AFDELING 3: JURIDISCH KADER VRIJHEID VAN MENINGSUITING EN
D. DERDE FASE: AFDWINGING
1. Algemeen
222. De fase waarin de vrijheid van meningsuiting en informatie het meest tegenover de bescherming van de rechten van auteurs worden geplaatst, is op het niveau van de afdwinging.924 De derde fase speelt zich bijgevolg wat boven de materiële invulling van de
rechten en beperkingen en uitzonderingen van het auteursrechtelijke kader af.925 De vraag is
niet of een bepaalde handeling een inbreuk vormt, de vraag is hoe zulks moet worden afgedwongen.926 Bijgevolg moeten specifieke maatregelen die erin voorzien het auteursrecht te
handhaven, afgewogen worden tegenover de vrijheid van meningsuiting en informatie.927 Wat
betreft de derde fase bestaat geen twijfel: de grondrechten vormen een externe beperking op het auteursrechtelijk kader.928
2. Rechtspraak
223. Wanneer in Promusicae929 een belangenvereniging in 2008 een verplichting wilde
opleggen aan een internetprovider om de gegevens van haar gebruikers vrij te geven in het licht van de afdwinging van auteursrechten, moest het Hof zich buigen over de relatie tussen de vorderingsmogelijkheden tegen online tussenpersonen zoals voorzien in de Infosoc–,930
eCommerce–931 en Handhavingsrichtlijn932 en de grondrechten uit het Handvest. Volgens het
Hof dienen de artikelen uit de richtlijnen die dergelijke vorderingsmogelijkheid voorzien, omgezet te worden in nationaal recht op een manier die een juist evenwicht beoogt tussen de verschillende conflicterende grondrechten.933 Daarnaast moeten Lidstaten hun nationaal recht
niet alleen conform de richtlijnen uitleggen, maar mag zulke interpretatie daarbovenop niet in strijd zijn met de grondrechten uit het Handvest of andere algemene beginselen uit het
924 Supra (n. 743). 925 Ibid
926 Ibid 927 Ibid 928 Ibid
929 HvJ 29 januari 2008, C-275/06, Productores de Música de España/Telefonicá, ECLI:EU:C:2008:54. 930 Artikel 8.3 Infosoc-richtlijn
931 Artikel 12 eCommerce-richtlijn 932 Artikel 11 Handhavingsrichtlijn
933 Supra (n. 928 ) §70.; Zie ook: HvJ 21 december 2016, gevoegde zaken C‑203/15 en C‑698/15, Tele2 Sverige
AB/Post- och telestyrelsen en Secretary of State for the Home Department/Tom Watson ea, ECLI:EU:C:2016:970.; HvJ 19 april 2012, C-461/10, Bonnier Audio AB ea/ Perfect Communication Sweden AB, ECLI:EU:C:2012:219.
gemeenschapsrecht, waaronder het evenredigheidsbeginsel.934 Met Promusicae lijkt het Hof de
externe benadering op het derde niveau van het Europees auteursrechtelijk kader naar voren te schuiven.935
224. Ook in de Sabam–zaken wordt het filtersysteem dat SABAM wenst op te leggen aan Scarlet936 en Netlog,937 getoetst aan verschillende grondrechten die volgens het Hof in het
geding zijn. Zoals eerder toegelicht, werden dergelijke maatregelen eveneens getoetst aan Artikel 15 eCommerce–richtlijn, waaruit bleek dat het filtersysteem onvermijdelijk zou leiden tot een algemene controle en bijgevolg niet toelaatbaar was onder Artikel 15 eCommerce– richtlijn. Deze interne benadering, waarbij het ter discussie staande filtersysteem getoetst wordt binnen het secundair kader, werd opgevolgd door een externe benadering. Net zoals in
Promusicae stelt het Hof vast dat Artikel 17(2) Handvest in casu in conflict staat met andere
grondrechten, waarbij het Hof aanstipt dat een maatregel ter vrijwaring van het grondrechtelijk beschermde auteursrecht een afweging vereist tussen de grondrechten waarop de maatregel een impact heeft. Volgens het Hof moest het auteursrecht afgewogen worden tegen de vrijheid van ondernemerschap (Artikel 16 Handvest),938 de bescherming van de persoonsgegevens (Artikel
8 Handvest) en de vrijheid van meningsuiting en informatie (Artikel 11 Handvest).939 Wat
betreft dat laatste grondrecht, concludeert het Hof dat het filtersysteem dat voorop wordt gesteld door SABAM mogelijks onvoldoende een onderscheid kan maken tussen legale en illegale inhoud.940 Zodoende zou het filtersysteem kunnen leiden tot het blokkeren van legale inhoud,
hetgeen de vrijheid van informatie zou beperken.941 Het Hof concludeert dat de vereiste van
een juist evenwicht niet gerespecteerd werd.942 Dezelfde redenering wordt overgenomen in
SABAM t. Netlog een jaar later.943
225. Het is opmerkelijk dat het Hof een voorzichtige toon aanneemt en geenszins stelt dat een filtersysteem per definitie legale inhoud zal blokkeren.944 Het Hof lijkt voornamelijk
934 Ibid; T., SYNODINOU, “Intermediaries’ liability for online copyright infringement in the EU: evolutions and
confusions”, Computer Law & Security Review, 2015, 57-67.
935 Supra (n. 743). 936 Supra (n. 508) 937 Supra (n. 509) 938 Supra (n. 508) §46. 939 Supra (n. 508) §51. 940 Supra (n. 508) §52. 941 Supra (n. 508) §52. 942 Ibid 943 Supra (n. 509) §39-52.
944 E., PSYCHOGIOPOULOU, “Copyright enforcement, human rights protection and the responsibilities of
twijfels te hebben bij de technische adequaatheid van dergelijke filtersystemen en lijkt het zekere voor het onzekere te nemen. Dat laatste was voornamelijk het geval omdat noch de verwijzende rechter, noch SABAM het Hof had voorzien in een technische detaillering van dergelijke filtertechnieken.945 Daarnaast dient herinnerd te worden aan het zeer brede
filtersysteem dat SABAM eiste, dewelke zou geïnstalleerd worden zonder enige tijdsbeperking, ten aanzien van alle gebruikers en met betrekking tot iedere auteursrechtelijke inbreuk.946 Dat
het Hof in dergelijke systeem een onevenwicht terugvindt, is bijgevolg niet verrassend. Hoewel de SABAM–zaken als princiepsarresten gelden inzake de rechtmatigheid van filtersystemen, dient deze stelling genuanceerd te worden met de vaststelling dat de SABAM–zaken betrekking hebben op een zeer casus specifiek filtersysteem. Men leert er dan ook vooral uit wat niet kan, ook wat betreft de relatie met ander grondrechten vooral uit wat ontoelaatbaar is, eerder dan wat mogelijks wel toelaatbaar is.
226. Een jaar later werd het Hof opnieuw geconfronteerd met een maatregel die betrekking had op de online handhaving van auteursrechten in UPC Telekabel.947 Ditmaal hadden
Constantin Film en Wega, twee filmproductieondernemingen, vastgesteld dat hun films via
kino.to zonder toestemming gedownload en gestreamd konden worden.948 UPC Telekabel, een
internet provider, werd gevorderd de toegang tot kino.to te blokkeren voor haar gebruikers.949
In eerste aanleg werd bepaald dat UPC Telekabel hiervoor DNS–technologie diende toe te passen of bij wijze van het blokkeren van het IP adres van kino.to.950 In beroep werd de
veroordeling van UPC Telekabel bevestigd, maar werd niet langer opgelegd via welke technologie UPC Telekabel de toegang moest blokkeren.951 Inderdaad, hoe zulks moest
gebeuren, werd overgelaten aan UPC Telekabel zelf.952 Dat laatste was het gevolg van een
Oostenrijks procedurele specifiteit.953 UPC Telekabel kreeg een zogenaamd “resultaatverbod”
opgelegd.954 Dat laatste impliceert dat de veroordeelde een bepaald resultaat moet vermijden,
945 Ibid 946 Supra § 106.
947 HvJ 27 maart 2014, C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH/Constantin Film Verleih GmbH ea,
ECLI:EU:C:2014:192.
948 Ibid, §11. 949 Ibid
950 C. ANGELOPOULOS, “CJEU in UPC Telekabel Wien: a totally legal court order… to do the impossible”,
Kluwer Copyright Blog, 3 april 2014, http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2014/04/03/upc-telekabel- wien/?doing_wp_cron=1596390287.1173000335693359375000.
951 Supra (n. 947) §14. 952 Ibid
953 Supra (n. 950). 954 Supra (n. 948) §14.
in casu de toegang tot kino.to, op een manier die hem het meest gerede acht.955 Stelt het resultaat
zich toch, dan kan de veroordeelde een schadevergoeding ontlopen door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen die van hem verwacht konden worden, heeft genomen.956 De
verenigbaarheid van dergelijke resultaatsverbod met de grondrechten uit het Handvest werd voorgelegd aan de Luxemburgse rechter.957 Het Hof achtte het resultaatsverbod verenigbaar
met het Handvest. Echter, om verenigbaar te zijn met de vrijheid van meningsuiting en informatie, stelde het Hof twee voorwaarden voorop.958 Ten eerste moet de gekozen maatregel
dermate doelgericht zijn opdat zij bijdraagt aan het beëindigen van een auteursrechtelijke inbreuk, zonder nadelige gevolgen hebben voor de internetgebruikers die op legitieme wijze van de diensten van de internetprovider gebruikmaken.959 Daarbovenop moeten de nationale
gerechtelijke instanties voorgaande kunnen nagaan.960 Derhalve moeten de nationale
procedureregels voorzien in de mogelijkheid voor de internetgebruikers om hun rechten te laten gelden voor een rechter.961
227. Parellel aan het HvJ werd ook in Straatsburg een maatregel inzake de online handhaving van auteursrechten voorgelegd. In Akdeniz t. Turkije962 werden twee websites, myspace.com en
last.fm geblokkeerd omdat ze het mogelijk maakte muziek te streamen zonder de toestemming
van de rechthebbenden.963 Hoewel het Hof ook hier stelde dat de rechten van de
internetgebruikers van uitermate belang zijn,964 werd de zaak onontvankelijk verklaard.965
Akdeniz was als gebruiker van de websites slechts op indirecte wijze getroffen door de maatregel, hetgeen onvoldoende was om Akdeniz te beschouwen als een slachtoffer in de zin van Artikel 34 EVRM.966 Toch sprak het Hof zich eveneens uit over de maatregel die was
opgelegd. Het EHRM stelde vast dat de websites geblokkeerd waren omdat ze niet in overeenstemming waren met de Turkse auteursrechtelijke wetgeving en dat de gebruikers
955 Supra (n. 955). 956 Ibid 957 Supra (n. 947) §17. 958 Supra (n. 9467) §56. 959 Ibid 960 Ibid 961 Supra (n. 948) §57.
962 EHRM 11 maart 2014, n. 20877/10, Akdeniz/Turkije. 963 Ibid, §3.
964 Supra (n. 962) §24. 965 Supra (n. 962) §29.
966 Supra (n. 962) §24.; Artikel 34 EVRM: “Het Hof kan verzoekschriften ontvangen van ieder natuurlijk persoon,
iedere niet-gouvernementele organisatie of iedere groep personen die beweert slachtoffer te zijn van een schending door een van de Hoge Verdragsluitende Partijen van de rechten die in het Verdrag of de Protocollen daarbij zijn vervat. De Hoge Verdragsluitende Partijen verplichten zich ertoe de doeltreffende uitoefening van dit recht op generlei wijze te belemmeren.”
voldoende andere, legale manieren ter beschikking hadden om naar de muziek te luisteren.967
Daarbovenop stelde het Hof dat sites in kwestie geen informatie verspreidden die voor Akdeniz van bijzonder belang was en de versperde toegang hem derhalve niet belette deel te nemen aan een debat van publiek belang.968 Dat wil echter niet zeggen dat dergelijke maatregel niet aan
bepaalde voorwaarden moet voldoen.969 Het EHRM stelde dat een maatregel die de toegang tot
een website blokkeert moet geregeld worden door een bijzonder strikt rechtskader wat betreft de afbakening van het verbod.970 Ook moet dat rechtskader voorzien in het gebruik van
dergelijke technologie die collaterale censuur uitsluit.971 Tot slot herhaalt het EHRM dat de
vrijheid van meningsuiting en informatie weinig beperkingen toelaat wanneer de betreffende informatie een politiek karakter heeft, maar een grote appreciatiemarge laat wanneer het commerciële informatie betreft die weinig bijdraagt tot een debat van publiek belang.972
3. Analyse
a. Een externe werking van de vrijheid van meningsuiting en informatie
228. In tegenstelling tot de tweede fase en zoals besproken in analyse ervan, bestaat weinig controverse over de externe toetsing van de vrijheid van meningsuiting en informatie ten aanzien van auteursrechtelijke handhavingsmaatregelen.973 Waar het Hof dermate overtuigd is
dat de vrijheid van meningsuiting en informatie voldoende vervat ligt in het interne systeem van de Infosoc–richtlijn wat betreft het toepassingsgebied van de exclusieve rechten en de beperkingen en uitzonderingen daarop, grijpt het Hof met betrekking tot de wijze van afdwinging moeiteloos naar de toetsing met Artikel 11 Handvest. Men stelt aldus vast dat het primair unierecht mogelijks belangrijker, minstens op directere wijze betrokken wordt in de afweging van de rechtmatigheid van een auteursrechtelijke handhavingsmaatregel. In de derde fase vervult de vrijheid van meningsuiting en informatie een autonome positie.974
967 Supra (n. 962) §25. 968 Supra (n. 962) §26. 969 Supra (n. 962) §28. 970 Ibid 971 Ibid 972 Ibid 973 Supra (n. 743). 974 Ibid
229. De verklaring hiervoor ligt wellicht in de vorderingsmogelijkheden zelf. Eerder werd toegelicht dat de eCommerce richtlijn,975 de Infosoc richtlijn976 en de Handhavingsrichtlijn977
voorzien in artikelen die de Lidstaten opleggen een vorderingsmogelijkheid tegen online tussenpersonen mogelijk te maken. Die vorderingsmogelijkheid is het instrument om een deactivering of verwijderen van bepaalde inbreukmakende inhoud te bekomen. Daarnaast kan via dergelijke vorderingsmogelijkheid ook geëist worden dat een inbreukmakende handeling wordt voorkomen.978 Echter, in voorgaande artikelen wordt geen procedure opgenomen. Er
wordt bijgevolg geen indicatie gegeven omtrent de invulling van een dergelijke maatregel, wanneer zij kan worden opgelegd, hoe dergelijke maatregel eruit moet zien en welke waarborgen hiermee gepaard moeten gaan.979 Verder blijkt uit Artikel 14(3) eCommerce
richtlijn en uit de overwegingen van de Handhavingsrichtlijn980 dat de procedures,
respectievelijk de modaliteiten van dergelijke vorderingsmogelijkheden wordt overgelaten aan de nationale rechter. Maar, zoals ook eerder problematisch bleek, werden de meeste van deze bepalingen quasi letterlijk overgenomen in de nationale wetgeving van de lidstaten.981
Bijgevolg ontbreekt iedere materieel en procedureel kader om invulling te geven aan de vorderingsmogelijkheden uit de verschillende richtlijnen. Wanneer het Hof dan om toelichting wordt gevraagd, kan zij de artikelen die in de vorderingsmogelijkheden voorzien niet uitleggen aan de hand van die artikelen. Die bepalen immers enkel dat er een vorderingsmogelijkheid moet zijn en niet wat die inhoudt.982 De prejudiciële vragen omtrent de invulling van
vorderingsmogelijkheden ten aanzien van online tussenpersonen raken bijgevolg waar het pijn doet. Het grootste probleem waarmee nationale en supranationale rechter geconfronteerd worden, is de verankering van vorderingsmogelijkheden tegen online tussenpersonen zonder enige indicatie wat betreft de wijze van uitwerking die moet worden gegeven aan dergelijke vorderingsmogelijkheid.983 Bijgevolg kan het Hof niet anders doen dan terug te grijpen naar het
975 Artikelen 12(3), 13(2) en 14(3) eCommerce-richtlijn 976 Artikel 8(3) Infosoc-richtlijn
977 Artikel 11 in fine Handhavingsrichtling 978 Supra (n. 975).
979 Supra (n. 982).
980 Overw. 23 Handhavingsrichtlijn
981 P., SAVVOLA, “Proportionality of Website Blocking: Internet Connectivity Providers as Copyright
Enforcers”, JIPITEC, 2014, 116-138.
982 Ibid
Handvest om algemene, soms vage,984 krijtlijnen uit te tekenen waaraan zulke maatregelen
zullen moet voldoen.985
b. Horizontale aanpak Hof
230. Het feit dat het Hof aanreikt welke grondrechten in het geding zijn en de algemene krijtlijnen meegeeft waaraan een handhavingsmaatregel moet voldoen, legt echter een volgende moeilijkheid bloot. De vragen wat betreft de invulling van individuele vorderingsmodelijkheden rijzen niet zozeer wat betreft de grondrechten waaraan zij moeten voldoen. In de overwegingen van de verschillende richtlijnen wordt immers steevast vermeld dat de uitvoering of omzetting van de richtlijn een juist evenwicht moet bewerkstelligen tussen de verschillende grondrechten. De vraag is eerder hoe aan zulke grondrechten kan voldaan worden. Maar omdat het Hof enkel meegeeft welke grondrechten in het geding zijn, terwijl het fundamentele probleem het gebrek aan een wettelijk kader is dat de conflicterende grondrechten in evenwicht brengt, dienen de online tussenpersonen zelf dat evenwicht te bewerkstelligen. Daaruit volgt dat de online tussenpersonen enerzijds de rechten van de auteurs moet afdwingen en tegelijkertijd de fundamentele rechten van de gebruikers moeten respecteren, zonder enig richtsnoer hoe ze dat moeten verwezenlijken. Dat laatste is vooral illustratief in UPC Telekabel. Het Hof benadrukte dat de maatregel die UPC Telekabel zou nemen een juist evenwicht moet vormen, zonder aan te geven hoe dergelijke evenwicht eruit moest zien. Daarnaast werd de evaluatie van de genomen maatregel door UPC Telekabel doorgeschoven naar een latere evaluatie. Op zich houdt dat niet veel meer in dat stellen om een poging te ondernemen en later te evalueren of het een verstandige poging was. In dat opzicht lijkt het Hof het vinden van een juist evenwicht tussen de verschillende grondrechten door de schuiven naar de online tussenpersonen zelf.986 Dat laatste is echter moeilijk te verenigen Artikel 51 Handvest dat stelt
dat de bepaling van het Handvest gericht zijn aan de instellingen, organen en instanties van de Unie en de Lidstaten. De bredere notie van mensenrechten is een systeem dat in beginsel verticaal werkt, met name tussen de Staat en haar rechtsonderhorigen. Legt men echter de verplichting bij een private entiteit om in de afweging en bescherming van grondrechten te voorzien, schuift men een horizontale verhouding naar voor waarbij de Lidstaten hun
984 J., GRIFFITHS, “Constitutionalising or harmonizing? The Court of Justice, the right to property and European
copyright law”, European Law Review, 2013, 65-78.
985 E., DOMMERING, “De zaak Scarlet/SABAM: naar een horizontale integratie van het auteursrecht?”,
Tijdschrift voor Auteurs-, Media- en Informatierecht, 2011, 49-53.
986 C., ANGELOPOULOS, S., SMET, “Notice-and-fair-balance: how to reach a compromise between fundamental
bevoegdheid lijken te delegeren naar de online tussenpersonen.987 Verder brengt het gebrek aan
een juridisch kader een ernstig risico met zich mee. Online tussenpersonen die niet weten wat ze wel of niet mogen en meer specifiek niet weten wat ze wel of niet mogen blokkeren, zullen veeleer het zekere voor het onzekere nemen. Dat laatste leidt ertoe dat de kans bestaat dat online tussenpersonen geneigd zullen zijn meer te blokkeren dan nodig is, om zo een aansprakelijkheidsclaim te vermijden.
231. Toch lijkt het niet volledig billijk het Hof hiervoor te bekritiseren en culpabiliseren. Hoewel het Hof zich wat dat betreft in stilzwijgen hult, halen de AG’s terecht uit naar de wetgevers. Volgens hen is het immers aan de wetgever, nationaal dan wel supranationaal om het rechtskader voor online tussenpersonen uit te werken waarbij de wetgevers hun grondwettelijke plicht uitoefenen om in een juist evenwicht te voorzien tussen de verschillende grondrechten die op het spel staan. AG Cruz Villalón hield hiervoor reeds in Scarlet t. SABAM een bevlogen betoog. De AG merkte immers meteen op dat het filtersysteem dat SABAM vorderde een beperking van de vrijheid van meningsuiting en informatie zou uitmaken. Bijgevolg stelde de AG dat aan de drie beperkingsvoorwaarden988 moest voldaan zijn.989 Hij
stelde scherp dat zijn analyse niet verder hoefde te strekken dan de eerste vereiste. Er was geen enkele wettelijke bepaling die in de mogelijkheid van dergelijke technologie voorzag.990 Ook
in UPC Telekabel was de AG duidelijk: een resultaatsverbod dat een carte blanche geeft wat betreft de maatregelen die kunnen worden genomen is onmogelijk te rijmen met de vereiste van een juist evenwicht.991 Maar ook de Europese Commissie schaarde zich hierachter. Volgens de
Commissie kon een ex ante evaluatie van een bepaalde maatregel niet de proportionaliteitsvereiste van dergelijke maatregel vervangen. Men kan het Hof bijgevolg enkel bekritiseren omdat het niet letterlijk zegt dat de wetgevers hun plicht ontlopen, maar men kan het Hof niet verwijten dat zij geen oplossing aanreikt, gezien dat niet de taak van het Hof is. De Europese rechter is geen wetgever, noch ingenieur.
987 Ibid
988 Supra (n. 512) §85 ev. 989 Supra (n. 512) §110.
990 Zie ook: “(…) the question here is whether, at the time the blocking order was issued, a clear and precise rule
existed enabling the applicant to regulate his conduct in the matter”, supra (n. 322) Yildirim/Turkije §60.
991 Conclusie van Advocaat-Generaal P. CRUZ VILLALÓNvan 26 november 2013, C‑314/12, UPC Telekabel
Wien GmbH/Constantin Film Verleih GmbH en Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH, ECLI:EU:C:2013:781, §85.
c. De rechten van de gebruikers
232. Ook in de derde fase treft men een toegenomen aandacht voor de rechten van de gebruikers aan. Dit wordt vooral naar voren geschoven in UPC Telekabel.992 Waar in de tweede
fase een evolutie merkbaar was waarbij niet langer gesproken werd van loutere beperkingen of uitzonderingen, maar dat die laatste gepercipieerd werden als rechten van de gebruikers,993
lijken in de derde fase procedurele waarborgen aan deze rechten te worden gekoppeld.994 In
UPC Telekabel koppelde het Hof twee voorwaarden aan het ‘resultaatsverbod’ uit het
Oostenrijkse recht wat betreft de verenigbaarheid met de vrijheid van meningsuiting en informatie. Ten eerste moest de gekozen uitvoeringsmaatregel dermate doelgericht zijn dat zij een einde brengt aan een bepaalde inbreuk, waarbij geen nadelige gevolgen mogen worden gecreëerd voor gebruikers die op legitieme wijze gebruikmaken van de dienst.995 Ten tweede
moeten de nationale gerechten in de mogelijkheid worden gebracht voorgaande na te gaan.996
Bijgevolg “is het noodzakelijk dat de nationale procesregels, opdat de door het Unierecht
erkende grondrechten niet in de weg staan aan de vaststelling van een bevel als dat van het hoofdgeding, de internetgebruikers de mogelijkheid bieden hun rechten voor de rechter te laten gelden nadat de door de internetprovider genomen uitvoeringsmaatregelen bekend zijn.” Het
Hof legt aldus een procedurele garantie op voor de gebruikers op aan de Lidstaten.997 Het belang
daarvan kan niet onderschat worden. Het Hof maakt immers de toelaatbaarheid van bepaalde uitvoeringsmaatregelen, in casu website blocking, afhankelijk van de procedurele garanties voor de gebruikers.998 Voorziet de procedurele wetgeving van de Lidstaten niet in dergelijke