AFDELING 3: JURIDISCH KADER VRIJHEID VAN MENINGSUITING EN
C. TWEEDE FASE: BEPERKINGEN EN UITZONDERINGEN
2. Analyse
a. Externe werking grondrechten
i. Twijfel van de AG
Dat de afweging tussen een interne of externe werking van Artikel 11 Handvest zich moeilijk leent tot een eenduidig antwoord, blijkt uit de verschillende conclusies van AG Szpunar in
Funke Medien,867 Pelham868 en Spiegel Online.869 Voor AG Szpunar staat de stabiliteit van het
EU auteursrechtelijk kader voorop.870 Interessant is dat, dat zowel een interne als een
(uitzonderlijk) externe benadering vereist.
208. Het is opmerkelijk dat AG Szpunar in Funke Medien onderschrijft dat het startpunt om het auteursrechtelijk geschil te beoordelen niet het auteursrecht vormt, maar de vrijheid van meningsuiting en informatie.871 AG Szpunar lijkt aldus mee te gaan in het idee dat vrijheid de
regel is en auteursrecht de uitzondering.872 Aan de andere kant nuanceert hij die stelling meteen
door te benadrukken dat de inherente spanning tussenbeide opgelost werd in de Infosoc– richtlijn, dewelke een juist evenwicht behelst.873 Toelaten dat aan dat kader kan gesleuteld
worden, zal volgens AG Szpunar leiden dat een destabilisatie van het systeem.874 Het aanvullen
van het Unierechtelijke auteursrecht met beperkingen langs de gerechtelijke weg zal de harmonisatie in gevaar brengen gezien in iedere auteursrechtelijk geschil wel een link met de
866 Supra (n. 847) §56.; Supra (n. 844) §58; Supra (n. 851) §42.
867 Conclusie Advocaat-Generaal M. SZPUNAR, 25 oktober 2018, C-469/17, Funke Medien NRW
GmbH/Bundesrepublik Deutschland, ECLI:EU:C:2018:870.
868 Conclusie Advocaat-Generaal M. SZPUNAR, 12 december 2018, C‑476/17, Pelham GmbH ea/Ralf Hütter,
ECLI:EU:C:2018:1002.
869 Conclusie Advocaat-Generaal M. SZPUNAR, 10 januari 2019, C-516/17, Spiegel Online GmbH/Volker Beck,
ECLI:EU:C:2019:16.
870 Supra (n. 843) 35-50.
871 Supra (n. 867) §33, GEIGER, C., IZYUMENKO, I., “The Constitutionalization of intellectual property law in
the EU and the Funke Medien, Pelham and Spiegel Online Decisions of the CJEU: progress, but still some way to go!”, ILC, 2020, 282-306.
872 Ibid
873 Supra (n. 867) §34-39.
874 Supra (n868) §56.; Supra (n. 869),§47.; Supra (n. 843).
vrijheid van meningsuiting en informatie kan worden gevonden.875 De bescherming van de
rechten van de auteurs zou dan afhankelijk gemaakt worden van de gevoeligheid van iedere rechter voor de vrijheid van meningsuiting, “waardoor elke poging tot harmonisatie verwordt
tot wishful thinking”.876 Daarbovenop voert de AG de druk op de wetgever op.877 In een
democratische samenleving moet dergelijke afweging tussen bepaalde grondrechten immers bepaald worden door de wetgever.878 Wil men de gemaakte balans wijzigen, dan dient men in
eerste instantie het legislatief instrument te wijzigen.879
209. Toch verwerpt AG Szpunar de externe benadering niet volledig. Zo zijn er volgens AG Szpunar situaties denkbaar, en in casu was Funke Medien er zo één, waarbij de bescherming van de rechten van de auteurs geconfronteerd worden met een “overriding interest” uit de Handvest.880 Evenwel is dergelijke toevlucht in het Handvest enkel mogelijk in hoogst
uitzonderlijke gevallen en wanneer de kern van het grondrecht in het gedrang is. Het is immers “(…) één ding om in een concreet en zeer specifiek geval voorrang te verlenen aan de vrijheid
van meningsuiting boven het auteursrecht, maar het is wat anders om, buiten de auteursrechtelijke bepalingen van Unierecht, beperkingen en restricties in het geharmoniseerde auteursrecht op te nemen die naar hun aard van algemene toepassing zouden zijn.”881 AG Szpunars benadering kan eerder omschreven als een toegestane, casus specifieke
uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming, dan van een uitzondering op het auteursrecht.882
210. De rode draad in AG Szpunars conclusies is de bescherming van de effectiviteit van het Europees auteursrechtelijk kader en de instandhouding van het evenwicht dat door de EU–
875Supra (n. 869) §63.; Supra, n. JUTTE, B., “Finding comfort between a rock and a hard place – Advocate General
Szpunar on striking the balance in copyright law”; Supra (n. 843).
876 Supra (n. 869) §63.
877 B., JUTTE, J. QUINTAIS, “Advocate General turns down the music – sampling is not a fundamental right
under EU copyright law: Pelham v Hutter”, European Intellectual Property Review, 2019, 654-657.; T., SYNODINOU, “Mirror, mirror, tell me, is the Copyright law fair and balanced? Reflection on AG’s conclusions on the Spiegel Online case (Part II), Kluwer Copyright Blog, 21 februari 2019,
http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2019/02/21/mirror-mirror-tell-me-is-the-copyright-law-fair-and-balanced- reflection-on-ags-conclusions-on-the-spiegel-online-case-part-
ii/?doing_wp_cron=1597433613.9042580127716064453125; B., JUTTE, “Finding comfort between a rock and a hard place – Advocate General Szpunar on striking the balance in copyright law”, European Law Blog, 28 februari 2019, https://europeanlawblog.eu/2019/02/28/finding-comfort-between-a-rock-and-a-hard-place-advocate- general-szpunar-on-striking-the-balance-in-copyright-law/.
878 Supra (n. 868) §94. 879 Ibid; Supra, (n. 877).
880 Supra (n. 867) §40.; Supra (n. 869); §62. Supra (n. 868) §94. 881 Ibid
882 C., GEIGER, E., IZYUMENKO, “Freedom of expression as an external limitation to copyright law in the
wetgever werd gecreëerd.883 Evenwel zijn situaties denkbaar waar het auteursrechtelijk kader
tekortschiet.884 In dat geval kan men er niet omheen dat ook het EU auteursrechtelijk kader
onderworpen is aan de verplichting tot de eerbiediging van het Handvest.885 In dergelijke
specifieke situatie kan men het EU auteursrechtelijk kader wellicht het best beschermen door het opzij te schuiven.886
ii. Consequentie van het Hof
211. Ook het Hof werpt zich op als een verdediger van het Europees auteursrechtelijk kader. Het grootste probleem is dat een toevoeging van additionele uitzonderingsgronden buiten degene die voorzien zijn in het secundair kader, de ratio legis van dat laatste bedreigen. De Infosoc – richtlijn is ontstaan om verschillen tussen Lidstaten in het kader van hun nationaal auteursrecht teniet te doen, of toch minstens te beperken.887 Daarvoor was niet alleen
consistentie nodig wat betreft de exclusieve rechten die toekomen aan de rechthebbenden, maar eveneens dienden de beperkingen en uitzonderingen ten aanzien van die laatste, overeen te komen. Verschillen tussen beperkingen en uitzonderingen zouden schadelijk zijn voor de goede werking van de interne markt en bijgevolg dient Artikel 5 Infosoc–richtlijn dat laatste te verzekeren.888 Als Lidstaten zouden toegelaten worden om beperkingen en uitzonderingen toe
te voegen aan hun nationaal auteursrechtelijk kader, riskeert men dat er terug verschillen ontstaan tussen de nationale rechtsorders van de Lidstaten. Op die manier wordt aan de nagestreefde harmonisatie tenietgedaan. Daarbovenop zou het niet enkel de harmonisatie tenietdoen, maar ook de effectiviteit van de bereikte harmonisatie bedreigen. De EU–wetgever heeft in de Infosoc richtlijn de belangen van de auteurs in de weegschaal gelegd met de belangen van de gebruikers. Volgens het Hof is die weegschaal in evenwicht.889 Voeg extra gewicht toe
in de schaal van de gebruikers in de vorm van beperkingen en uitzonderingen en het evenwicht
883 Supra (n. 843).
884 B., JUTTE, “Finding comfort between a rock and a hard place – Advocate General Szpunar on striking the
balance in copyright law”, European Law Blog, 28 februari 2019, https://europeanlawblog.eu/2019/02/28/finding- comfort-between-a-rock-and-a-hard-place-advocate-general-szpunar-on-striking-the-balance-in-copyright-law/.
885 Supra, (n. 867).
886 B., JUTTE, “A matter of perspective – AG Szpunar suggest Member States are ineligible for copyright
protection in confidential military reports”, Kluwer Copyright Blog, 1 november 2018, http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/11/01/a-matter-of-perspective-ag-szpunar-suggests-member-states- are-ineligible-for-copyright-protection-in-confidential-military-
reports/?doing_wp_cron=1597436015.0063159465789794921875
887 Overw. 32 Infosoc – richtlijn 888 Overw. 31 Infosoc – richtlijn
wordt verbroken.890 In dat opzicht kan men niet toestaan dat extra beperkingen en
uitzonderingen worden toegekend à la tête du client en bovenal zonder tussenkomst van de wetgever. Daarbovenop kan dit leiden tot een praktisch probleem. Nationale rechters zijn veelal gespecialiseerd in een bepaalde materie.891 Dat impliceert dat een rechter die zich voornamelijk
bezigt met het auteursrecht mogelijks weinig vertrouwd is met de methodologie waarmee (conflicterende) grondrechten dienen benaderd te worden, of niet verwant zijn met grondrechten tout court.892 Indien dergelijke rechters opeens iedere auteursrechtelijke inbreuk
dienen te toetsen aan een brede en omvangrijke juridische tak zoals de fundamentele rechten, zal rechtelijke besluitvorming onzeker en onvoorspelbaar worden.893 Dat klinkt niet meteen als
een goede of gewenste evolutie.
212. De vraag die zich dan stelt, is in welke mate de rechtspraak van het EHRM het EU – evenwicht verstoort. Men kan er immers niet omheen dat de Lidstaten van de EU eveneens Verdragspartijen zijn bij het EHRM. Als het Hof een interne benadering vooropstelt en de andere een externe benadering, dan wordt de vooropgestelde harmonisatie evenzeer bedreigd. Rechters dreigen in dat opzicht niet meer te weten van welk hout pijlen maken. Daarbovenop dient de invulling van Artikel 17(2) Handvest en Artikel 1 Eerste Protocol EVRM en Artikel 11 Handvest en Artikel 10 EVRM overeen te komen.894 Kan men in dat opzicht volhouden dat
het ene Hof A zegt, en het andere B? Is de complete impasse dan niet bereikt? Wel, niet noodzakelijk.
iii. Not so fast…
213. Allereerst dient te worden opgemerkt dat het EHRM het conflict tussen het auteursrecht (als onderdeel van het intellectueel eigendomsrecht) en de vrijheid van meningsuiting erkent. Niettegenstaande, zijn beide geen absolute grondrechten en kan de bescherming van het ene grondrecht de bescherming van het andere rechtvaardigen. Daarbovenop laat het EHRM een grote beoordelingsmarge met betrekking tot invulling van auteursrechtelijke regelgeving wanneer het commerciële ‘speech’ betreft en wanneer kennis van dat laatste van eerder beperkt publiek belang is. De situaties waarin het EHRM in dat opzicht echt relevant wordt, is wanneer
890 Supra (n. 847) §62; Supra (n. 844) §63, Supra, (n. 851) §47. 891 Supra (n. 312).
892 Ibid 893 Ibid
dat brede beoordelingsmarge van de Lidstaten overschreden wordt.895 Het is pas dan dat het
EHRM zal terugduwen om een juist evenwicht tussen beide grondrechten te herstellen. Met andere woorden, zolang het interne auteursrechtelijke systeem niet zorgt voor een ernstig onevenwicht tussen de bescherming van het auteursrecht en de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting en informatie, is de kans klein dat het EHRM in haar oordeel lijnrecht zal ingaan tegen het Hof.
214. Vervolgens moeten grondrechten uit het Handvest die corresponderen met grondrechten uit het EVRM qua inhoud en omvang overeenkomen. Het loutere feit dat het Hof vasthoudt aan een interne benadering en het EHRM een eerder externe benadering naar voren schuift, staat daarom nog niet gelijk aan een verschil in inhoud en omgang die geboden wordt door beide hoven. Sterker nog, een grondige lezing van de laatste arresten van het Hof, wijzen uit dat de facto weinig verschillen bestaan tussenbeide, ofschoon een andere methodologie wordt toegepast, en het Hof wel degelijk de rechtspraak van het EHRM tracht te incorporeren in haar besluitvorming.896
215. Het Hof laat binnen het interne systeem enige veranderlijkheid toe.897 In
overeenstemming met overweging 31 Infosoc richtlijn, mag aan de beperkingen en uitzonderingen een brede interpretatie worden gegeven in het licht van technologische veranderingen. Als bijgevolg een nieuwe technologische specifiteit ontstaat waarvan gebruikers gebruik maken en die niet meteen lijkt te passen binnen de lijnen van een bepaalde uitzonderingsgrond in artikel 5 Infosoc–richtlijn, dan laat de richtlijn zelf toe dat de uitzonderingsgronden “opnieuw bezien worden”, waarbij de nieuwe interpretatie te allen tijde het evenwicht tussen de verschillende belangen dient voorop te stellen. Het Hof heeft hiernaar teruggegrepen in Premier League, Painer en Ulmer.898 Hierdoor wordt het aldus mogelijk om
de inhoud van dergelijke concepten in overeenstemming te brengen met een meer digitale wereld en vormt overweging 31 Infosoc–richtlijn als het ware een verzekering tegen het betekenisloos worden van Artikel 5 Infosoc–richtlijn naarmate nieuwe technologieën opkomen.899
895 T., SNIJDERS, S., VAN DEURSEN, “The road not taken – the CJEU sheds light on the role of fundamental
rights in the European copyright framework – a case not on the Pelham, Spiegel Online and Funke Medien decisions”, ILC, 2019, 1176-1190.
896 Supra (n. 882). 897 Ibid
898 Supra §195.
899 Zie in dit verband ook: HvJ 11 september 2014, C-117/13, Technische Universität Darmstadt/Eugene Ulmer
216. Vervolgens dient te worden opgemerkt dat niettegenstaande de externe benadering door het Hof verworpen wordt, dat laatste wel degelijk een grondrechtelijk afweging toepast in haar besluitvorming, zij het binnen de contouren van de Infosoc richtlijn zoals uiteengezet door het EU – wetgever.900 Zo wordt Funke Medien teruggegrepen naar de kern van het auteursrecht en
oordeelt het Hof dat de militaire rapporten niet kunnen kwalificeren als een “werk” omdat de pure informatieve documenten, waarvan de inhoud louter bepaald wordt door de (technische) informatie die erin vervat ligt niet voldoet aan de originaliteits–vereiste van een “werk”.901 In
de rapporten was immers geen mogelijkheid voor de auteurs om door middel van creatieve keuzes zijn stempel te drukken op het rapport.902 Volgens het Hof is het dan aan de nationale
rechter om simpelweg vast te stellen dat de rapporten geen auteursrechtelijke bescherming genieten.903 Het Hof gaat verder dan dat en stelt expliciet dat de aard van de informatie in acht
moet worden genomen.904 In dat opzicht moet rekening worden gehouden met de manier
waarop Funke Medien de informatie uit de rapporten bekend maakte, met name aan de hand van een persartikel, voorzien van inleidende opmerkingen en de mogelijkheid voor gebruikers om een reactie na te laten.905 In dat geval, en in de hypothese dat de bron van informatie
auteursrechtelijk beschermd is, kan beroep worden gedaan op de uitzondering in artikel 5, lid 3, (c), tweede geval Infosoc richtlijn, zijnde het gebruik van werking in verband met verslaggeving.906 Voor deze redenering koppelt het Hof terug naar Ashby Donald en het daarin
bepaalde belang van informatie in het licht van politieke gedachtewisselingen of een debat van algemeen belang.907
217. Ook in Pelham greep het Hof terug naar de kern van de zaak.908 Het Hof trachtte wat
ademruimte te bieden voor het gebruik van samples die zodanig kort zijn dat ze quasi onherkenbaar zijn.909 Bijgevolg oordeelde het Hof dat het exclusieve reproductierecht dat
toekomt aan de auteur beperkt moet worden tot samples die herkend kunnen worden in het
900 Supra (n. 882). 901 Supra (n. 847) §24.; Supra (n. 882). 902 Ibid 903 Ibid 904 Supra (n. 847), §74 905 Supra (n. 847) §75 906 Ibid 907 Supra (n. 847) §74. 908 Supra (n. 882)
909 B., JUTTE, J., QUINTAIS, “Sample, sample in my song, can they tell where you are from? The Pelham
judgement – Part I”, Kluwer Copyright Blog, 6 november 2019,
http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2019/11/06/sample-sample-in-my-song-can-they-tell-where-you-are- from-the-pelham-judgment-part-i/?doing_wp_cron=1596653702.6594209671020507812500
nieuwe werk.910 Iedere andere lezing van het reproductierecht zou bovenmatig in het voordeel
zijn van de auteurs en onevenwichtig ten aanzien van bescherming van de vrijheid van de kunsten zoals opgenomen in Artikel 13 Handvest.911 Daarnaast oordeelde het Hof dat zelfs als
de sample nog herkenbaar is in het nieuwe werk, mogelijks beroep kan worden gedaan op de citaatstuitzondering.912
218. Tot slot oordeelde het Hof in Spiegel Online dat een citaatsuitzondering niet vereist dat het geciteerde werk wordt opgenomen in het citerende werk, door bv. inspringende teksten.913
Bijgevolg kan de citaatsuitzondering gelden als rechtvaardiging voor het gebruik van bepaalde werken, die worden ter beschikking gesteld via technologische middelen, om te verwijzen naar een bepaald werk914 en kan een citaat ook geleverd worden via een hyperlink.915 Ook hier wees
het Hof op de vereiste en inherente balans in het exclusieve reproductierecht. Dat laatste mocht in casu geïnterpreteerd worden op een manier die gebruikers belet een reeds publiek beschikbaar gesteld werk te bekritiseren of becommentariëren via een citaat.916 Voor die laatste
overweging koppelde het Hof ook hier terug naar Ashby Donald.917
219. Het is moeilijk in te beelden dat ingevolge de toepassing van bepaalde criteria uit Ashby Donald, de stelselmatige afweging tussen de concurrerende grondrechten bij de interpretatie van beperkingen en uitzonderingen op de rechten van de auteurs en de expliciet verwijzing naar EHRM rechtspraak, dat het toelaten van een externe benadering in het Europees auteursrechtelijk systeem een bijzonder meerwaarde zou bieden. Het Hof slaagt erin vrijwel hetzelfde resultaat te bereiken via het interne systeem, waardoor ook de overeenkomstige omvang en inhoud van de corresponderende grondrechten gewaarborgd wordt. In dat opzicht voegt het Hof daad bij woord. Tot op een zekere hoogte is het bochtenwerk, maar het is wel bochtenwerk dat het Hof op dezelfde weg brengt als het EHRM.
910 Supra (n. 844) §35-36.
911 Ibid; Supra (n. 908); Supra (n. 882).
912 Supra, (n. 844) §71-72.; B., JUTTE, J., QUINTAIS, “Sample, sample in my song, can they tell where you are
from? The Pelham judgement – Part II”, Kluwer Copyright Blog, 6 november 2019,
http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2019/11/19/sample-sample-in-my-song-can-they-tell-where-you-are- from-the-pelham-judgment-part-ii/?doing_wp_cron=1597491426.3634350299835205078125
913 Supra (n. 869) §80.
914 T., SYNODINOU, “Reflections on the CJEU’s judgement in Spiegel Online: is there a golden intersection
between freedom of expression and EU copyright law? Part II, Kluwer Copyright Blog,
http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2019/09/30/reflections-on-the-cjeus-judgment-in-spiegel-online-is-there- a-golden-intersection-between-freedom-of-expression-and-eu-copyright-law-part- ii/?doing_wp_cron=1597492826.3459138870239257812500 915 Supra (n. 869) §80. 916 Supra (n. 869) §82. 917 Supra (n. 869) §58.
b. Rechten van de gebruikers
220. Vervolgens blijkt uit de besproken rechtspraak een verschuiving in de positie van gebruikers.918 Bij de bespreking van de eerste fase in het Europees auteursrechtelijk kader werd
gewezen op de balansoefening tussen de belangen van de auteurs en de belangen van de gebruikers. Of die balans een equilibrium voorstelde, werd betwijfeld. Uit de overwegingen en rechtspraak bleek immers dat de Infosoc richtlijn geïnterpreteerd dient te worden vanuit de doelstelling om rechthebbenden een adequate bescherming te bieden. Om die reden moesten beperkingen en uitzonderingen strikt geïnterpreteerd worden en er werd gewezen op de hiërarchie dat zulks impliceert. Aan de hand van de rechtspraak van het Hof, lijkt dergelijk standpunt niet langer houdbaar. In de arresten wordt veeleer melding gemaakt van de rechten van de gebruikers, dan louter bepaalde beperkingen waarop zij beroep konden doen. Ook in
Ulmer werd het feit dat een bibliotheek digitale kopieën mag maken van oude werken zonder
daarvoor toestemming te hebben verkregen van de auteurs en teneinde die ter beschikking te stellen via haar digitaal platform gepercipieerd als een ‘recht’. De finale bevestiging kwam er echter in Funke Medien919 en Spiegel Online920.921 In beide arresten stelde het Hof dat “hoewel
artikel 5 van richtlijn 2001/29 formeel het opschrift „Beperkingen en restricties” draagt, moet echter worden opgemerkt dat die beperkingen of restricties zelf rechten922 bevatten voor de
gebruikers van werken of ander beschermd materiaal”. Men dient bijgevolg vast te stellen dat
het Hof afstapt van wat voorheen eerder een hiërarchische verhouding betrof, en de rechten van de auteurs op gelijke voet stelt met de rechten van de gebruikers. Wellicht heeft de toegenomen aandacht van het juist evenwicht–discours het Hof tot dergelijke uitspraak gebracht, hoewel het Hof in beide arresten niet afstapt van het feit dat afwijking op de rechten van de auteurs strikt moeten worden geïnterpreteerd.923
918 Supra (n. 800) 919 Supra (n. 847) §70. 920 Supra (n. 851) §54. 921 Supra (n. 882). 922 Eigen aanduiding