grondrechten ... 94

2. Twee benaderingswijzen ... 95

3. Drie fasen ... 97

B. EERSTE FASE: EXCLUSIEVE RECHTEN ... 98

C. TWEEDE FASE: BEPERKINGEN EN UITZONDERINGEN ... 100

1. Rechtspraak ... 100

2. Analyse ... 107

a. Externe werking grondrechten ... 107

i. Twijfel van de AG... 107

ii. Consequentie van het Hof ... 109

iii. Not so fast… ... 110

b. Rechten van de gebruikers ... 114

3. Tussentijdse conclusie ... 115

D. DERDE FASE: AFDWINGING ... 116

1. Algemeen ... 116

2. Rechtspraak ... 116

3. Analyse ... 120

a. Een externe werking van de vrijheid van meningsuiting en informatie ... 120

b. Horizontale aanpak Hof ... 122

c. De rechten van de gebruikers... 124

d. Verenigbaarheid filtertechnologie met de vrijheid van meningsuiting en informatie ... 125

IV. TUSSENTIJDSE CONCLUSIE... 128

AFDELING 4: ARTIKEL 17 DSM-RICHTLIJN EN DE VRIJHEID VAN MENINGSUITING EN INFORMATIE ... 129

I. HET VERNIETIGINGSBEROEP VAN POLEN ... 130

II. VOORGESCHREVEN BIJ WET ... 132

A. VOORWAARDE ... 133

1. Algemeen ... 133

2. Met betrekking tot filtertechnologie ... 133

B. VOORNAAMSTE BEMERKINGEN ... 136

1. Het toepassingsgebied van Artikel 17 DSM – richtlijn ... 136

2. De maatregelen die uit Artikel 17 DSM–richtlijn kunnen volgen ... 136

3. Procedure ... 137

III. PROPORTIONALITEIT ... 137

IV. TUSSENTIJDSE CONCLUSIE... 138

Conclusie ... 139

Inleiding

Columba was een Ierse monnik die leefde in de zesde eeuw. De monnik gaf enkele honderden jaren geleden aanleiding tot wat vandaag omschreven zou worden als een auteursrechtelijk geschil. Finnian, Columba’s leermeester, bezat in zijn klooster een vergrendelde bibliotheek. In die bibliotheek bewaarde hij onder meer een psalmenboek. Toen Columba een bezoek bracht aan het klooster, drong hij binnen in de bibliotheek en maakte hij een afschrift van het psalmenboek. Columba werd echter betrapt en moest zich voor de Ierse koning verantwoorden. Koning Dermot oordeelde in het voordeel van Finnian. Aangezien aan elk boek het transcript toebehoort, oordeelde Koning Dermot, behoorde het transcript toe aan Finnian. Koning Dermot maakte aldus een onderscheid tussen het materieel goed, het boek zelf, en het immateriële goed, de psalmen die het gevolg waren van een intellectuele inspanning. Beide verdienden volgens hem bescherming in de vorm van eigendom. De vaak geciteerde Catach van Columba-zaak wordt internationaal dan ook beschouwd als de eerste rechtszaak inzake auteursrecht en belicht knelpunten in intellectueel eigendomsrecht die ook vandaag aanleiding geven tot geschillen.

Aan de hand van de Catach van Columba-zaak is het duidelijk dat auteursrechtelijk eigendom als concept reeds bestond in de Middeleeuwen. Sterker nog, ook de Romeinen kende een juridische constructie, de accessio, om bescherming te bieden aan creatieve werken. Toch was het nog enkele eeuwen wachten tot er sprake was van het auteursrecht als een autonoom recht. Ten tijde van Columba was het immers niet zo makkelijk om werken na te maken en te verspreiden gezien de stand van de technologie zulks nog niet toeliet. Columba deed er met andere woorden genoeg aan door zijn werken in zijn bibliotheek achter slot en grendel te bewaren. Wanneer een incident, zoals dat met Finnian, voorviel, dan kon via het eigendomsrecht wel een manier gevonden worden om daaraan tegemoet te komen. Naarmate de reprografische technologie evolueerde en individuen heel wat makkelijker kopieën konden maken, drong een aanpassing in de wetgeving zich op en ontstond het auteursrecht. Sindsdien is het auteursrecht en vooral de invulling van haar begrippen, steevast mee moeten evolueren met de maatschappij waarop zij betrekking heeft. Daaruit volgt dat technologische verandering en veranderingen in het auteursrecht hand in hand gaan.

De technologische veranderingen die het ontstaan van het auteursrecht kunnen verklaren, verklaren evenwel niet hoe dat recht dient te worden ingevuld. Of er een recht moet zijn, is

immers een andere vraag dan wat het recht moet zijn. Toen Finnian voor Koning Dermot moest verschijnen, ontkende hij het bestaan van eigendom in hoofde van Columba niet. Hij verdedigde zich door te stellen dat het boek van Finnian niet in waarde was gedaald door zijn daden en meer nog, dat het niet juist zou zijn om de toegang tot de (goddelijke) inhoud van het boek noch voor hem, noch voor het grotere publiek te belemmeren. Finnian legde reeds in de zesde eeuw een inherent knelpunt in het auteursrecht bloot. Hij ontkende het belang van de auteur niet, maar voerde een ander, concurrerend belang aan. Finnian besloot dat het belang in hoofde van het publiek teneinde toegang tot het werk te hebben, prevaleerde op het eigendomsrecht in hoofde van Columba. De vraag wat het auteursrecht moet zijn en wiens belangen prioritair zijn, is een vraag die iedere beleidsmaker in de navolgende eeuwen heeft beziggehouden. Koning Dermot had het in dat opzicht nog gemakkelijk. Hij moest slecht twee belangen ten opzichte van elkaar afwegen. Hand in hand met de technologische verandering, konden mettertijd steeds meer belangen geïdentificeerd worden, zoals die van platenmaatschappijen, televisiemaatschappijen en collectieve beheersmaatschappijen. Elk van deze actoren streeft een bepaald belang na dat beïnvloed wordt door de invulling van het auteursrecht. Voor wetgevers heeft het debat omtrent auteursrecht er zodoende steevast in bestaan een balans te vinden tussen de verschillende, soms concurrerende belangen.

Het voorgaande dient men twee zaken te concluderen en te onthouden doorheen het lezen van deze masterproef. Ten eerste, is de evolutie van het auteursrecht inherent verbonden is aan technologische voortuitgang en veranderende sociale normen. Ten tweede vormt de invulling van het auteursrecht steeds een balans tussen concurrerende belangen, waarbij het eindresultaat gekleurd kan zijn door de prioritering van één van deze belangen.

Vandaag staat de discussie terug op scherp. Met de opkomst van het internet wordt het auteursrecht opnieuw uitgedaagd. Ten eerste heeft de digitalisering heeft ervoor gezorgd dat auteursrechtelijk beschermde werken op nieuwe digitale wijzen worden gecreëerd, gekopieerd en gedistribueerd. Dit heeft geleid tot de creatie van een geheel nieuwe, digitale markt. Ten tweede heeft het internet tot een bijzondere schaalvergroting geleid. Het internet creëert de mogelijkheid om op eenvoudige wijze een breed publiek te bereiken. Ten derde zijn online tussenpersonen ontstaan die platformen bieden om grote hoeveelheden creatieve inhoud op te laden, uit te wisselen en op te slaan. Tot slot heeft het internet ook grote veranderingen voor het publiek, de internetgebruikers, met zich meegebracht. Net omdat het zo makkelijk is geworden om een grote groep gebruikers te bereiken, hebben veel meer internetgebruikers

toegang tot creatieve inhoud. Ten gevolge van dat laatste zijn de internetgebruikers ook dermate gewoon geraakt aan de toegankelijkheid en snelheid van het internet waardoor men het gevoel heeft verkregen dat men altijd en overal toegang moet hebben tot zaken die zich op het internet bevinden. Daarbovenop zijn de online tussenpersonen het belangrijkste medium geworden waarmee informatie en communicatie verspreid wordt. Zodoende heeft dat laatste zich ook quasi integraal verplaatst naar een digitale wereld. Dat heeft ertoe geleid dat toegang tot het internet beschouwd wordt als een onderdeel van de vrijheid van meningsuiting en informatie. Iedere maatregel die bijgevolg een impact heeft op de online toegang tot bepaalde informatie, staat op gespannen voet met de vrijheid van meningsuiting en informatie.

Op 15 april 2019 werd de Richtlijn inzake de digitale eengemaakte markt aangenomen. Artikel 17 van voorgenoemde richtlijn dient de handhaving van de rechten van auteurs in de online wereld te verbeteren. Ingevolge Artikel 17 DSM-richtlijn zullen online tussenpersonen mede betrokken worden in de handhaving van auteursrechten. Meer bepaald zullen zij via automatische technieken proactief en preventief inbreukmakende uploads moeten detecteren. Vervolgens dienen zij ervoor te zorgen dat de toegang tot dergelijke upload niet mogelijk is. Wanneer aldus de Uniewetgever een maatregel aanneemt die per definitie de toegang tot bepaalde informatie belemmert, teneinde de rechten van de auteurs te beschermen, leidt dit onvermijdelijk tot de centrale onderzoeksvraag in deze masterproef:

In welke mate in Artikel 17 DSM-richtlijn verenigbaar met Artikel 11 Handvest?

Om een antwoord te bieden op bovenstaande vraag, wordt deze masterproef onderverdeeld in vier afdelingen. In de eerste afdeling vindt een uitgebreide begripsomschrijving plaats, dewelke voortbouwt op de inleiding. In de tweede afdeling staat de toelichting van Artikel 17 DSM-richtlijn centraal. Daarvoor dient eerst te worden teruggekeerd naar het vorig systeem, om het nieuwe te kunnen begrijpen. De derde pijler zoekt naar een evenwicht tussen het auteursrecht en de vrijheid van meningsuiting en informatie. De vierde pijler, tot slot, trekt enkele hypotheses wat betreft de verenigbaarheid van Artikel 17 DSM-richtlijn en Artikel 11 Handvest.

AFDELING 1: BEGRIPSOMSCHRIJVING

1. De centrale onderzoeksvraag van deze masterproef betreft de verenigbaarheid van Artikel 17 DSM-richtlijn met de vrijheid van meningsuiting en informatie. Om op het einde van de masterproef een antwoord te kunnen bieden op voorgaande vraag, moet gestart worden met een grondige begripsomschrijving. Drie begrippen staan daarbij centraal, met name het (A) auteursrecht, (B) de aansprakelijkheid van online tussenpersonen en (C) de vrijheid van meningsuiting en informatie. Om tot een duidelijke begripsomschrijving te komen, worden de begrippen in drie fases toegelicht.

2. De (1) eerste fase betreft de vraag wat het begrip inhoudt, waarna wordt nagegaan hoe de begrippen tot stand zijn gekomen en waarom ze vandaag aanleiding geven tot menig debat.

3. In (2) de tweede fase wordt voor ieder begrip het huidig EU-kader toegelicht. Er wordt getracht een duidelijke, doch beknopte weergave te geven van het Europees regelgevend kader inzake het auteursrecht, de aansprakelijkheid van online tussenpersonen en de vrijheid van meningsuiting en informatie Vervolgens wordt nagegaan wat de positie is van de Europese wetgever tegenover de twistpunten die op het einde van punt 1 zijn geïdentificeerd en op welke manier de EU hieraan tegemoet wil komen.

4. Tenslotte wordt in de (3) derde fase toegelicht hoe de ambities uit punt 2 uitwerking hebben gekregen, en bijgevolg vertaald zijn in een nieuw legislatief instrument. Dat instrument betreft de Richtlijn inzake de digitale eengemaakte markt.

I. AUTEURSRECHT

A. HISTORIEK VAN EEN FLEXIBEL BEGRIP

1. Begrip

5. Het auteursrecht kan omschreven worden als een subcategorie van het intellectueel eigendomsrecht dat een geheel aan prerogatieven betreft die aan de rechthebbenden toekomen.1

Middels de rechten van de auteurs worden hun materiële en morele belangen beschermd.2

Bijgevolg kunnen de rechten opgedeeld worden in een geheel aan exploitatierechten enerzijds, en een geheel aan morele auteursrechten anderzijds.3 De rechten van auteurs worden

voornamelijk bepaald in het nationaal recht van de Lidstaten, maar zijn erg beïnvloed door Europese harmonisatie en internationale verdragen.4 Het Europees basiskader inzake

auteursrechten dateert inmiddels uit 2001.5 Omwille van het vermeend verouderd karakter van

dat laatste, heeft de modernisering van het Europees auteursrecht sinds enkele jaren een prominente plaats ingenomen op de Europese politieke agenda.6 Het was de Europese

Commissie7 onder leiding van Commissievoorzitter Barroso die reeds in haar Europa 2020

Strategie de modernisering van auteursrecht vooropstelde.8 Dergelijke modernisering diende

de creatie van producten en diensten in een digitale omgeving te stimuleren.9

1 S., GEIREGAT, Digitale en analoge verspreiding van auteurswerken en software: Volume I, Antwerpen,

Intersentia, 2020, 7.

2 H., VANHEES, Handboek Intellectuele Rechten: tweede editie, Antwerpen, Intersentia, 2018, 33. 3 Supra, (n.1) 9.

4 Supra, (n. 2) 21-24.

5 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2001/29/EG, 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van

bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb.L. 22 juni 2001, afl. 167, 10-19.; (Verder: “Infosoc-richtlijn”).

6 Zie onder meer: J-C., JUNCKER, Politieke Beleidslijnen voor de volgende Europese Commissie: Een nieuwe

start voor Europa: mijn agenda voor banen, groei, billijkheid en democratische verandering, Straatsburg, 15 juli 2014, https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/juncker-political-guidelines-speech_nl.pdf.; Mededeling (Comm.) aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, Strategie voor een digitale eengemaakte markt voor Europa, 5 mei 2015, COM(2015) 192 final; Mededeling (Comm.) aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, Naar een modern, meer Europees kader voor auteursrechten, 9 december 2015, COM(2015) 626 final; Factsheet (Comm.), “State of the Union 2016: EU copyright rules fit for the digital age”, 2016, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_16_3010.; Factsheet (Comm.), “Digital Single Market: Modern EU copyright rules for the benefit of all Europeans”, 2019, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/factsheet-copyright.

7 Verder: de Commissie.

8 Mededeling (Comm.), Europe 2020: A strategy for smart, sustainable and inclusive growth, 3 maart 2010,

COM(2010) 2020.

9 Ibid; J., PILA, P., TORREMANS, European Intellectual Property Law: second edition, Oxford, Oxford

6. Dat een aanpassing of uitbreiding van het auteursrecht zich opdringt omwille van maatschappelijke veranderingen, is op zich niet opmerkelijk. Sterker nog, het auteursrecht is altijd een flexibel begrip geweest, dat gevoelig is gebleken voor technologische veranderingen.10 Een illustratie hiervan is de steeds bredere invulling van het begrip “werk”.11

Waar onder een “werk” initieel een werk van letterkunde en kunst werd verstaan, werd het begrip onder invloed van technologische vooruitgang verder opengetrokken naar niet- tastbare zaken, waardoor vandaag ook computersoftware12 en databases13 beschouwd kunnen worden

als een “werk” en bijgevolg auteursrechtelijke bescherming genieten.14

7. Hoewel verschillende auteurs onderstrepen dat de invulling van het auteursrecht onlosmakelijk verbonden is met de stand van de technologie, laten dergelijke auteurs veeleer na te duiden waarom het auteursrecht dermate afhangt van technologische veranderingen.15 De

vaak geciteerde professor Lessig daarentegen, stelt dat technologische evoluties slechts deels de veranderlijkheid van het auteursrecht verklaren.16 Volgens hem dringen aanpassingen in

wetgeving zich op wanneer verschillende extra–legale mechanismen niet meer overeenkomen met hetgeen door de wet wordt vooropgesteld.17 Zo creëerde hij een paradigma dat het mogelijk

maakt om regelgeving te begrijpen aan de hand van maatschappelijke kenmerken die verder gaan dan de stand van de technologie alleen.18 Toegepast op het auteursrecht, blijkt zijn

paradigma nuttig om verschillende tijdperken in het auteursrecht over de hele wereld te verklaren.19 Alvorens over te gaan tot dergelijke analyse, verdient het paradigma eerst wat

toelichting.

8. Volgens Lessig wordt het gedrag van individuen bepaald aan de hand van verschillende factoren.20 Lessig onderscheidt de architectuur (of technologie), sociale normen, de markt en

10 T., SYNODINOU, “Copyright law: an ancient history, a contemporary challenge” in A. SAVIN, J.

TRZASKOWSKI (eds.), Research handbook on EU internet law, Cheltenham, Edward Elgar, 2014, (81) 81.

11 Ibid (81) 83.

12 Artikel 1(1) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2009/24/EG, 23 april 2009 betreffende de

betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb.L. 5 mei 2009, afl. 111, 16-22.

13 Artikel 3(1) Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 96/9/EG, 11 maart 1996 betreffende de

rechtsbescherming van databanken, Pb.L. 27 maart 1996, afl. 77, 20-28.

14 Supra, (n.11).

15 Zie onder meer: M., “An introduction – The EU copyright agenda” in I. STAMATOUDI, New developments in

EU and international copyright law, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2016, 179-181.; Supra, (n. 10).

16 J., PILA, P., TORREMANS, European Intellectual Property Law: second edition, Oxford, Oxford University

press, 2016, 8-9.

17 L., LESSIG, Code: Version 2.0, New York, Basic Books, 2006, 171-172. 18 Ibid 120-135.

19 Supra (n. 16) 169-199. 20 Supra (n. 17) 122-124.

het recht als vier parameters.21 Wanneer men goede of effectieve regelgeving wil bereiken,

moeten die parameters ongeveer hetzelfde gedrag teweegbrengen.22 De parameters vormen dan

een equilibrium.23 Dat is zeker niet altijd vanzelfsprekend. De parameters kunnen elkaar

ondersteunen, bv. de Strafwet stelt moord strafbaar met de zwaarste gevangenisstraf, maar ook de sociale norm keurt moord af.24 Daarentegen kunnen de parameters elkaar ook onder druk

zetten, bv. de Wegverkeerswet stelt het dronken rijden op de fiets strafbaar, maar onder jongeren is het helemaal niet abnormaal om met de fiets naar een fuif te gaan.25 Meer nog, het

wordt als veel verantwoordelijker geacht wanneer in groep met de fiets wordt gegaan in plaats van met de auto. Wanneer dergelijk onevenwicht zich stelt, loopt men het risico dat het gewenste gedrag van het individu niet bekomen zal worden.26 Bijgevolg dient men in te grijpen

in één of meerdere parameters om het evenwicht te herstellen.27

9. Lessigs model is uiteraard geen exacte wetenschap en nuances zijn altijd op hun plaats, maar de fundamenten van Lessigs theorie blijken verhelderen om de correlatie tussen maatschappelijke evoluties en veranderingen in het auteursrecht weer te geven. Volgens hem worden de rechten van de auteurs beschermd door de wetgeving (en normen) die zulke rechten ondersteunen, terwijl ze bedreigd worden door bepaalde technologieën die het maken van kopieën vergemakkelijken en aanmoedigen.28 Aan de hand van Lessigs paradigma kan

verklaard worden waarom van auteursrecht in de Middeleeuwen geen sprake was, waarom dergelijke wetgeving zich wel opdrong naarmate de reprografische technologie zich ontwikkelde en waarom ook vandaag een modernisering van het auteursrecht nodig is.29

2. Auteursrechten in een pre-digitaal tijdperk

10. In de Middeleeuwen bestond geen concept zoals het auteursrecht.30 Bij gebrek aan

reprografische technologie was het erg arbeidsintensief om een kopie te maken, het publiek was

21 Ibid 22 Supra (n. 17) 130. 23 Ibid 24 Supra (n. 17) 124. 25 Ibid 26 Supra (n. 17) 126. 27 Ibid 28 Supra (n. 17) 172. 29 Supra (n. 16) 10. 30 Supra (n. 17) 172.

overwegend ongeletterd en creatieve werken zoals boeken waren erg duur.31 Een wetgevende

bescherming via een constructie van het auteursrecht drong zich bijgevolg niet op.32 Auteurs

dienden hun werken louter goed af te sluiten, zodat ze niet gestolen konden worden. Indien er toch een ongeoorloofde kopie werd gemaakt, kon soelaas gezocht worden via het eigendomsrecht.33 Men kan bijgevolg stellen dat de extra–legale parameters en de legale

parameter in evenwicht waren, gezien geen van de hen een stimulans vormden om over te gaan tot het illegaal kopiëren of verspreiden van intellectuele werken.34

11. Onder invloed van de ontwikkeling van de reprografische technologie kwam het equilibrium wel in gevaar. Opeens werd het mogelijk om meer grootschalige kopieën te maken en deze te verkopen aan een lagere afzetprijs dan het origineel werk.35 Daarnaast nam de

geletterdheid van het publiek toe, waardoor eveneens de interesse in dergelijke werken groeide.36 In Engeland en Frankrijk handelde de monarchie snel en verbood ze het publiek om

gebruik te maken van de nieuwe boekdruktechnologieën.37 Daarentegen kregen individuele

drukkers een monopolierecht.38 Enkel zij mochten op legale wijze kopieën maken en

verspreiden, en genoten het zogenaamde kopie–recht.39 Bijgevolg hadden de drie extra–legale

mechanismen het evenwicht verstoord, en werd middels een wetgevend ingrijpen dat evenwicht terug hersteld.40 De oorspronkelijke auteurs kregen een vergoeding van de drukkers in ruil voor

de manuscripten van hun werken, via de drukkers kon men de markt controleren en het (vermogend) publiek kreeg meer toegang tot bepaalde informatie door de grotere verspreiding.41

12. Tegen het einde van de 17e eeuw stortte het systeem van de kopie–rechten in.42 In

Engeland waren provinciale boekhandelaars in opmars, en vooral in opstand, gekomen.43

Buiten het weten van de drukkers om, hadden de boekhandelaars zichzelf drukmateriaal aangeschaft en startten ze eveneens met het kopiëren en verspreiden van boeken.44 De

31 Supra (n. 16) 10. 32 Supra (n. 17) 172. 33 Supra (n. 16) 9-10. 34 Supra (n. 17) 172. 35 Supra (n. 16) 11. 36 Ibid 37 Ibid

38 P., DRAHOS, “Intellectual property and human rights”, Intellectual Property Quaterly, 1999, (349) 351. 39 Ibid 40 Supra (n. 16) 11. 41 Supra (n. 16) 11. 42 Supra (n. 16) 12. 43 Ibid 44 Ibid

boekhandelaars beschuldigden de monopoliehouders ervan boeken te verkopen aan te hoge prijzen om de toegang voor het publiek beperkt te houden, terwijl de drukkers argumenteerden dat zij de auteurs beschermden door hen van een waardige vergoeding te voorzien en dat het publiek net dankzij hen toegang kreeg tot de werken.45 Het gaf aanleiding tot een handelsoorlog,

waarna het kopie–recht tegen de eeuwwisseling verdween.46 Ook in Frankrijk verdwenen de

kopie–rechten, al moesten de Fransen nog een kleine eeuw wachten.47 In Frankrijk waren de

boekdrukprivileges een vrij onderdrukkend systeem.48 De drukkers konden om allerlei redenen

weigeren een boek te publiceren,49 rond 1750 bestond niet minder dan 40% van de

gevangenispopulatie in de Bastille uit veroordeelden voor misdrijven die te maken hadden met boekenverkoop50. Op literaire werken waarin de Koning werd beledigd, of de staatsorde werd

verstoord, stond de doodstraf.51 Wanneer het na de Franse Revolutie afgelopen was met de

Koning, was het eveneens afgelopen met de drukprivileges.52 Wat volgde, was zelfs een heuse

opleving van de publieke dialoog dewelke verspreid werd via kranten, pamfletten en dergelijke meer.53 Na het verdwijnen van de kopie–rechten was wederom een ingrijpen nodig om het

evenwicht te herstellen.54

13. Na het verdwijnen van de boekdrukprivileges, ontstonden in verschillende Staten de eerste wetgevende kaders omtrent het auteursrecht als een geheel van exclusieve rechten voor de auteurs.55 De auteursrechtelijke wetgeving werd gekenmerkt door het

territorialiteitsprincipe, volgens hetwelk het verleende auteursrecht enkel toepassing vond binnen de landsgrenzen.56 Dit hangt samen met het soevereiniteitsbeginsel, gezien Staten niet

bevoegd waren om in wetgeving te voorzien die van toepassing was buiten hun landsgrenzen.57

Volgens de eerste auteursrechtelijke wetgeving hadden de auteurs het recht om hun werken te drukken en verspreiden en werden rechtsmiddelen gecreëerd om op te treden tegen illegale

45 Ibid

46 Supra (n. 16) 13. 47 Ibid

48 Supra (n. 38).

49 C. KELLY, “Rousseau and the case for (and against) censorship”, The Journal of Politics, 1997, (1232) 1233. 50 Supra (n. 38). 51 Supra (n. 49). 52 Ibid 53 Ibid 54 Supra (n. 16), 13. 55 Supra (n. 38). 56 Ibid 57 Ibid

verspreiding.58 De legislatieve initiatieven uit de late 18e eeuw zijn de voorlopers van de

hedendaagse nationale, internationale en supra–nationale rechtskaders.59

3. Auteursrechten in een digitaal tijdperk

14. Wanneer het paradigma van Lessig wordt toegepast op de huidige digitale maatschappij, en bijgevolg de architecturale veranderingen, marktgerelateerde factoren en sociale normen onderzocht worden, komt de roep om modernisering niet echt als een verrassing. Net zoals doorheen de geschiedenis van het auteursrecht blijkt, zetten de extra–legale mechanismen ook vandaag het huidig auteursrechtelijk kader onder druk.

15. De architecturale of technologische veranderingen omvatten de toegang tot en de structuur van een bepaald goed.60 Wanneer dat vertaald wordt naar intellectuele werken, moet

melding gemaakt worden van een veranderde houding bij gebruikers wat betreft de manier waarop zij toegang verkrijgen tot dergelijke inhoud en de veranderingen in de onlinediensten die dergelijke toegang verschaffen. Onder technologische invloed zijn nieuwe (online) structuren ontwikkeld die de toegang tot creatieve werken grotendeels hebben verplaatst van een analoge naar een digitale wereld.61 Sterker nog, de digitalisering heeft ertoe geleid dat de

wijze van productie, distributie en gebruik van creatieve inhoud veranderd is.62 Derhalve is het

gedrag van consumenten veranderd en grijpen zij veelal naar mobiele apparaten om inhoud te bekijken.63 De onlinediensten die dergelijke toegang verschaffen, zijn een alledaags kanaal

geworden.64 Uit onderzoek65 op vraag van de Europese Commissie blijkt dat 72% van Europese

internetgebruikers tussen 15 en 45 jaar het nieuws online leest op nieuwsaggregatiediensten, nieuwswebsites en –magazines.66 Daarnaast beluistert 56% van de internetgebruikers muziek

online, bekijkt 66% video’s op commerciële diensten of sharing services en bekijkt 42% online

58 P., GELLER, "Beyond the Copyright Crisis: Principles for Change," Journal of the Copyright Society of the

U.S.A, 2008, 165-200.

59 Supra (n. 38).

60 Supra (n. 17) 124.

61 Mededeling (Comm.) aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het

Comité van de Regio’s, Naar een modern, meer Europees kader voor auteursrechten, 9 december 2015, COM(2015) 626 final, 2.

62 Ibid

63 Mededeling (Comm.) aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het

Comité van de Regio’s, Strategie voor een digitale eengemaakte markt voor Europa, 5 mei 2015, COM(2015) 192 final, 7.

64 Supra (n. 61).

65 Europese Unie, “Flash Eurobarometer 437: Internet users’ preferences for accessing content online”, 2016,

doi:10.2759/345866.

gestreamde televisie.67 De bevindingen van het onderzoek worden onder meer weergegeven in

onderstaande grafieken:

Bron: Europese Commissie68

16. Naast een veranderde toegang tot creatieve inhoud, zijn de structuren zelf geëvolueerd. Zo kan een onderscheid gemaakt worden tussen het Web 1.0 en Web 2.0.69 In Web 1.0

applicaties werden de gegevens grotendeels aangemaakt door de onlinediensten zelf.70 Het Web

2.0 daarentegen omvat online applicaties waarbij de inhoud hoofdzakelijk van de gebruikers afkomstig is (user–generated content) en de interactiviteit tussen de gebruikers centraal staat.71

In het Web 2.0 zijn de gebruikers zelf allemaal “mini-creatoren” die allerhande foto’s, video’s en muziek uploaden, bewerken en verder verspreiden voor andere gebruikers.72 Het is dan ook

duidelijk dat het de gebruikers zijn die grotendeels vormgeven aan het platform, waarbij een constante stroom aan ideeën en kennis via een efficiënte productie, verspreiding en bewerking van de geüploade inhoud, centraal staan.73 Onder Web 2.0–applicaties worden onder meer

blogs, sociale media, platformen waar het delen van inhoud centraal staat en discussiefora begrepen.74 De onlinediensten kenmerken zich verder door hun makkelijke toegang en

gebruiksvriendelijkheid, waarbij de gebruiker veelal de mogelijkheid heeft om een eigen plekje

67 Ibid

68 Factsheet (Comm.), “State of the Union 2016: EU copyright rules fit for the digital age”, 2016,

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_16_3010.

69 P., VAN EECKE, “Online service providers and liability: a plea for a balanced approach”, Common Market

Law Review, 2011, (1455) 1474.

70 Ibid

71 N., KAWASHIMA, “The rise of user-creativity – Web 2.0 and a new challenge for copyright law and cultural

policy”, International Journal of Cultural Policy, 2010, (337) 337.

72 Ibid

73 E., CONSTANTINIDES, S., FOUNTAIN, “Web 2.0: conceptual foundations and marketing issues”, Journal of

Direct, Data and Digital Marketing Practice, 2008, (231) 243.

vorm te geven.75 Opmerkelijk is dat van onlinediensten zoals Facebook, Youtube en Flickr tot

vijftien jaar geleden geen sprake was, maar vandaag zijn uitgegroeid tot gemeengoed76 waarbij

ze zich hebben ontwikkeld tot grote winstgevende bedrijven.77 Tot slot, omwille van de

makkelijke upload– en deelmogelijkheden van inhoud door en voor gebruikers, zijn de onlinediensten eveneens gekend geworden voor het gemak waarmee grootschalige auteursrechtelijke inbreuken kunnen worden begaan.78

17. Onder invloed van de technologische vooruitgang, zijn ook verschuivingen op de markt merkbaar. In de parameter van de markt moet op zoek worden gegaan naar opportuniteiten en beperkingen die uit de markt voortvloeien.79 Vanuit het oogpunt van creatieve inhoud, heeft de

verplaatsing van een analoge naar een digitale wereld aanleiding gegeven tot de creatie van een nieuwe, digitale markt.80 Zulks kan beschouwd worden als een motor voor innovatie en

werkgelegenheid.81 Daartegenover dient men vast te stellen dat het kopiëren van beschermde

inhoud erg makkelijk is geworden.82 Immers kunnen onder invloed van digitale technieken

kopieën gemaakt worden die (quasi–)identiek zijn aan het origineel, waarbij de marginale additionele kost voor iedere nieuwe kopie nihil is en waarbij op zeer snelle en simpele wijze een wereldwijd publiek bereikt kan worden.83

18. Ook de nieuwe soort businessmodellen van de Web 2.0–applicaties hebben tot opmerkelijke gevolgen geleid. Web 2.0 zijn veelal gratis toegankelijk en genereren bijgevolg geen inkomsten door vergoedingen van consumenten die van hun dienst gebruik maken.84 De

businessmodellen kenmerken zich door inkomsten te genereren uit advertenties en gebruikersdata.85 Hoe meer gebruikers een onlinedienst aantrekt, hoe interessanter voor

75 Ibid

76 Supra (n. 61).

77 L., EDWARDS, “Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights”,

WIPO Study, 2011, https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4142&plang=EN, 55.

78 Ibid

79 Supra (n. 17) 124. 80 Supra (n. 63) 3. 81 Ibid

82 J., POORT, “De invloed van digitalisering en andere technologische ontwikkelingen op het auteursrecht”,

Boekman, 2018, (38) 39.

83 Supra (n. 16) 234. 84 Supra (n. 73) (231) 235.

85 L., EDWARDS, “‘With great power comes great responsibility?’: The rise of platform liability” in L.

adverteerders.86 Aldus staan het aantal gebruikers, advertenties en inkomsten steeds in een recht

evenredige verhouding.87

19. Tot slot wordt het gedrag van individuen gestuurd door sociale normen.88 Ongeacht wat

volgens de wet mag, kan een individu beslissen om een bepaalde handeling niet te stellen, omdat het individu beseft dat dergelijke handeling tot afkeuren zal leiden.89 Daartegenover kan

een individu een bepaald gedrag net wel stellen, omdat het niet fout aanvoelt, dan wel omdat dergelijk gedrag algemeen aanvaard wordt.90 Als men dit toepast op werken of op de

beperkingen die met het auteursrecht gepaard gaan, zijn de veranderingen in sociale normen merkwaardig. Onder invloed van de technologische veranderingen waarin kopiëren makkelijker is geworden en de lage kost die ermee gepaard gaat, zijn internetgebruikers geneigd meer te kopiëren.91 Ten eerste zijn veel Web 2.0–applicaties anoniem toegankelijk.92 Ten

tweede wordt informatie aan enorme hoeveelheden geüpload en verspreid.93 Zo wordt iedere

dag miljarden weergaven gegenereerd op Youtube per dag.94 Die bevatten zowel legale als

illegale stukjes muziek, video en ander beeldmateriaal, maar vanuit een menselijk opzicht is het onmogelijk om die volledige inhoud te controleren op inbreuken.95 De anonimiteit van de

gebruiker en het feit dat de gebruiker wat verdwijnt in de massa, verlagen met andere woorden de pakkans.96 Toch dienen de sociale veranderingen verder te worden gezocht. (Illegaal)

kopiëren omdat men beseft dat de pakkans laag is, impliceert dat het individu nog steeds beseft dat het eigenlijk iets fout doet. Dergelijke verklaring lijkt onvoldoende. Het concept van auteursrecht heeft immers dermate aan sociale legitimiteit ingeboet dat men niet meer het gevoel heeft dat men iets verkeerds doet wanneer men bv. een beschermd werk via een illegale website bekijkt of een beschermde foto uploadt.97 Internetgebruikers zijn dermate gewend

geraakt aan de massale toegang, gebruik en distributie van creatieve inhoud dat men die toegang is gaan beschouwen als een recht.98 Inderdaad, de toegankelijkheid van creatieve inhoud heeft

86 Supra (n. 77) 56. 87 Ibid 88 Supra (n. 17) 122. 89 Ibid 90 Ibid 91 Supra (n. 16) 234. 92 Ibid 93 Ibid 94https://www.youtube.com/about/press/

95G., SUTTER, “'Don't shoot the messenger?' The UK and online intermediary liability”, International Review of Law, Computers & Technology, 2003, (73) 75.

96 Ibid

97 Supra (n. 10) (81) 100. 98 Ibid

tot een ontwaarding van dat laatste geleid, waarbij dergelijke inhoud wordt beschouwd als een deel van het cultureel landschap dat van iedereen is en bijgevolg door iedereen naar believen mag gebruikt worden.99

B. AUTEURSRECHTEN IN DE EU

1. Basiskader

20. De regelgeving omtrent auteursrechten is in principe een kwestie van nationaal recht, doch onderworpen aan uitgebreide EU-regelgeving.100 Sommige aspecten zijn bijgevolg

geharmoniseerd, waarbij andere aspecten aan de lidstaten worden overgelaten.101 Er is aldus

sprake van een partiële harmonisatie van het materieel auteursrecht binnen de EU-lidstaten.102

21. Allereerst is het intellectueel eigendomsrecht terug te vinden in een bepaling van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.103 In het Handvest is de bescherming

van het intellectueel eigendomsrecht terug te vinden onder het ruimere recht op het eigendom.104 Inderdaad, Artikel 17(1) Handvest beschermt het eigendomsrecht voor eenieder

die goederen op een rechtmatige wijze heeft verkregen. In Artikel 17(2) stelt het Handvest dat het intellectueel eigendomsrecht dient te worden beschermd. Verder dan de verplichting om intellectueel eigendomsrecht te beschermen, gaat het Handvest niet.105

22. Het auteursrecht, als onderdeel van het bredere intellectueel eigendomsrecht, is verder uitgewerkt in een resem aan richtlijnen.106 De Infosoc–richtlijn107 is wellicht de belangrijkste

richtlijn, gezien deze gestalte geeft aan het basiskader omtrent het auteursrecht in de Europese Unie.108 De Infosoc–richtlijn stelt dat het auteursrecht een bescherming vormt voor auteurs ten

aanzien van hun “werken”.109 Hoewel het begrip “werken” niet gedefinieerd wordt in de

99 Supra (n. 16) 234. 100 Supra (n. 2) 21. 101 Ibid

102 Ibid

103 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Pb.L 26.10.2012, C 326, 391–407. Verder: Handvest. 104 Artikel 17 Handvest

105 Ibid; P., TORREMANS, “Right to property” in A. WARD, J. KENNER, S. PEERS, T. HERVEY (eds.), The

EU Charter of Fundamental Rights: A Commentary, Londen, Hart Publishing, 2014, (489) 502-503.

106 Ibid 490. 107 Supra (n. 5).

108 T., SNIJDERS, S., VAN DEURSEN, “The Court of Justice at the crossroad: clarifying the role for fundamental

rights in the EU copyright framework”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2018, (1080) 1082.

richtlijn zelf, is het verder uitgewerkt door het HvJ.110 Bijgevolg moet een werk

“oorspronkelijk” zijn, hetgeen impliceert dat het een eigen intellectuele schepping is van de auteur.111 Dergelijke intellectuele schepping komt tot stand wanneer zij een uitdrukking vormt

van de persoonlijkheid van de auteur.112 Daarbovenop is het auteursrecht een recht dat

automatisch in werking treedt met de schepping van een bepaald werk.113 Het auteursrecht

moest aldus niet geregistreerd worden, zoals wel het geval is voor andere intellectuele eigendomsrechten als octrooien en merken, maar kleeft als het ware aan het werk van zodra dit gecreëerd wordt.114

23. Vervolgens kenmerkt het Europees auteursrecht zich door de creatie van enkele exploitatierechten die de Lidstaten in hun nationale rechtsorde moeten opnemen.115 In dat

opzicht is het wellicht correct om te spreken van de meervoudige rechten van de auteurs, in plaats van het enkelvoudige auteursrecht. De exploitatierechten impliceren handelingen waarvoor de rechthebbenden hun toestemming moeten verlenen, dan wel deze kunnen verbieden.116 Op grond van de Infosoc–richtlijn moeten rechthebbenden beschermd worden

via het exclusieve reproductierecht,117 het recht van mededeling van werken aan het publiek en

het recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek118 en het

distributierecht.119

24. Niettegenstaande deze exclusieve rechten, is niet ieder gebruik van een werk door een derde verboden.120 Immers, de rechthebbenden kunnen hun toestemming voor het gebruik

verlenen enerzijds, maar de Infosoc-richtlijn bevat ook enkele beperkingen en uitzonderingen op de exclusieve rechten anderzijds.121 Voorbeelden van dergelijke beperkingen zijn het

gebruik van een werk om er een parodie van te maken,122 het gebruik voor onderwijs123 en het

110 Supra (n. 108) 1082.

111 HvJ 16 juli 2009, C-5/08, Infopaq International A/S/Danske Dagblades Forening, ECLI:EU:C:2009:465, §37. 112 Ibid §45.

113 A., KUR, T., DREIER, S., LUGINBÜHL, European Intellectual Property Law: text, cases and materials,

Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 242.

114 Supra (n. 16) 224. 115 Supra (n. 108) 1082. 116 Supra (n. 16) 225. 117 Artikel 2 Infosoc-Richtlijn 118 Artikel 3 Infosoc-Richtlijn 119 Artikel 4 Infosoc-Richtlijn 120 Supra (n. 108) 1083. 121 Ibid 122 Artikel 5(3)(k) Infosoc-richtlijn 123 Artikel 5(3)(a) Infosoc-richtlijn

recht om stukken te citeren om er kritiek op te uiten, dan wel een recensie over te schrijven.124

Opmerkelijk is dat slechts één uitzondering verplicht moet worden opgenomen in de nationale rechtsorde van de Lidstaten. De andere twintig uitzonderingsgronden uit Artikel 5 Infosoc– richtlijn zijn facultatief. Wel is dit een exhaustieve lijst.125 Bijgevolg kunnen de lidstaten vrij

beslissen welke beperkingen zij opnemen in het nationaal recht, maar mogen zij geen andere beperkingen opleggen dan degenen die opgenomen zijn in Artikel 5 Infosoc–Richtlijn.126

25. Ter volledigheid dient melding te worden gemaakt van vijf prominente richtlijnen die mede het auteursrechtelijk EU-kader vormgeven, met name de Softwarerichtlijn,127 de

Termijnsrichtlijn,128 de Databaserichtlijn,129 de eCommerce-richtlijn,130 en de

Handhavingsrichtlijn.131

26. Tot slot zijn ook op internationaal niveau auteursrechtelijke regels ontworpen. Sommige daarvan zijn een inspiratie geweest voor EU–regelgeving,132 door de EU geratificeerd133 of

toegetreden door alle lidstaten van de EU.134 Bijgevolg is de inhoud van dergelijke

internationale instrumenten eveneens terug te vinden in het nationaal recht van de lidstaten135.136

2. EU: Bezorgdheden en ambities

27. De Europese wetgever voert reeds enkele jaren debatten omtrent het auteursrechtelijk kader en de aanpassing ervan aan een digitale wereld. Het concreet startschot voor een nieuw legislatief instrumetent werd gegeven door Commissievoorzitter Juncker in 2014, wanneer hij

124 Artikel 5(3)(d) Infosoc-richtlijn 125 Overw. 32 Infosoc-richtlijn 126 Supra (n. 108) 1084.

127 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2009/24/EG, 23 april 2009 betreffende de

rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb.L, 5 mei 2009, afl. 111, 16-22.

128 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2006/116/EG, 12 december 2006 betreffende de

beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb.L. 27 december 2016, afl. 372, 12-18.

129 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 96/9/EG, 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming

van databanken, Pb.L. 27 maart 1996, afl. 77, 20-28.

130 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, nr. 2004/48/EG 29, april 2004 betreffende de handhaving

van intellectuele-eigendomsrechten, Pb.L. 2 juni 2004, afl. 195, 16-25. Verder: Handhavingsrichtlijn

131 Supra (n. 5).

132 Bv. Berne Conventie 133 Bv. TRIPS Overeenkomst 134 Bv. WIPO

135 Supra (n. 16) 225.

136 Wat betreft deze masterproef, zullen de internationale instrumenten niet besproken worden en ligt de focus op

zijn Politieke Beleidslijnen voorstelde aan het Europees Parlement.137 Junckers Commissie zou

erg inzetten op de totstandkoming van een digitale eengemaakte markt.138 Binnen die markt

werd een modernisering van het auteursrecht noodzakelijk geacht.139 In de zomer van 2014

volgde een Publieke Consultatie,140 in 2015 de Strategie voor een digitale eengemaakte markt

voor Europa141 en eind 2015 de meer specifieke mededeling, Naar een modern, meer Europees

kader voor auteursrechten.142 In de voorgaande documenten kunnen voornamelijk drie

bezorgdheden geïdentificeerd worden.

a. Territoriale beperkingen

28. Ondanks het bestaan van verschillende auteursrechtelijke instrumenten op Europees niveau is het auteursrecht niet volledig geharmoniseerd is en zijn verschillen in het nationaal auteursrecht tussen de lidstaten niet uitgesloten.143 Verschillen in nationaal recht kunnen tot

gevolg hebben dat bepaalde inhoud niet beschikbaar is wanneer men zich in het buitenland bevindt.144 Daarnaast kunnen dergelijke verschillen aanleiding geven tot territoriale clausules

in contracten, die eveneens de grensoverschrijdende toegankelijkheid kunnen beperken.145 De

Commissie stelt echter vast dat dergelijke beperkingen niet stroken met de verwachtingen van de Europese consumenten.146 De verwachting is immers gegroeid dat eenieder altijd en overal

toegang moet hebben tot digitale inhoud en, zo stelt de Commissie, leidt het gebrek hieraan tot onbegrip.147 Dit aspect kan bijgevolg gelinkt worden aan het vaststellen van een veranderde

sociale norm, een veranderde verwachting, onder invloed van de digitalisering. Om hieraan tegemoet te komen, wenst de Commissie de versnippering in de lidstaten tegen te gaan door een grotere mate van harmonisatie na te streven.148

137 J-C., JUNCKER, Politieke Beleidslijnen voor de volgende Europese Commissie: Een nieuwe start voor Europa:

mijn agenda voor banen, groei, billijkheid en democratische verandering, Straatsburg, 15 juli 2014, https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/juncker-political-guidelines-speech_nl.pdf.

138 Ibid 139 Ibid

140 Europese Commissie, “Report on the responses to the Public Consultation on the Review of the EU Copyright

Rules”, juli 2014, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/modernisation-eu-copyright-rules-useful-documents.

141 Supra (n. 63). 142 Supra (n. 61). 143 Supra

144 Europese Commissie, “Report on the responses to the Public Consultation on the Review of the EU Copyright

Rules”, juli 2014, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/modernisation-eu-copyright-rules-useful-documents. 5-10.

145 Ibid

146 Supra (n. 61) 2. 147 Ibid

b. Goed werkende markt voor auteursrechten

29. Vervolgens wenst de Commissie een goed werkende markt voor auteursrechten tot stand te brengen.149 De Commissie stelt vast dat de opkomst van nieuwe distributiekanalen,

zogenaamde onlinediensten, in grote mate voorzien in de verspreiding van creatieve inhoud. Hoewel dergelijke verspreiding plaatsvindt, is de Commissie bezorgd om de contractuele positie van de rechthebbenden ten opzichte van de onlinediensten. Ze betwijfelt of het huidig EU–kader inzake auteursrechten geschikt is om in een rechtvaardige verdeling te voorzien van de waarde die gecreëerd wordt door de verspreiding van online–inhoud.

30. Dit fenomeen wordt omgeschreven als de value gap.150 De value gap is het verschil in

waarde die auteursrechtelijk beschermde werken genereren voor de onlinedienst op dewelke het werk verschijnt en de waarde die daarvan terugvloeit naar de auteur van het werk.151

Dergelijke value gap wordt vaak gelinkt aan het businessmodel waarmee Web 2.0-applicaties opereren.152 Zoals eerder toegelicht, komt de inhoud in dergelijke applicaties vanwege de

gebruikers waarbij de inkomsten veelal door advertenties genereerd worden (ad-funded), zoals Youtube en Vimeo.153 Dit kan tegenover betalende streamingdiensten zoals Netflix en Spotify

geplaatst worden die inkomsten genereren via de inschrijvingskosten van gebruikers (subscription funded) en wettelijk verplicht zijn om licentieovereenkomsten af te sluiten met de rechthebbenden.154 Web 2.0–applicaties zijn echter niet onderworpen aan dergelijke

licentieverplichting, hetgeen volgens rechthebbenden leidt tot een gebrek aan licentieovereenkomsten of nadelige licentieovereenkomsten.155 Volgense de Commissie bestaat

op deze manier geen gelijk speelveld voor de verschillende marktspelers.156

149 Supra (n. 61) 11.

150 G., FROSIO, “To filter, or not to filter? That is the question in EU copyright reform”, Cardozo Arts &

Entertainment Law Journal, 2018, (331) 360.

151 Ibid

152 C., ANGELOPOULOS, “EU copyright reform: outside the safe harbours, intermediary liability capsizes into

incoherence”, Kluwer Copyright Blog, 6 oktober 2016, http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2016/10/06/eu-copyright-reform-outside-safe-harbours-intermediary-liability-capsizes incoherence/?doing_wp_cron=1596814252.4374051094055175781250 153 Supra §, ibid. 154 Supra (n. 152). 155 Supra (n. 144) 77-83. 156 Supra (n. 61) 11.

31. De Commissie wenst derhalve de onderhandelingspositie van de rechthebbenden te versterken door de juridische kwalificatie van de activiteiten van de onlinediensten te herbekijken.157 Meer bepaald, overweegt de Commissie om de handelingen van de onlinedienst

te kwalificeren als een mededeling of beschikbaarstelling aan het publiek.158 Dat is opmerkelijk,

gezien het uploaden van beschermde inhoud veelal door de gebruikers zelf gebeurt, waarbij de onlinediensten menen dat zij een eerder passieve rol spelen.159 Gezien de mededeling of

beschikbaarstelling aan het publiek een exclusief recht betreft van de rechthebbenden, zou zulks impliceren dat een onlinedienst geen inhoud kan verspreiden dan met de toestemming van de rechthebbenden.160 Doet ze dat wel, dan begaat de onlinedienst zelf een auteursrechtelijke

inbreuk en niet louter de gebruiker die de inhoud zonder toestemming heeft geüpload.

c. Handhaving

32. Tot slot redeneert de Commissie dat het verbeteren van de markt van auteursrechten weinig zin heeft als de auteursrechten niet worden gehandhaafd.161 Ook hier lijkt het huidig

Europees kader onvoldoende om het hoofd te bieden aan grootschalige auteursrechtelijke inbreuken dewelke door de opkomst van digitale technologiën gefaciliteerd zijn.162 De

Commissie stelt hiervoor een een follow–the–money–benadering voorop.163 Gelet op de

richting die de Commissie uitkeek bij het bespreken van de value gap, leidt dergelijk benadering terug naar de onlinediensten. Inderdaad, wat betreft de afdwinging in een digitale wereld, wenst de Commissie een grotere betrokkenheid van de als tussenpersoon–optredende–aanbieders te verkrijgen.164 In dat opzicht zullen systemen moeten ontwikkeld worden die het toestaan om op

een nieuwe, meer doeltreffende manier auteursrechtelijke inbreuken op het internet tegen te gaan.165 157 Supra (n. 61) 12. 158 Ibid 159 Infra § 160 Supra § 161 Supra (n. 61) 13.

162 M., MARTIN-PRAT, “An introduction – The EU copyright agenda” in I. STAMATOUDI, New developments

in EU and international copyright law, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2016, (179) 185.

163 Supra (n. 61) 13. 164 Ibid

C. DE RICHTLIJN INZAKE AUTEURSRECHT EN NABURIGE

RECHTEN IN DE DIGITALE EENGEMAAKTE MARKT

33. De ambitie van de Europese Commissie is vertaald naar de Richtlijn inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt die aangenomen werd op 17 april 2019. 166 De richtlijn zet vier doelstellingen voorop: een duidelijker digitaal recht en

minder bezorgdheden voor Europeanen, een betere deal voor alle creatieve sectoren en de pers, eerlijke verloning voor individuele creatoren en journalisten en meer opportuniteiten voor wetenschap, onderwijs en cultureel erfgoed.167

34. Uit Titel I blijkt dat de DSM richtlijn het reeds bestaande kader niet vervangt, maar toevoegt168 en een verder harmonisatie inzake het auteursrecht in een digitale wereld

nastreeft.169 Titel II creëert vervolgens enkele verplichte beperkingen en uitzonderingen op de

rechten van de auteurs,170 teneinde de grensoverschrijdende toegang van beschermde werken

in het licht van wetenschappelijk onderzoek, onderwijs en cultureel erfgoed bevorderen.171

Verder voorziet Titel III in een bevordering van licentiepraktijken op het gebied van instellingen van cultureel erfgoed,172 collectieve licentieverlening,173 video – on –

demandplatforms174 en werken van beeldende kunst in het publieke domein.175 Titel IV,

hetgeen tot de meeste opspraak heeft geleid,176 creëert maatregelen om de goede werking van

de markt voor auteursrechten te verzekeren,177 waaronder een nieuw naburig recht voor

persuitgevers178 en een nieuw aansprakelijkheidsregime voor onlinediensten wiens activiteit er

voornamelijk in bestaat inhoud te delen.179 Dit laatste is voor deze masterproef de relevantste

166 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2019/790, 17 april 2019 inzake auteursrechten en naburige

rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van Richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG, Pb.L. 17 mei 2019, afl. 130, 92–125. Verder: DSM-richtlijn.

167 Factsheet (Comm.), “Digital Single Market: Modern EU copyright rules for the benefit of all Europeans”, 2019,

https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/factsheet-copyright.

168 Artikel 1(2) DSM-richtlijn juncto overw. 4 DSM-richtlijn; J., QUINTAIS, “The New Copyright Directive: A

tour d’horizon – Part I”, Kluwer Copyright Blog, 7 juni 2019,

http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2019/06/07/the-new-copyright-directive-a-tour-dhorizon-part-i/?doing_wp_cron=1595696220.7077860832214355468750.

169 Artikel 1(1) DSM-richtlijn

170 Artikel 3-7 DSM-richtlijn; Supra, QUINTAIS (n. 168) 171 Ibid; Overw. 5-29 DSM-richtlijn

172 Artikel 8-11 DSM-richtijn 173 Artikel 12 DSM-richtlijn 174 Artikel 13 DSM-richtlijn 175 Artikel 14 DSM-richtlijn 176 Supra, QUINTAIS (n. 168). 177 Artikel 15-23 DSM-richtlijn 178 Artikel 15 DSM-richtlijn 179 Artikel 17 DSM-richtlijn

vernieuwing, waarbij de EU-wetgever de verplichtingen van dergelijke diensten grondig aanpakt en een actieve houding en medewerking vereist in het licht van de handhaving van auteursrechtelijke inbreuken die op of via hun diensten geschieden.180 Uit Titel V blijkt tot slot

dat de richtlijn op uiterlijk 7 juni 2021 moet omgezet zijn in de nationale rechtsorde van de Lidstaten.181

180 Ibid