M OREEL RISICO

Naast dit probleem van anti-selectie moet de verzekeraar ook steeds het "morele risico" controleren. Moreel risico is het bekende fenomeen dat het gedrag van de verzekerde zal veranderen doordat het risico van hem is weggenomen ten gevolge van de verzekering487_{. Dit is uiteraard een groot probleem bij}

aansprakelijkheidsverzekering en raakt de fundamenten van de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht. Het paradoxale is dat het ongemak dat een potentiële dader voelt omdat hij is blootgesteld aan risico juist noodzakelijk is om hem de juiste prikkels voor preventie te geven488_{. Indien}

het risico nu volledig van de dader wordt weggenomen en naar de verzekeraar wordt verschoven zal de dader de prikkel tot preventie die hem werd bezorgd door blootstelling aan risico, missen489_.

Voor de verzekeraar rijst het probleem dat de dader in beginsel zijn gedrag niet zou mogen wijzigen indien hij verzekerd is. Daarom zal een verzekeraar steeds op zoek gaan naar polistechnische oplossingen om dit morele risico te controleren. Daartoe zijn in de verzekeringseconomische literatuur verschillende wegen uitgestippeld490_{. Een eerste mogelijkheid is om de verzekerde te controleren en de polisvoorwaarden aan}

te passen aan het gedrag van de verzekerde. Dit gebeurt bijvoorbeeld door verscheidene risicogroepen te onderscheiden en daarvoor specifieke premies te bepalen. Een tweede reactie op het morele risico is een gedeeltelijke blootstelling van de verzekerde aan risico. Dit heeft het voordeel dat de prikkels tot preventie minstens ten dele nog steeds van de vrees van een aansprakelijkheidsstelling zullen uitgaan. In dit kader kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de introductie van een eigen risico, maar ook van een beperking van de dekking491_.

In de praktijk vindt men vaak een combinatie van beide sturingssystemen: zowel individuele polisvoorwaardenaanpassing waar mogelijk, en eigen risico's gecombineerd met dekkingsplafonds. Uiteraard hangt de gekozen controlemethode ook af van de kosten. Het inwinnen van gedetailleerde informatie over het gedrag van een kandidaat-verzekerde kan behoorlijke kosten meebrengen492_{. Daarbij}

speelt ook de waarde van de polis een rol. Het is duidelijk dat een verzekeraar eerder de mogelijkheid heeft om een keurig op maat gesneden polis aan te bieden voor een aansprakelijkheidsverzekering van een bedrijf van een zekere omvang dan voor een eenvoudige consumentenverzekering. In het laatste geval zal de verzekeraar vaak met het confectiepak van de standaardpolis genoegen moeten nemen.

Indien het morele risico nu via genoemde polistechnieken wordt gecontroleerd, zal de verzekerde zich in beginsel net zo gedragen als wanneer er geen verzekering beschikbaar was, terwijl anderzijds, in ieder geval grotendeels, het risico toch van hem weggenomen wordt. De prikkels tot preventie van ongevallen komen in dat geval niet meer van het aansprakelijkheidsrecht, want de dreiging het slachtoffer te moeten vergoeden in geval van aansprakelijkheid is nu naar de verzekeraar verschoven. De prikkel tot preventie wordt nu door de verzekeringspolis en daarmee door de verzekeraars gegeven. De aansprakelijkheidsverzekering heeft dus een bijzonder belangrijke maatschappelijke functie, omdat de

487. Pauly wees er terecht op dat het begrip 'moral hazard' nogal ongelukkig is omdat er niets immoreels is aan het gedrag van de verzekerde zich anders te gedragen bij volledige verzekeringsdekking (Pauly, M., "The Economics of Moral Hazard: Comment", American Economic Review, 1968, 531-537).

488. Snijders concludeert dan ook: "Aansprakelijkheidsverzekering is voor preventie in beginsel contraproduktief, omdat de risico's waarvan de preventie moet uitgaan, minder zwaar gedragen worden" (Snijders, W., "Aansprakelijkheid voor milieuverontreiniging: het verzekeringsaspect", A&V, 1993, 2).

489. Shavell, S., "On Moral Hazard and Insurance", Quarterly Journal of Economics, 1979, 541-562.

490. Zie Faure, M. en Van den Bergh, R., Objectieve aansprakelijkheid, Antwerpen, Maklu, 1989, 116-121 met verwijzingen naar die literatuur en Winters, J.K., l.c., 101-116.

491. Terecht wijst Snijders er op dat een eis van volledige verzekerbaarheid vanuit het oogpunt van de preventie dan ook misplaatst is (Snijders, W., A&V, 1993, 3). Zie ook Hartlief, T., "Van aansprakelijkheid naar draagkracht naar dragelijke aansprakelijkheid", in CJHB (Brunner-bundel), Deventer, Kluwer, 1994, (139), 146.

verzekeraar dient te garanderen dat de verzekerde voldoende prikkels tot preventie van ongevallen heeft493_{. Een optimale controle van het moreel risico via geïndividualiseerde polisvoorwaarden dient dus}

niet alleen het belang van de verzekeraar, maar ook het maatschappelijk belang. De maatschappelijke veiligheid is immers in het gedrang. Indien een verzekeraar niet in staat zou zijn om het moreel risico behoorlijk te controleren zou aansprakelijkheidsverzekering maatschappelijk gezien meer kwaad doen dan goed.

Dit lijkt in de Nederlandse context op het eerste gezicht wellicht een theoretisch probleem, maar is dat zeker niet. Hierna zal namelijk onder meer worden toegelicht dat uit onderzoek op het terrein van de beroepsziekten is gebleken dat in de praktijk verzekeraars veel te weinig gebruik maken van de mogelijkheden tot risicodifferentiatie. Veelal wordt een premie gecalculeerd zonder dat deze gebaseerd is op een precieze actuariële inschatting van het risico of zonder dat de preventieve inspanningen van de verzekerde worden bestudeerd of beloond. Heden ten dage worden premies in de praktijk nog steeds in zeer belangrijke mate bepaald door het omzetvolume van een bepaald bedrijf, hetgeen toch bezwaarlijk als een goede indicatie van de risicograad kan worden beschouwd. Dit heeft mede te maken met het feit dat de administratieve kosten van een zeer ver doorgedreven risicodifferentiatie relatief hoog kunnen zijn en het derhalve eenvoudiger is om premies "met de natte vinger" te bepalen aan de hand van de omzet van de verzekerde om vervolgens, wanneer die calculatie iets te optimistisch bleek, premies achteraf te verhogen. Het moge duidelijk zijn dat die – nochtans vaak toegepaste techniek – strijdig is met de hier geschetste verzekeringseconomische beginselen en ook aanleiding geeft tot zorg op het vlak van de controle van het moreel risico. Wanneer verzekeraars immers niet via een aangepaste differentiatie van polis- en premievoorwaarden goede risico's belonen voor preventieve inspanningen en slechte risico's bestraffen, zal dit tot een verhoging van het ongevalsrisico leiden. Of dat daadwerkelijk het geval is dient natuurlijk het voorwerp te vormen van nader empirisch onderzoek. Op het belang van een adequate risicodifferentiatie wordt hierna nog ingegaan. Wel moet nu nogmaals worden benadrukt dat wanneer verzekeraars niet in staat zijn het moreel risico op adequate wijze aan te pakken, het gevaar inderdaad dreigt dat aansprakelijkheidsverzekering tot risicoverhoging leidt.

§ 3. Bedreiging van de verzekerbaarheid

1. THEORIE

A.

Na deze algemene inleiding van de werking van verzekering willen wij nu stilstaan bij de vraag in hoeverre de in de vorige hoofdstukken geschetste ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak zodanig zorgwekkend zijn dat zij tot een herbezinning voor verzekeraars aanleiding dienen te geven of, erger, dat daardoor onverzekerbaarheid zou dreigen. De cruciale vraag is uiteraard of de toenemende claimcultuur (al dan niet mede geïnspireerd door de afkalvende sociale zekerheid), gecombineerd met de uitdijing van het materiële aansprakelijkheidsrecht de verzekerbaarheid te bedreigen.

Waar het op aankomt is of de wijziging in het aansprakelijkheidsrecht de risico-inschatting door de verzekeraar al dan niet bemoeilijkt. Wijzigingen in het aansprakelijkheidsrecht zijn er sinds de jaren '60 zowel in de jurisprudentie als in de wetgeving legio geweest en de meeste van de wijzigingen kwamen neer op een uitbreiding van de aansprakelijkheid van exploitanten van een bedrijf. Met dit fenomeen kan een verzekeraar redelijkerwijs omspringen door na te gaan of de uitbreiding van aansprakelijkheid in het

493. Faure, M., "Ongevallenpreventie door efficiënte aansprakelijkheidsregels en verzekeringspolissen op competitieve verzekeringsmarkten", Verzekeringsarchief, 1993, (3), 8-11.

kader van de verzekering een rol zal kunnen spelen. Is dat het geval dan kan hij tot een aanpassing van polisvoorwaarden overgaan en eventueel de premie aanscherpen. Die situaties van wijziging in het aansprakelijkheidsrecht zijn niet echt dramatisch omdat de verzekeraar op basis van de gegevens over een wijziging in het recht tot een polisvoorwaardenaanpassing kan overgaan494_{. Voorwaarde daarbij is wel dat}

het steeds gaat om situaties waarin de verzekeraar na een wijziging in wetgeving of jurisprudentie de voorwaarden voor een toekomstig risico wijzigt.

In de praktijk blijken verzekeraars met dergelijke wijzigingen ook heel aardig om te kunnen springen. Bijvoorbeeld na de invoering van de Europese richtlijn inzake productenaansprakelijkheid in het Nederlands recht495 _{werd in de meeste gevallen zonder problemen tot polisvoorwaardenaanpassing}

overgegaan, zo daar al sprake van was. Essentieel is dat het hierbij weer ging om een aanpassing op basis van een nieuw risico dat zich in de toekomst kan voordoen. De Europese richtlijn stelt immers duidelijk dat het nieuwe regime van de richtlijn uitsluitend van toepassing is op producten die in het verkeer worden gebracht nadat de richtlijn in het nationale recht is omgezet496_{. Daar geldt dus ook weer de algemene regel}

dat er weliswaar een uitbreiding van aansprakelijkheid heeft plaatsgevonden maar dat deze de risico- inschatting als zodanig niet onmogelijk heeft gemaakt.

Hiervan zijn ook andere en recentere voorbeelden te vinden. Bijvoorbeeld ook de regeling in het wetsvoorstel betreffende de verjaring van personenschade bepaalt eveneens uitdrukkelijk dat deze alleen maar werking zal hebben voor de toekomst. Zie hiervoor hoofdstuk 2.

Ook daarvoor geldt derhalve dat deze de risicocalculatie van de verzekeraar niet principieel in gevaar brengt.

Hetzelfde zou men ook nog kunnen stellen ten aanzien van de jurisprudentiële en legislatieve tendens om nieuwe risicoaansprakelijkheden in te voeren. Het aantal risicoaansprakelijkheden neemt toe, zowel in Nederland497 _{als op Europees niveau. Op de invoering van die risicoaansprakelijkheden kan men kritiek}

hebben. Zo kan worden aangevoerd dat risicoaansprakelijkheid in strijd met wat vaak wordt gedacht, de preventie niet zal verhogen en dat andere mechanismen zoals de sociale zekerheid beter in staat zijn om de compensatiedoelstelling te vervullen dan het aansprakelijkheidsrecht. Maar fundamenteel blijft dat voor zover deze tendensen enigszins overzienbaar zijn, zij het verzekeringsbedrijf niet in gevaar hoeven te brengen op voorwaarde dat voor deze nieuwe risico's ook een premiecalculatie mogelijk is. Dan blijft een ex ante risico-inschatting en een bijbehorende premiebepaling nog mogelijk. Men zou zelfs chargerend kunnen stellen dat een verzekeraar uitbreidende aansprakelijkheden moet toejuichen. Voor zover een ex ante risico-inschatting mogelijk blijft, worden daardoor nieuwe markten gecreëerd en biedt dit nieuwe kansen voor verzekeraars waarop zij dienen in te spelen. Uiteraard merken wij op dat dit verhaal niet helemaal opgaat omdat verzekeraars door concurrentiële druk de premies niet onbeperkt kunnen verhogen; bovendien prefereren verzekeraars vaak schadeverzekering boven aansprakelijkheidsverzekering omdat bij die laatste vorm van verzekering de administratieve kosten hoger zouden zijn. Toch blijft gelden dat een voorzienbare verschuiving naar risicoaansprakelijkheid voor een verzekeraar geen reden tot grote zorg dient te vormen.

494. In deze bijvoorbeeld: Hartlief, T. en Spier, J., o.c., A&V, 1994, 28-29. 495. Richtlijn van 25 juli 1985, PB, L 210/29 van 7 augustus 1985.

496. Krachtens art. 17 van de Richtlijn is zij slechts van toepassing op produkten die in het verkeer zijn gebracht na de datum waarop de in art. 19 bedoelde aanpassingswetgeving in werking is getreden (zie Storm, P., "Een gebrekkig produkt",

TVVS, 1985, 245 en Faure, M. en Vanbuggenhout, W., "Produktenaansprakelijkheid. De Europese Richtlijn: Harmonisatie

en Consumentenbescherming?", RW, 1987-88, 43).

497. Zie Van Maanen, G.E., Spier, J. en Sterk, C.H.W.M., "Van schuld naar risico? Enkele opmerkingen over ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht", in: Raaymakers, M.J.G.C. (red.), Aansprakelijkheden, Deventer, Kluwer, 1990, 65-143 en voor wat betreft België. Bocken, H., "Van fout naar risico", T.P.R., 1984, 329-415.

B.

Het wordt voor een verzekeraar pas echt riskant als de ontwikkelingen in het recht zodanig grillig worden dat een risico-inschatting totaal onmogelijk wordt. Daarvan is sprake indien een verzekerd bedrijf achteraf aansprakelijk wordt gesteld voor risico's die niet voorzienbaar waren op het ogenblik van het afsluiten van het verzekeringscontract en waarvoor derhalve nooit een premie werd gevraagd en waarvoor ook geen reservering mocht worden gemaakt. Ook is een adequate risico-inschatting niet meer mogelijk zodra een verzekeraar niet langer gehouden wordt dekking te verlenen voor de aansprakelijkheid van zijn verzekerde, maar ook voor schade die mogelijk door derden werd veroorzaakt. We zullen hierna kort ingaan op een aantal mogelijke problemen in dit verband.