V OORLOPIGE BEVINDINGEN

Wat volgt nu als voorlopige conclusie uit deze vergelijking van de functies van het aansprakelijkheidsrecht vanuit juridisch-dogmatisch perspectief (zoals geschetst in § 2) en vanuit rechtseconomisch perspectief? Het blijkt dat de juridische analyse, waarin ook preventie, vergoeding en kostenallocatie centraal worden gesteld in grote lijnen overeenstemt met de rechtseconomische analyse. Ook voor het juridisch debat is het van belang dat een aansprakelijkheidsstelling prikkels geeft tot vermijding van ongevallen en ook de compenserende functie van het aansprakelijkheidsrecht wordt in het juridisch debat gerelativeerd. Van belang is vooral dat het aansprakelijkheidsrecht voor de hiervoor geschetste dogmatische analyse noodzakelijkerwijze dient vast te knopen aan een tekortkoming van de dader. Ook dat stemt met de rechtseconomische analyse overeen. Hiervoor werd immers geschetst dat er weliswaar in sommige situaties argumenten zijn voor een risicoaansprakelijkheid (zij het dat ook dat weer werd genuanceerd), maar steeds zal de rechtseconoom uitgaan van een aansprakelijkheidsstelling in die situaties waarbij de dader door zijn gedraging een invloed op het ongevalsrisico kon uitoefenen. Wanneer het in het geheel niet mogelijk is voor de dader om via preventieve maatregelen het ongevalsrisico te beïnvloeden dan kan een aansprakelijkheidsstelling van het rechtseconomisch perspectief ook geen preventie bewerkstelligen. Dit is onder meer een belangrijk uitgangspunt voor de vraag of een aansprakelijkheid met terugwerkende kracht als efficiënt kan worden beschouwd.

Bovendien is van belang dat in de rechtseconomische analyse ook wordt benadrukt dat het juist in het belang van het slachtoffer lijkt te zijn om ook met diens eigen schuld rekening te houden. Het rekening houden met eigen schuld (waarbij een proportionele vermindering van de schadeloosstelling kan volgen) geeft, in deze rechtseconomische optiek, juist optimale prikkels tot reductie van ongevallen. Wanneer

62. Dat wij hier voorzichtig formuleren heeft hiermee te maken dat George Priest beweert dat de verzekeringscrisis in de Verenigde Staten in de jaren '80 voornamelijk is ontstaan door een verschuiving van first party naar third party liability insurance (zie Priest, G., "The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law", Yale Law Journal, 1987, 1521-1590). 63. Fishback, P., "Liability Rules and Accident Prevention in the Workplace: Empirical Evidence from the Early Twentieth

Century", Journal of Legal Studies, 1987, 305-328. 64. Fishback, P., l.c., 318.

men, zoals de rechtseconoom, de preventie hoog in het vaandel heeft staan, is het juist van belang om alle partijen, dat wil zeggen dader en/of slachtoffer optimale prikkels te geven om efficiënte zorg aan te wenden die zij kunnen nemen om het ongeval te vermijden.

Op het terrein van de aansprakelijkheid voor de nieuwe risico's die in deze studie centraal staan, lijken er een aantal ontwikkelingen op handen te zijn waarbij die beginselen onder druk staan. Een eerste indruk van het beeld van het uitdijend aansprakelijkheidsrecht werd hierboven reeds geboden. In de navolgende paragrafen zal enerzijds worden onderzocht welke de mogelijkheden en beperkingen zijn van de toepassing van het aansprakelijkheidsrecht op schade veroorzaakt door enkele van de nieuwe gezondheidsrisico's die in deze studie centraal staan. Daarnaast zal ook worden aangetoond hoe met betrekking tot sommige nieuwe gezondheidsrisico's (het gaat dan vooral om de arbeidsgerelateerde risico's) een tendens in de jurisprudentie te ontwaren valt om de voorwaarden voor aansprakelijkheid zodanig op te rekken dat, het is hiervoor reeds gesteld, mogelijk sprake zou kunnen zijn van een "socialisering" van het aansprakelijkheidsrecht. Die ontwikkeling is, zo zal in het volgende hoofdstuk (3) worden betoogd onwenselijk. Door deze toenemende druk op het aansprakelijkheidsrecht ontstaat mogelijks een verschuiving in de financiering van de gevolgen van gezondheidsrisico's, waardoor scheefgroei dreigt te ontstaan die de verzekerbaarheid van aansprakelijkheid in gevaar brengt.

De lezer dient in het navolgende onderdeel dan ook een waarschuwing te zien: wanneer op bepaalde onderdelen wordt vastgesteld dat het twijfelachtig is of het aansprakelijkheidsrecht vandaag op schade veroorzaakt door bepaalde nieuwe gezondheidsrisico's kan worden toegepast, is het antwoord niet onmiddellijk dat er actief moet worden gezocht in de richting van een uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht om dit regime toch maar van toepassing te laten zijn op de schade veroorzaakt door de nieuwe gezondheidsrisico's. Van belang blijft het om het aansprakelijkheidsrecht slechts toe te passen in die situaties waar het ook de hiervoor geschetste preventieve werking kan hebben. Mocht dat ertoe leiden dat in bepaalde situaties slachtoffers van nieuwe risico's geen vergoeding zouden kunnen krijgen via het aansprakelijkheidsrecht (hiervoor is reeds gesteld dat juist omdat het aansprakelijkheidsrecht een randverschijnsel en luxe systeem is dit eerder uitzondering dan regel zou moeten zijn) dan dient wellicht naar andere oplossingen te worden gezocht om deze compensatie te garanderen.

§ 4. Nieuwe risico's en werkgeversaansprakelijkheid voor onveilige werkomgeving

1. ENKELE HOOFDLIJNEN

A.

Voor de in dit onderzoek centraal gestelde aan de arbeid verbonden risico's zal werkgeversaansprakelijk- heid ex art. 7:658 BW de belangrijkste grond voor vergoeding in het aansprakelijkheidsrecht zijn. Na enkele meer algemene thema's wordt uiteindelijk ingegaan op de betekenis van art. 7:658 voor de specifieke in dit onderzoek centraal gestelde beroepsziekten.

De genoemde bepaling vormt een van de meest vergaande aansprakelijkheden in het civiele recht66_{. Het}

gaat hier weliswaar niet om een risicoaansprakelijkheid, doch om een aansprakelijkheid wegens toerekenbaar tekortschieten, zij het dat aan deze voorwaarde relatief snel is voldaan. Aan vermindering van de vergoedingsplicht wegens eigen schuld van de werknemer komt men bovendien niet toe: de

aansprakelijkheid van de werkgever vervalt slechts ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. In theorie zou bewuste roekeloosheid van de werknemer de werkgever in een aantal gevallen nog soelaas kunnen bieden, in de praktijk is dat niet het geval, omdat de Hoge Raad een uiterst restrictieve uitleg heeft gegeven aan dit begrip.

B.

Invoering per 1 april 1997 van titel 7.10 BW betreffende de arbeidsovereenkomst heeft voor de aansprakelijkheid van de werkgever een enkele inhoudelijke verandering meegebracht67_{. De bepaling} brengt een omkering van de bewijslast op het punt van de tekortkoming in de zorgplicht mee alsmede een verandering op het punt van de stelplicht. Verder wordt de situatie zoals zij zich onder het regime van art. 7A:1638x had ontwikkeld, gecontinueerd.

Terwijl de werknemer naar oud recht toedracht, tekortkoming en causaal verband moest stellen en zo nodig bewijzen, kan hij onder het huidige regime volstaan met te stellen dat hij schade heeft opgelopen tijdens werktijd op de werkplek68_{. Verder bevat het derde lid een oplossing voor de samenloop van art.} 7:658 met afd. 6.3.2 BW69_{. In die laatste afdeling zijn, als bekend, verschillende risicoaansprakelijkheden} opgenomen. Tekst en parlementaire geschiedenis van art. 7:658 lid 3 BW70 _{geven aan dat een werknemer,} zo hij dat wenst, het pad van afd. 6.3.2 BW kan bewandelen71_.

Art. 7:658 BW houdt echter geen verandering in op het punt van de aard van de aansprakelijkheid. Het betreft een aansprakelijkheid van de werkgever voor verwijtbaar tekortschieten in zijn verplichtingen en daarmee blijft het, dogmatisch althans, een schuldaansprakelijkheid.

C.

Intussen wordt schuld, althans een tekortkoming in de zorgplicht, relatief snel aangenomen: er wordt het nodige van de werkgever gevergd. Dat is in recente rechtspraak van de Hoge Raad ook nog gebleken72_. Vader en zoon Van Doorn, beiden in dienst van aannemer NBM, krijgen opdracht op zoek te gaan naar een ladder. Zij dienen deze in de laadruimte van een pick-up te vervoeren. Zij zijn vervolgens ongeveer een half uur op zoek naar bevestigingsmateriaal in verband met het risico dat de ladder uit de pick-up valt of waait. Als zij dit materiaal niet kunnen vinden, keren ze niet onverrichterzake terug, maar nemen zij de onverstandige beslissing toch met de ladder in de laadruimte te vertrekken. Vader Van Doorn neemt ook in de laadruimte plaats om de ladder zo nodig vast te houden. Dit wordt hem noodlottig. Onderweg vangt de

67. Zie voor overzichten Hartlief, T., in Kortmann, S.C.J.J. e.a. (red.), Onderneming en vijf jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 1997, 495 e.v.; Van Dijk, Chr.H., "Nieuwe regeling werkgeversaansprakelijkheid", Bb, 1997, 126 e.v.; Klaassen, C.J.M., "Een nieuw arbeidsongevallenrecht", SR, 1997, 280 e.v. en Bier, L., "Veranderingen in de werkgeversaansprakelijkheid? Van artikel 7A:1638X BW (oud) naar art. 7:658 BW", VR, 1998, 1 e.v.

68. Zie reeds HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 (PAS) en HR 15 december 2000, NJ 2001, 198.

69. Zie over deze problematiek, waarvan het praktische belang misschien niet moet worden overschat onder meer Klaassen, C.J.M., "Risico-aansprakelijkheid", NJB, 1991, 1412 e.v.; dezelfde SR, 1997, 282-283; Asser, C. en Vranken, J.B.M.,

Algemeen deel, Zwolle, Tjeenk Willink, 1995, nr. 129; Tjittes, R.P.J.L., in Miscellanea Jurisconsulto vero dedicata (bundel

opstellen aangeboden aan Prof.Mr. J.M. Van Dunné), Deventer, Kluwer, 1997, 431-432 en Hartlief, T., in Onderneming en

vijf jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 1997, 503-504.

70. Zie ook Frenk, N., "Nieuwe regeling van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten", A&V, 1996, 81.

71. In deze zin ook Klaassen, C.J.M., "De werknemer, een achtergestelde burger", NJB, 1991, 1418; Roelvink, H.L., LSA, 1993, 6; Bolt, A.T. in Bolt, A.T. en Spier, J., De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid,, NJV-preadvies 1996, Zwolle, Tjeenk Willink, 1996, 113 en Strens-Meulemeester, J.A.M., in Kortmann, S.C.J.J. (red.), Onderneming en vijf jaar

nieuw burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 1997, 273 e.v. in het bijzonder 284 e.v.

ladder wind en valt deze uit de pick-up. Bij zijn poging een en ander tegen te gaan, valt ook vader Van Doorn uit de auto en loopt hij letsel op. Is de werkgever aansprakelijk? Kantonrechter en rechtbank menen van niet. A-G Hartkamp en Hoge Raad denken hier anders over: vader en zoon nemen een onverstandige beslissing, maar dat is precies waartegen art. 7A:1638x BW (oud) (art. 7:658 BW) beoogt te beschermen. De strekking van deze bepaling is werknemers te beschermen tegen de neiging in de dagelijkse routine niet steeds de vereiste voorzichtigheid in acht te nemen. Het ontbreken van bevestigingsmateriaal kon vader en zoon Van Doorn in de verleiding brengen een achteraf gezien minder voor de hand liggende keuze te maken.

Deze strekking heeft de Hoge Raad ook gebracht tot ernstige beperking van het bereik van het verweer dat de werknemer het ongeval aan zichzelf heeft te wijten (het eigen schuldverweer). Art. 7A:1638x lid 2 BW (oud)/art. 7:658 lid 2 BW bevat een bijzondere regel met betrekking tot de eigen schuld van de werknemer die afwijkt van art. 6:101 BW. De Hoge Raad heeft in de eerste plaats beslist dat voor het in aanmerking nemen van lichtere vormen van eigen schuld dan grove schuld geen plaats is en daarmee dat voor toepassing van art. 6:101 BW naast art. 7A:1638x lid 2 BW (oud) evenmin ruimte bestaat73_{; vervolgens} heeft hij beslist dat onder 'grove schuld' in art. 7A:1638 lid 2 BW (oud) slechts wordt verstaan 'opzet of bewuste roekeloosheid' en tenslotte heeft de Hoge Raad de laatste jaren het bereik van 'bewuste roekeloosheid' beperkt. Hiervan is slechts sprake wanneer de werknemer zich bij zijn laatste gedraging onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval ook daadwerkelijk bewust was van het roekeloze van zijn gedrag74_{. Nu dit laatste zelden kan worden aangetoond, is de praktische betekenis van deze uitzondering} beperkt. Per saldo betekent dit dat wanneer de werkgever is tekortgeschoten althans niet kan aantonen dat hij niet is tekortgeschoten hij ook vrijwel altijd volledig aansprakelijk is. Voor vermindering van de vergoedingsplicht is geen plaats, de vergoedingplicht vervalt bij opzet of bewuste roekeloosheid geheel, maar aan dat geval komt men eigenlijk niet toe. Naar huidig recht is dit niet anders: het enige verschil met art. 7A:1638x BW (oud) is dat art. 7:658 BW in plaats van grove schuld reeds spreekt van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

D.

Wellicht dat werkgevers in de toekomst meer geld zullen zetten op het verweer dat het condicio sine qua non-verband tussen tekortkoming en ongeval ontbreekt. Recentelijk heeft de Hoge Raad nog eens op deze mogelijkheid gewezen75_:

"Die oorzaak is wel in zoverre van belang, dat het ziekenhuis zal kunnen volstaan met aan te tonen hetzij dat het heeft voldaan aan alle verplichtingen die ingevolge lid 1 op hem rustten teneinde een ongeval zoals dat aan Fransen is overkomen, te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen."

Het laatste houdt in dat de werkgever kan proberen aan te tonen dat er eigenlijk een andere oorzaak in het geding is dan de schending van de zorgplicht door de werkgever.

Creatief is ook het verweer van de werkgever dat aan de orde is in HR 15 december 2000, NJ 2001, 198 Van Uitert/Jalas: een werknemer die zich niet aan de opdracht houdt en daarbij vervolgens schade oploopt zou geen schade lijden in de uitoefening van de werkzaamheden. Hoewel de rechtbank wel iets in dit verweer zag en de vordering van de werknemer zelfs afwees, geeft het arrest van de Hoge Raad niet veel aanleiding te denken dat werkgevers hier een praktisch relevant verweer aan overhouden: dat de

73. HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948 (PAS).

74. HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 (PAS) en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870. 75. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 (PAS) Fransen/Pasteurziekenhuis.

werknemer zich niet aan zijn specifieke opdracht houdt wil nog niet zeggen dat hij geen schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De Hoge Raad lijkt vooral aan te knopen bij de factor "werkplek" en "werktijd". Die wezen in de casus beide nadrukkelijk in de richting van werkgeversaansprakelijkheid.