1. Basiskader
43. In de EU is het aansprakelijkheidsregime voor online tussenpersonen terug te vinden in Sectie 4 van de ECommerce-richtlijn.249 Het Europese regime heeft een horizontaal karakter,
hetgeen impliceert dat het geldt ten aanzien van iedere soort inbreuk en iedere vorm van aansprakelijkheid.250 Vervolgens worden de online tussenpersonen op twee manieren
beschermd, met name ten aanzien van aansprakelijkheid voor illegale activiteiten van haar gebruikers en ten aanzien van een algemene toezichtverplichting.251
44. Online tussenpersonen kunnen niet aansprakelijk gesteld worden voor illegale activiteiten van hun gebruikers voor zover zij niet betrokken zijn bij, dan wel kennis hebben van de illegale activiteiten.252 Hoewel de Europese wetgever de aansprakelijkheid van online
tussenpersonen wilde beperken, achtte zij de online tussenpersonen wel het best geplaatst om een einde te maken aan bepaalde illegale activiteiten die op haar platform plaatsvinden.253
Bijgevolg kan een online tussenpersoon via een rechterlijk bevel gevorderd worden om een illegale inhoud te verwijderen of de toegang ertoe te blokkeren.254 Dat laatste heeft geleid tot
de zogenaamde notice–and–take–down–systemen.255 Van zodra een online tussenpersoon in
249 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, nr. 2000/31/EG, 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische
aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 17 juli 2000, afl. 178, 1-16.; zie voor een uitgebreide analyse: Infra §
250 A., KUCZERAWY, “To monitor of not to monitor? The uncertain future of Article 15 of the E-Commerce
Directive”, CiTiP, 10 juli 2019, https://www.law.kuleuven.be/citip/blog/to-monitor-or-not-to-monitor-the- uncertain-future-of-article-15-of-the-e-commerce-directive/
251 U., KOHL, “The rise and rise of online intermediaries in the governance of the Internet and beyond –
connectivity intermediaries”, International Review of Law, Computers & Technology, 2012, 185-210.
252 Artikel 12, 13 en 14 eCommerce-richtlijn
253 B., FARRAND, “The future of copyright enforcement online: intermediaries caught between formal and
informal governance in the EU” in I. STAMATOUDI, New developments in EU and international copyright law, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 2016, 397-415.
254 Supra (n. 254) 213. 255 Ibid
kennis is gesteld van een bepaalde inbreukmakende activiteit, moet zij deze beëindigen.256
Dergelijk systeem is sterk reactief. Bovendien zal de aansprakelijkheidsbeperking van een online tussenpersoon vervallen wanneer zij geen, of niet prompt een einde heeft gemaakt aan een inbreukmakende activiteit nadat zij daarvan in kennis is gesteld.257
45. Ten tweede impliceert het reactieve karakter van zulk notice and take down–system dat een online tussenpersoon niet verplicht kan worden om actief op zoek te gaan naar inbreuken op haar platform. Sterker nog, Lidstaten mogen geen algemene toezichtverplichting opleggen aan online tussenpersonen.258
2. EU: Bezorgdheden en ambities
a. Algemeen
46. Niettegenstaande de opportuniteiten en het belang van online tussenpersonen,259 is de
Commissie bezorgd om het gemak waarmee grote hoeveelheden aan illegaal materiaal verspreid worden via dergelijke diensten.260 De Commissie benadrukt dat wat illegaal is
offline, eveneens illegaal is online en dat de digitale samenleving zich moet toeleggen op de opsporing en verwijdering van illegale online–activiteiten.261 Vervolgens wijst ze op de grote
verantwoordelijkheid van online tussenpersonen om te vermijden dat hun diensten aangewend worden om illegaal materiaal te verspreiden.262 De Commissie vreest dat zulks het vertrouwen
in dergelijke diensten zal ondermijnen en benadrukt tevens de centrale rol in de samenleving die de online tussenpersonen verworven hebben.263 Concluderend stelt de Commissie dat de
online tussenpersonen resoluut meer inspanningen zullen moeten leveren in de strijd tegen illegale online activiteiten.264
256 Supra (n. 254) 212
257 Art 12, 13 en 14 eCommerce-richtlijn. 258 Artikel 15 eCommerce-richtlijn.
259 Mededeling (Comm.) aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en
het Comité van de Regio’s, Online platforms en de digitale eengemaakte markt: kansen en uitdagingen voor Europa, 25 mei 2016, COM(2016) 288 final, 2.
260 Mededeling (Comm.) aan het het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité
en het Comité van de Regio’s, De bestrijding van illegale online-inhoud: naar een grotere verantwoordelijkheid voor onlineplatforms, 28 september 2017, 2.
261 Ibid 262 Ibid 263 Ibid 3. 264 Ibid
47. Dergelijke stelling leidt meteen tot vragen omtrent de toekomst van de veilige havens in de eCommerce–richtlijn. Welbewust van de brede bescherming die de eCommerce biedt, verbindt de Commissie zich ertoe om in een evenwichtige en voorspelbare aansprakelijkheidsregeling voor online tussenpersonen te blijven voorzien.265 Niettegenstaande
hekelt de Commissie het gebrek aan een geharmoniseerde procedure inzake het verwijderen van illegale inhoud en de horizontale werking van de veilige havens van de eCommerce– richtlijn.266 Die horizontale werking heeft immers tot gevolg dat iedere inbreukmakende
activiteit volgens eenzelfde aansprakelijkheidsregime wordt behandeld.267 Dat laatste acht de
Commissie niet langer opportuun, gezien illegale activiteiten dermate van elkaar kunnen verschillen dat ze mogelijks een verschillende aanpak vereisen.268 In het licht daarvan kondigt
de Commissie probleemgerichte, sectorspecifieke regelgeving aan.269
b. Auteursrecht
48. Uit de voorbereidende werken van de DSM-richtlijn blijkt dat de Commissie het gebrek aan een doeltreffend kader inzake de online handhaving van auteursrechten wil aanpakken.270
Zo stelt de Commissie dat inbreuken op het auteursrecht niet enkel negatieve gevolgen hebben voor de rechthebbenden, maar eveneens de verdere innovatie belemmert en daarmee de gehele Europese economie benadeelt.271 Om tot een meer doeltreffende handhaving te komen, wenst
de Commissie een follow–the–money–strategie toe te passen waarbij online tussenpersonen meer betrokken worden in de online handhaving van auteursrechten.272 Op welke manier dat
laatste moet geschieden, wordt echter niet toegelicht in de voorbereidende werken van de DSM–richtlijn. Toch licht de Commissie haar opvattingen omtrent dergelijke maatregelen toe in een latere Mededeling die gericht is op de bestrijden van illegale online–inhoud.273 Aan de
hand daarvan kan minstens een beeld geschetst worden van wat de Commissie voor ogen heeft.
265 Ibid 6; Supra (n. 259) 4-5. 266 Ibid 6. 267 Ibid 268 Ibid 269 Ibid 270 Supra §32 271 Supra (n. 61). 272 Supra (n. 61). 273 Supra (n. 260).
c. Middelen
49. De ambitie om illegale activiteiten op het internet doeltreffender aan te pakken en de bedoeling om de rol van online tussenpersonen daarin te vergroten, noopt onvermijdelijk dat de vraag welke vorm dergelijke handhaving dient aan te nemen. Handhaving start met bewustwording van de illegale activiteiten, en dat kan volgens de Commissie via die kanalen geschieden: rechterlijke bevelen, meldingen van bevoegde autoriteiten zoals “flaggers” of de rechthebbenden en onderzoeksdaden van de online tussenpersonen zelf.274 Dat laatste is het
meest opmerkelijke, en wellicht meest controversiële, voorstel. De Commissie onderschrijft dat online tussenpersonen doeltreffende proactieve maatregelen moeten treffen voor de opsporing en verwijdering van inbreukmakende inhoud.275 Dat principe op zich, stapt af van de filosofie
van de eCommerce–richtlijn, dat vooral een reactief systeem vooropstelde.276 Evenwel beseft
de Commissie dat dergelijke proactieve maatregelen de facto een geautomatiseerd systeem vereisen gelet op de grote hoeveelheid aan inhoud die op de online tussenpersonen circuleert.277
Het gebruik en ontwikkeling van automatische detectie– en filtertechnologie wordt dan ook aangemoedigd.278