AFDELING 2: EEN NIEUW AANSPRAKELIJKHEIDSREGIME VOOR EEN GOED
C. TOELICHTING
3. Algemeen of specifiek toezicht en het gebruik van filtertechnologie
103. Op het eerste zicht lijken de vorderingsmogelijkheden die de blokkering of verwijdering van een bepaalde inhoud opleggen aan een online tussenpersoon488 en het verbod op een
algemene toezichtverplichting niet meteen aanleiding te geven tot onduidelijkheden.489 Een
rechterlijk bevel om een welbepaalde inbreukmakende video of muziekbestand te verwijderen,
480 Supra (n. 409) 48.
481 Overw. 46 eCommerce-richtlijn, Supra (n. 466) 99. 482 Ibid
483 Supra (n. 466) 100.; Supra (n. 69) 1484.
484 Supra (n. 470) 43-47.; Supra (n. 466) 100.; Supra (n 464) 233. 485 Supra (n. 466) 100-102.
486 Supra (n. 466 103-104. 487 Ibid
488 Supra §90-94 489 Supra,(n. 69) 1486.
komt op generlei wijze neer op algemene toezichtverplichting.490 Een simpele notice–and–
take–down betreft eveneens het verwijderen van bepaalde inhoud, waardoor het verbod van het
opleggen van een algemeen toezicht niet op de voorgrond treedt.
104. De vorderingsmogelijkheden gaan echter verder dan voorgaand voorbeeld, want via een dergelijk rechterlijk bevel kan de online tussenpersoon eveneens gedwongen worden inbreukmakende handelingen te voorkomen.491 In dat opzicht komt het actief zoeken naar
bepaalde inhoud, en aldus een zekere toezichtverplichting, wel op de voorgrond.492
Daarbovenop moet herinnerd worden aan de grote hoeveelheden aan informatie die door en via dergelijke diensten verspreid worden.493 Daaruit volgt dat het zoeken naar informatie op geen
andere manier kan plaatsvinden dat via een geautomatiseerd proces, met name filtertechnologie.494 In dat opzicht staat het eerdere delicate onderscheid tussen een toegelaten
specifieke toezichtverplichting495 en een verboden algemene toezichtverplichting,496 die het
ingebouwde mechanisme ter waarborging van de vrijheid van meningsuiting en informatie vormt, centraal.497 Waar ligt de grens tussen beide verplichtingen?498 En kan het gebruik van
filtertechnologie überhaupt verenigd worden met het verbod op een algemene toezichtverplichting? De eCommerce–richtlijn biedt geen antwoord op voorgaande vragen, hetgeen aanleiding heeft gegeven tot enkele prejudiciële vragen aan het Hof.
105. In L’Oréal t. eBay International499 wilde de verwijzende rechter weten of de Lidstaten
moeten voorzien in de mogelijkheid om via een rechterlijk bevel een online tussenpersoon te verplichten inbreuken te voorkomen en wat de draagwijdte zou zijn van dergelijke maatregel.500
Volgens het Hof zijn dergelijke preventieve maatregelen in beginsel mogelijk,501 op
voorwaarde dat zo’n maatregel doeltreffend,502 afschrikwekkend,503 billijk, evenredig en niet
490 Ibid
491 Artikel 12(3), 13(2) en 14(3) eCommerce-richtlijn 492 Supra (n. 69) 1486.
493 Ibid
494 C., ANGELOPOULOS, “Filtering the internet for copyright content in Europe”, Iris Plus, 2009, (2) 2. 495 Overw. 47 eCommerce-richtlijn 496 Artikel 15 eCommerce-richtlijn 497 Supra (n. 69) 1486. 498 Ibid 499 Supra (n. 423). 500 Ibid §50. 501 Supra (n. 423) §131. 502 Supra (n. 423) §136. 503 Ibid
overdreven kostelijk is,504 hetgeen belemmeringen inhoudt voor legitiem handelsverkeer,505 en
niet mag neerkomen op een algemene toezichtverplichting.506 Het Hof geeft enkel de
voorwaarden mee, want de concrete invulling van dergelijke maatregel wordt overgelaten aan de Lidstaten.507
106. In Scarlet Extended t. SABAM508 en SABAM t. Netlog509 worden de overwegingen uit
L’Oréal t. eBay International grotendeels overgenomen. De SABAM–zaken zijn wellicht iets
pertinenter omdat in casu SABAM expliciet de installatie van een filtersysteem vorderde teneinde auteursrechtelijke inbreuken te voorkomen. In Scarlet Extended t. SABAM meende SABAM, een Belgische beheersmaatschappij, dat de gebruikers van de internetprovider Scarlet van die dienst gebruikmaakten om zonder toestemming en zonder rechten te betalen werken uit haar catalogus te downloaden via een peer-to-peer-netwerk.510 In SABAM t. Netlog kreeg het
Hof te maken met eenzelfde dispuut, waarbij gebruikers van Netlog via hun profiel beschermde muziek– en audiovisuele werken beschikbaar konden stellen zodat andere gebruikers er toegang tot hadden.511 Het Hof herhaalde dat online tussenpersonen kunnen gelast worden om
preventieve maatregelen te nemen teneinde nieuwe inbreuken op het intellectueel eigendomsrecht te voorkomen.512 Opmerkelijk is dat SABAM een wel erg extreme vorm van
preventieve maatregelen vorderde. SABAM wilde immers dat de online tussenpersonen gelast werden met de installatie van een filtersysteem voor alle elektronische communicatie op de diensten, zonder onderscheid van toepassing is op alle gebruikers, met een preventieve werking, uitsluitend te bekostigen door de online tussenpersonen en waarbij de maatregel niet beperkt wordt in de tijd. Het Hof had weinig overwegingen nodig om te beslissen dat zulks neerkomt op een actief toezicht op alle gegevens en derhalve in strijd is met Artikel 15 eCommerce– richtlijn.513
504 Supra (n. 423) §139. 505 Supra (n. 423) §140. 506 Supra (n. 423) §139. 507 Supra (n. 423) §135.
508 HvJ 24 november 2011, nr. C-70/10, Scarlet Extended/SABAM, ECLI:EU:C:2011:771. 509 HvJ 16 februari 2012, C-360/10, SABAM/Netlog, ECLI:EU:C:2012:85
510 Een peer-to-peer network wordt omgeschreven computer systemen, “peers” die via het internet met elkaar
verbonden zijn. https://techterms.com/definition/p2p
511 Supra (n. 509) §18.
512 Supra (n. 508) §31.; Supra (n. 509) §29 513 Supra (n. 508) §39-40, Supra (n. 509) §36-37.
107. Hoewel het Hof in L’Oréal t. eBay heel wat voorwaarden koppelt aan het gebruik van preventieve maatregelen, mag hetgeen het Hof toelaat niet onderschat worden.514 Dit is des te
duidelijker aan de hand van de conclusie van AG Jääskinen die de mogelijkheid voor dergelijke preventieve maatregelen toch heel wat beperkter zag.515 Volgens AG Jääskinen konden
dergelijke preventieve maatregelen slechts plaatsvinden onder een “dubbele identiteitsvereiste”.516 Dat laatste impliceert dat het moet gaan om dezelfde inbreukmakende
gebruiker en dezelfde inbreuk.517 In dat opzicht gaat het Hof verder en laat het preventieve
maatregelen toe zonder de toekomstige inbreukmakende gebruiker, dan wel de inbreuk al te kennen.518 Aan de andere kant zijn de uitzonderingen niet min. In dat opzicht kan men stellen
dat het Hof slechts preventieve maatregelen zal toelaten in zeer specifieke situaties, waarbij aan alle voorwaarden moet voldaan zijn.519 Vervolgens lijkt het Hof een duidelijk standpunt in te
nemen tegen preventieve filtersystemen in de SABAM–zaken. Daaruit zou geconcludeerd kunnen worden dat zulke systemen niet toegestaan zijn in het voorkomen van, in dit geval, auteursrechtelijke inbreuken.520 Als men aanneemt dat een filtersysteem altijd zal leiden tot een
algemene controle, hetgeen in strijd is met Artikel 15 eCommerce–richtlijn, klopt die these. AG Cruz Villalón lijkt die mening toegedaan in zijn conclusie van Scarlet t. Sabam.521 Hij merkt
op dat het moeilijk in te beelden is hoe filtertechnologie kan worden geïmplementeerd zonder over te gaan tot een algemene controle.522 Immers moet alle informatie nagekeken worden
opdat men er iets uit kan filteren.523 In dat opzicht, zal ieder filtersysteem onverenigbaar zijn
met het verbod op een algemene toezichtsverplichting. Andersom kan men eveneens redeneren dat het Hof slechts stelt dat deze filter, in deze specifieke zaken, onverenigbaar is met Artikel 15 eCommerce–richtlijn.524 De filtersystemen die SABAM vereiste van zowel Scarlet als
Netlog waren zodanig breed, willekeurig en onbeperkt dat vrij snel duidelijk was dat dergelijke
514 B., CLARK, M. SCHUBERT, “Odysseus between Scylla and Charybdis? The ECJ rules in L’Oréal v eBay”,
Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2011, (880) 887.
515 Conclusie Advocaat-Generaal N. JÄÄSKINEN, 9 december 2010, L’Oréal/eBay International,
ECLI:EU:C:2010:757.
516 Ibid, §182. 517 Ibid
518 Supra (n. 514).
519 G., FROSIO, “To filter, or not to filter? That is the question in EU copyright reform”, Cardozo Arts &
Entertainment Law Journal, 2018, 331-368.
520 P., LAURENT, “SABAM v. Netlog (CJEU C-360/10)… as expected!”, Kluwer Copyright Blog, 20 februari
2012,http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2012/02/20/sabam-v-netlog-cjeu-c-36010-as- expected/?doing_wp_cron=1595500645.6065180301666259765625.
521 Conclusie van Advocaat-Generaal P. CRUZ VILLALÓN 14 april 2011, nr. C-70/10, Scarlet Extended/
Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (Sabam), ECLI:EU:C:2011:255. 522 Ibid, §48.
523 Supra (n. 424) 812-821. 524 Supra (n. 351).
filters tot een algehele controle zouden leiden.525 Toch betekent dat niet dat iedere filter
uitgesloten is. Dit kan ondersteund worden met de stelling van het Hof dat een (preventieve) maatregel dient te worden beoordeeld in het licht van de concrete feiten– ofte een case-by-case analyse.526 Daarbovenop herhaalt het Hof dat Artikel 15 eCommerce–richtlijn preventieve
maatregelen op zich niet uitsluit. Maar, net zoals het moeilijk in te beelden is hoe een filter niet de facto leidt tot een algemene controle, is het moeilijk in te beelden hoe een preventieve maatregel op iets anders zal uitdraaien dan een filtersysteem. Zou het Hof ‘de kerk in het midden laten’, wachtende op verdere technologische evoluties en klaarheid?
108. Het zou kunnen, want enkele jaren later lijkt het Hof filtertechnologie geaccepteerd te hebben. Hoewel het geen betrekking had op auteursrechtelijke inbreuken, en bijgevolg louter naar analogie kan geanalyseerd worden, dient het standpunt van het Hof in Eva Glawischnig-
Piesczek t. Facebook527 toegelicht te worden. Glawischnig–Piesczek, een Oostenrijkse politica,
was het slachtoffer geworden van een resem beledigende berichten op Facebook.528 In het licht
daarvan wilde Glawischnig–Piesczek een rechterlijk bevel bekomen via hetwelk Facebook deze berichten moest verwijderen en daarbovenop ook identieke en overeenstemmende berichten.529
Het Hof moest zich buigen over de verenigbaarheid van dergelijke vordering met Artikel 15 eCommerce–richtlijn.530 AG Szupar spreekt klare taal: “om via een dergelijke site verspreide
informatie te kunnen verwijderen of de toegang onmogelijk maken, (…), dient een hostingprovider die informatie vooraf te identificeren tussen alle op zijn servers opgeslagen informatie. Daartoe moet hij op de een of andere manier toezicht houden op die informatie of ze filteren”531 Het Hof mijdt termen zoals “monitor” of “filter”, maar spreekt van
“geautomatiseerde technieken”.532
109. Het verwijderen van een specifieke informatie waarvan het onwetmatig karakter is vastgesteld door een bevoegde rechtelijke instantie vormt geen probleem.533 Ook het bevel tot
het verwijderen van informatie die identiek is aan informatie die eerder onwettig werd
525 F. BORGESIUS, S. KULK, “Filtering for copyright enforcement in Europe after the Sabam cases”, European
Intellectual Property Review, 2012, (54) 57.
526 Supra (n. 69) 1486.
527 HvJ 3 oktober 2019, C-18/18, Eva Glawischnig-Piesczek/Facebook Ireland Ltd, ECLI:EU:C:2019:821 528 Ibid §12. 529 Supra (n. 527) §13-17. 530 Supra (n. 527) §20 531 Supra (n. 401) §26. 532 Supra (n. 527) §46. 533 Supra (n. 527) §35.
verklaard, blijft volgens het Hof binnen het toepassingsgebied van een specifieke toezichtsverplichting en roept geen algemene toezichtsverplichting in het leven.534 Opmerkelijk
is dat het Hof ook het bevel om overeenstemmende berichten te verwijderen toelaatbaar acht, op voorwaarde dat het rechterlijk bevel specifieke gegevens bevat om dergelijke overeenstemmende berichten te herkennen.535 Dergelijke specifieke gegevens zijn bv. de naam
van de persoon op wie de inbreuk betrekking had, de omstandigheden van de inbreuk en inhoud die overeenstemt met de inhoud die onwettig werd verklaard.536 Daarbovenop mogen
verschillen tussen de formulering van overeenstemmende inhoud en de formulering van onwettig verklaarde inhoud “hoe dan ook niet van die aard zijn dat de betrokken
hostingprovider verplicht is die inhoud te beoordelen”.537
110. Een rechterlijk bevel zal bijgevolg geen algemene toezichtsverplichting omvatten wanneer een hostingprovider in kennis wordt gesteld van de specifieke gegevens waarnaar het op zoek moet, waarvan het onrechtmatig karakter is vastgesteld door een rechterlijke instantie en de online tussenpersoon niet in een positie geplaatst wordt waarbij hij zelf moet oordelen over de toelaatbaarheid van de inhoud.538 Het discours is veranderd. Het opleggen van
preventieve maatregelen aan online tussenpersonen waarvoor automatische technologie wordt ingezet, is toegestaan.539 De vraag is niet meer of filtertechnologie is toegelaten om uitwerking
te geven aan een rechterlijk bevel ter beëindiging of voorkoming van een inbreuk, maar op welke manier dergelijke filtertechnologie toegepast moet worden.
111. Tot slot, publiceerde AG Saugmandsgaard Øe op 16 juli 2020 zijn conclusie in de gevoegde zaken Frank Peterson t. Google en Elsevier Inc t. Cyanodo AG.540 In voorgenoemde
zaak betreft het auteursrechtelijke inbreuken die door de gebruikers van de platformen gesteld worden.541 Volgens hem is het sinds Eva Glawischnig-Piesczek t. Facebook duidelijk dat
534 Ibid
535 Supra (n. 527) §45 536 Ibid
537 Ibid
538 Supra (n. 527) §46.
539 E., CHELIOUDAKIS, “The Glawischnig-Piesczek v Facebook case: Knock, knock. Who’s there? Automated
filters online”, CiTiP KU Leuven, 12 november 2019, https://www.law.kuleuven.be/citip/blog/the-glawischnig- piesczek-v-facebook-case-knock-knock-whos-there-automated-filters-online/.; A., SAVIN, “The CJEU Facebook
judgment on filtering with global effect: clarifying some misunderstandings”, EU Internet Law & Policy Blog, 4 oktober 2019, https://euinternetpolicy.wordpress.com/2019/10/04/the-cjeu-facebook-judgment-on-filtering-with- global-effect-clarifying-some-misunderstandings/.
540 Conclusie van Advocaat-Generaal H. SAUGMANDSGAARD ØE, 16 juli 2020, C-682/18 en C-683/18, Frank
Peterson/Google LLC ea en Elsevier Inc/Cyando AG, ECLI:EU:C:2020:586.
Artikel 15 eCommerce–richtlijn een bevel tot het zoeken en blokkeren van bepaalde inhoud niet uitsluit.542 Evenwel dient dit beperkt te worden tot het zoeken naar specifieke inbreuken.
Het systematisch controleren van de gehele informatie op het platform teneinde eender welke inbreuk vast te stellen, is vooralsnog niet toegestaan.543 AG Saugmandsgaard Øe voegt daar
nog aan toe dat het herkennen van overeenstemmende informatie een meer gesofisticeerde technologie vereist dan het identificeren van identieke informatie.544 In dat opzicht, stelt hij dat
een rechterlijk bevel proportioneel moet zijn, waarbij rekening wordt gehouden met de middelen van de online tussenpersoon waarop het betrekking heeft.545 Daarbovenop mag
dergelijk bevel niet tot gevolg hebben dat legale inhoud geblokkeerd wordt.546
112. Wat betreft de proportionaliteitsvereiste die AG Saugsmandsgaar Øe naar voren schuift, is het wachten op het oordeel van het Hof. Verder bevestigt hij vooral de expliciete toelaatbaarheid van (filter)technologie, aangewend door online tussenpersonen, om illegale activiteiten te beëindigen. Zolang deze geen aanleiding geeft tot een algemene controle over de volledige informatie die over het platform circuleert, en bijgevolg een gericht karakter heeft, is het gebruik ervan in beginsel toegestaan.
D. TUSSENTIJDSE CONCLUSIE
113. De veilige havens in de eCommerce–richtlijn hebben steeds een compromis behelst. De aansprakelijkheid van online tussenpersonen zou op horizontale wijze beperkt worden, zolang zij hun medewerking verleende bij het beëindigen van inbreukmakende activiteiten op hun platform. Problematisch is echter dat erg weinig procedureel is vastgesteld met betrekking tot die medewerking. Dat heeft ertoe geleid dat online tussenpersonen hun eigen notice–and–take
–down systemen gebruiken, waarbij iedere melding quasi leidt tot een verwijdering ongeacht
een ten gronde onderzoek over het illegaal karakter van de inhoud. Daarbovenop zijn vragen gerezen over de aanwending van automatische technieken, of filtertechnologie om bepaalde inbreuken te voorkomen. Ook hierover is wettelijk niets geregeld. Het Hof heeft filtertechnologie inmiddels in beginsel toegestaan, voor zover zij een gericht karakter heeft en niet uitmondt in een algemene toezichtverplichting. Dat laatste wordt bepaald door Artikel 15
542 Ibid §221. 543 Ibid
544 Supra (n. 540) §222. 545 Ibid
eCommerce–richtlijn dat de interne waarborg voor de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting en informatie betreft.