AFDELING 2: EEN NIEUW AANSPRAKELIJKHEIDSREGIME VOOR EEN GOED
B. JURIDISCH KADER
1. TOEPASSINGSGEBIED
a. Diensten van de informatiemaatschappij
77. Niet iedere onlinedienst valt onder het toepassingsgebied van de eCommerce– richtlijn.347 Opdat de eCommerce-richtlijn van toepassing is, moet het gaan om een “dienst van
de informatiemaatschappij”. Artikel 2 a) eCommerce-richtlijn verwijst voor de definitie van “diensten van de informatiemaatschappij” naar Artikel 1, lid 2 van de Richtlijn betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften,348 dewelke
vervangen werd door de Richtlijn betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij.349
Volgens de opgenomen definitie wordt dergelijke dienst omschreven als “elke dienst van de
informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten wordt verricht”.350
346 Supra Afdeling 2: Hoofdstuk II. 347 Supra (n. 184) 763.
348 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 98/34/EG, 22 juni 1998 betreffende een
informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, Pb.L. 21.7.1998, afl. 204, 37–48.
349 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 2015/1535, 9 september 2015 betreffende een
informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, Pb.L. 17 september 2015, afl. 241, 1-15.; Verder: Richtlijn betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij.
350 Artikel 1.1 b) Richtlijn betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en
78. Wat betreft de vergoedingsvereiste, dient een kanttekening gemaakt te worden.351 De
vergoedingsvereiste vloeit voort uit Artikel 57 Verdrag betreffende de Europese Unie352 waarin
diensten beschouwd worden als zijnde dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding353
geschieden.354 Overweging 18 van de eCommerce–richtlijn stelt echter dat de “diensten van de
informatiemaatschappij” eveneens betrekking kunnen hebben op diensten waarvoor de afnemers niet betalen, op voorwaarde dat zij steeds een economische activiteit vormen.355 Op
het eerste zicht lijken Artikel 57 VEU en overweging 18 eCommerce–richtlijn aldus haaks op elkaar te staan. Toch is dit niet het geval.356 In Bond van Adverteerders t. Staat der
Nederlanden357 oordeelde het Hof dat de vergoedingsverplichting in Artikel 60 EEG-verdrag358
niet vereist dat de dienst betaald wordt door degene ten wiens behoeve zij wordt gericht.359
Daarbovenop werd in Papasavvas360 de voorgaande overweging expliciet toepasselijk
verklaard op diensten van de informatiemaatschappij.361 Dat is niet onbelangrijk, gezien anders
iedere gratis toegankelijke dienst, zoals bijvoorbeeld bepaalde diensten van Google of de meeste sociale mediaplatformen, buiten het toepassingsgebied van de eCommerce-richtlijn zouden vallen.362 De vergoedingsverplichting kan aldus beter omschreven worden als de
voorwaarde van het verrichten van een economische activiteit, waarbij de dienstverlener economisch profijt moet halen uit de dienst, ongeacht de manier waarop dat profijt zich manifesteert.363 Wat betreft concrete voorbeelden die er onder het toepassingsgebied
351 C., ANGELOPOULOS, “Study on online platforms and the Commission’s New Proposal for a Directive on
Copyright in the Digital Single Market”, CIPIL, 2017, https://www.repository.cam.ac.uk/handle/1810/275826.
352 Artikel 57 Verdrag betreffende de Europese Unie (geconsolideerde versie), Pb.C. 7 juni 2016, afl. 202, 1–366;
Verder: VEU.
353 Eigen cursivering. 354 Artikel 57(1) VEU
355 Overw. 18 eCommerce-richtlijn. 356 Supra (n. 351).
357 HvJ 26 april 1988, nr. 352/85, Bond van Adverteerders e.a./Staat der Nederlanden, ECLI:EU:C:1988:196. 358 Nu Artikel 57 VEU.
359 Supra (n. 357) §16.
360 HvJ 11 september 2014, nr. C-291/13, Papasavvas/O Fileleftheros Dimosia Etaireia Ltd,
ECLI:EU:C:2014:2209,
361 Ibid §28-30. 362 Supra (n. 77) 8. 363 Supra (n. 351)
ressorteren, kan gedacht worden aan diensten die internettoegang mogelijk maken,364 sociale
netwerk–sites,365 onlineverkopers,366 reclamediensten367 en dergelijke meer.368
b. Online tussenpersoon
79. Om te genieten van de veilige havens zoals opgenomen in de eCommerce–richtlijn moet de onlinedienst een “als tussenpersoon optredende dienstverlener” zijn, ofte een online tussenpersoon.369 Online tussenpersonen vormen aldus een subcategorie van de “diensten van
de informatiemaatschappij”.370 Vervolgens worden de online tussenpersonen verder ingedeeld
in mere conduitdiensten,371 cachingdiensten372 en hostingdiensten.373
80. In beginsel bieden online tussenpersonen een technische ondersteuning aan online activiteiten.374 Bij de primitieve opstart van het internet, bestonden dergelijke diensten vooral
uit het voorzien van toegang tot het internet, het beheren van domeinnamen en vrij simplistische communicatiediensten zoals e–mailplatformen.375 Naarmate de internetinfrastructuur
evolueerde werden diverse activiteiten op het internet mogelijk gemaakt.376 In dat opzicht zijn
online tussenpersonen veeleer uitgegroeid tot iedere vorm van online dienstverlening die het scheppen, opslaan en communiceren van inhoud door en voor gebruikers mogelijk maakt.377
Hoe meer zulke (menselijke) transacties via het internet plaatsvonden, het groter en belangrijker de online tussenpersonen werden.378 Vandaag vormen ze onder meer een tussenschakel voor
simpele communicatie (denk aan chatrooms), opzoekingen (denk aan zoekmachines zoals Google), het delen van video’s met anderen (denk aan tussenpersonen gericht op het delen van bestanden zoals YouTube) en het opslaan van bestanden op een immateriële drager (denk aan clouddiensten zoals Dropbox). Het is aldus duidelijk dat de term online tussenpersoon bij
364 HvJ 15 september 2016, nr. C-484/14, Tobias McFadden/Sony Music Entertainment Germany GmbH,
ECLI:EU:C:2016:689, §43.
365 HvJ 16 februari 2012, C-360/10, SABAM/Netlog, ECLI:EU:C:2012:85, §27.
366 HvJ 2 december 2010, C-108/09, Ker-Optika/ÀNTSZ Dél-dunántúli Regionális Intézete, ECLI:EU:C:2010:725,
§40.
367 HvJ 4 mei 2017, C-339/15, Luc Vanderborght, ECLI:EU:C:2017:335, §39. 368 Supra (n. 184) 763. 369 Afdeling 4 eCommerce-richtlijn 370 Supra (n. 184) 765. 371 Artikel 12 eCommerce-richtlijn 372 Artikel 13 eCommerce-richtlijn 373 Artikel 14 eCommerce-richtlijn 374 Supra (n.113) 450. 375 Ibid; Supra (n. 85) 258. 376 Supra (n. 113) 450. 377 Ibid 378 Supra, (n. 85) 254.
weinigen bekend is, doch niet meer is dan de verzamelnaam van diensten die onder hun commerciële naam wijdverspreid gekend zijn.
i. Mere conduit
81. De eerste vorm van online tussenpersonen vormen de mere conduit– of “doorgeefluikdiensten”.379 Deze dienst bestaat erin om in een communicatienetwerk in de
passieve doorgifte van informatie te voorzien, zonder op enerlei manier betrokken te zijn bij die informatie.380 Daarnaast bestaat mere conduit ook uit het verschaffen van toegang tot een
communicatienetwerk.381 Een mere conduitdienst zal de informatie enkel opslaan voor zover
dit nodig is om de overdracht in het communicatienetwerk uit te voeren.382 De informatie mag
dan ook niet langer worden opgeslagen dan de duur die nodig is voor de overdracht.383 Bekende
voorbeelden hiervan zijn internetaanbieders zoals Telenet en Proximus.384
ii. Caching
82. Vergelijkbaar met de mere conduitdiensten, zijn de cachingdiensten.385 In plaats van te
voorzien in de loutere toegang, voorzien cachingdiensten in de tijdelijke opslag van de informatie om de doorgifte ervan voor latere gebruikers efficiënter te maken.386 Een
verhelderend voorbeeld is de proxy server, dewelke fungeert als tussenschakel tussen een internetgebruiker en een website.387 Indien een internetgebruiker een website wenst te
bezoeken, wordt die informatie doorgestuurd naar de router die verbonden is met de internetprovider van de gebruiker.388 Daaruit wordt de informatie doorgestuurd naar de server,
die het antwoord (de website) terugstuurt en op die manier toegang verleent tot de gewenste website.389 Gebruikt men echter een proxy server, dan wordt de informatie niet verstuurd naar
de router van de internetprovider, maar wordt verbinding gemaakt met de proxyserver.390 Op
379 Artikel 12 eCommerce-richtlijn 380 Supra (n. 184) 765. 381 Supra (n. 254) 213. 382 Artikel 12(2) eCommerce-richtlijn 383 Ibid 384 Supra (n. 184) 765. 385 Artikel 13(1) eCommerce-richtlijn
386 C., CLEMMER, J., DE BEER, “Global trends in online copyright enforcement: a non-neutral role for network
intermediaries?”, Jurimetrics, 2009, 375-409. 387 https://www.avast.com/c-what-is-a-proxy-server; https://whatis.techtarget.com/definition/proxy-server; https://techterms.com/definition/proxyserver 388 Ibid 389 Ibid 390 Ibid
die manier zal niet het IP-adres van de internetgebruiker, maar die van de proxyserver gebruikt worden.391 Het kan gebruikt worden om op anonieme wijze een website te bezoeken, maar ook
bedrijven maken gebruik van proxyservers opdat zij een gesloten netwerk kunnen creëren.392
Hierbij kan gedacht worden aan het Athena–programma van de Universiteit Gent. Athena gaat kopieën van bezochte websites door studenten tijdelijk opslaan. Wanneer een volgende student eveneens toegang wil tot dezelfde website, maakt de kopie het mogelijk om in een snellere en meer efficiënte toegang tot de gevraagde website te voorzien.
iii. Hosting
83. De derde variant zijn online tussenpersonen die een hostingdienst aanbieden.393 Deze
dienst bestaan erin informatie die verstrekt wordt door de afnemer van de dienst op te slaan.394
In tegenstelling tot mere conduit en caching, is de tijdsduur van deze opslag onbeperkt.395 Een
hostingdienst verleent een platform waarop de gebruikers informatie kunnen opslaan en eventueel met elkaar kunnen delen.396 Gekende voorbeelden zijn aanbieder van webpagina’s,397
online tussenpersonen die het delen van afbeeldingen, muziek en video’s mogelijk maken,398
online zoekmachines,399 en dergelijke meer.400
84. Om de abstracte verwoordingen van de afgelopen alinea’s in balans te brengen, volgt op de volgende pagina een grafisch voorbeeld van de verschillende functies. In het voorbeeld wenst een internetgebruiker toegang tot de (fictieve) website www.shareideas.com te verkrijgen om daar het profiel van Gebruiker A, die net de laatste hits van 2020 heeft geüpload, te bezoeken. In het licht van het voorbeeld, dient men ervan uit te gaan dat de muziek zonder toestemming van de rechthebbenden te beluisteren is op het profiel van gebruiker A.
391 Ibid 392 Ibid 393 Artikel 14 eCommerce-richtlijn 394 Supra (n. 386) 395 Supra (n. 113) 396 Supra, (n. 184) 766. 397 Supra, (n. 254) 211.
398 HvJ 14 juni 2017, C‑610/15, Stichting Brein/Ziggo BV ea, ECLI:EU:C:2017:456.; Supra (n. 184) 766. 399 HvJ 23 maart 2010, gevoegde zaken C-236/08 en C-238/08, Google France SARL en Google Inc/Louis
Vuitton Malletier SA ea, ECLI:EU:C:2010:159.; Ibid.
www.shareideas.com
www.shareideas.com