H OOFDSTUK 4 C LAIMCULTUUR
5. H ET MEDICIJN EN DE KWAAL
En inderdaad: de door het kabinet voorgeschreven remedies en beleidsvoornemens lijden aan hetzelfde euvel als de diagnose. Omdat het kabinet bij het overzicht van de factoren die de claimcultuur beïnvloeden, het belang van de diverse determinanten niet heeft gewogen en evenmin een normatief toetsingskader heeft geboden om de verschillende deteminanten te beoordelen, richt het zijn pijlen
471. Hierbij zij overigens vermeld dat het rapport van de Werkgroep claimcultuur (p. 27 e.v.) minder uitgesproken negatief is. 472. Zie in dit verband reeds Faure, M. en Hartlief, T. (red.), o.c., 76-81.
473. Zie algemeen over het Amerikaans schadevergoedingsrecht Stolker, C.J.J.M., Van arts naar advocaat. Aansprakelijkheid
voor medische fouten in Amerika. Een les voor Nederland?, Kluwer/Bohn, Scheltema en Holkema, 1989, Bolt, A.T., Loterij of rechtspraak; een rechtsvergelijkend onderzoek naar het Amerikaans recht inzake schadevergoeding bij letsel of overlijden, Deventer, Kluwer, 1992 en Schirmeister, F.C., Amerikaanse toestanden in het schadevergoedingsrecht, De vergoeding van letselschade in de Verenigde Staten, diss. VU, Lelystad, Vermande, 1996.
474. Dit wordt overigens in een krachtig recent betoog ontkend door Kerkmeester (Kerkmeester, H.O., "Punitive damages ter compensatie van een lage veroordelingskans", NJB, 1998, 1807-1813).
475. Overigens is uit een recent Amerikaans empirisch onderzoek gebleken dat punitive damages relatief weinig worden toegekend en dat de omvang ervan redelijk voorspelbaar zou zijn (Eisenberg, Th. e.a., "The predictability of punitive damages", Journal of Legal Studies, 1997, 623-661), maar die onderzoeksresultaten worden krachtig bestreden door Polinsky, A.M., "Are punitive damages really insignificant, predictable and rational? A comment on Eisenberg et al.",
uitsluitend op enkele materieelrechtelijke en processuele aspecten, waarin het Nederlandse recht verschilt van het Amerikaanse. Het gevaar van die fragmentarische benadering is uiteraard dat men slechts een medicijn biedt met een zeer beperkte werking, omdat men klaarblijkelijk de werkelijke oorzaak van de kwaal niet kan of wil onderkennen.
Wanneer beleid wordt geformuleerd met betrekking tot het tegengaan van excessieve vormen van een claimcultuur, dient natuurlijk eerst te worden nagegaan welke determinanten kunnen of moeten worden beïnvloed door overheidsbeleid; vervolgens moet worden bekeken of elke uitbreiding van claims steeds als negatief dient te worden beoordeeld. Neem bijvoorbeeld het argument dat de claimcultuur toeneemt door een complexer wordende samenleving en door verzakelijking van relaties. Die vaststelling is ongetwijfeld juist, maar de verhoging van het aantal claims die het gevolg is van die determinanten kan uiteraard moeilijk door overheidsbeleid worden beïnvloed en dat hoeft naar onze mening ook niet, juist omdat een dergelijke verhoging van claims ook niet per definitie als negatief dient te worden beoordeeld. We hebben dat hiervoor reeds uitgewerkt.
In de tweede plaats zijn er, ook daar zijn we uitvoerig op ingegaan, determinanten die juist het gevolg zijn van overheidsbeleid. Het kabinet ziet dit wel, doch trekt vervolgens niet de juiste conclusie. In de brief wordt slechts gesteld dat "bij de besluitvorming over het beleid de gevolgen voor de ontwikkeling van de claimcultuur onder ogen zullen moeten worden gezien". Het wekt bevreemding dat het kabinet niet meer en detail onderzoekt waarom plots in de jaren '90, na de dereguleringswave in de sociale zekerheid, de claimcultuur in het aansprakelijkheidsrecht als een probleem wordt ervaren, terwijl dit, pakweg 15 jaar geleden, nog niet het geval was. Heeft het kabinet niet zelf gesteld dat de extreme claimcultuur in de V.S. mede veroorzaakt wordt door het beperkte niveau van sociale zekerheid? Ligt het dan niet meer voor de hand dat eerst wordt onderzocht of er wellicht een relatie bestaat tussen de deregulering en privatisering van de sociale zekerheid in Nederland en het toegenomen gebruik van het aansprakelijkheidsrecht en ligt het dan ook niet voor de hand om eerst op dat vlak voor de hand liggende remedies voor te schrijven? Integendeel, het kabinet geeft er de voorkeur aan via (andere) wetgeving de claimcultuur aan te pakken. Maar ook op zijn suggesties in dit verband valt het een en ander af te dingen. De belangrijkste materieelrechtelijke suggestie, limitering, wekt bevreemding, omdat limitering haaks staat op de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht, die door het kabinet hoog in het vaandel wordt gedragen476. Het is verder merkwaardig dat het kabinet reeds voor terughoudendheid pleit ten aanzien van
smartegeld, zelfs nog voordat van enig probleem in het Nederlands aansprakelijkheidsrecht sprake is. Hetzelfde geldt ten aanzien van de invoering van punitive damages, waar het kabinet sterk tegen is gekant. Het is, zoals aangegeven, vermoedelijk niet het systeem van punitive damages als zodanig dat tot een excessieve Amerikaanse claimcultuur heeft geleid, maar wel de vaststelling van de bedragen door de jury's477. Al te vlug stapt het kabinet heen over de mogelijke voordelen van punitive damages op
preventief vlak, zoals die onlangs nog door Kerkmeester werden onderstreept478. Ook de suggestie om
geen `no cure no pay'-betalingssystemen in het Nederlandse recht in te voeren, lijkt weinig zinvol nu uit die zelfde Amerikaanse literatuur juist blijkt dat een resultaatsafhankelijke beloning niet tot een excessieve claimcultuur hoeft te leiden. Ook wat dat betreft, gaat het kabinet al te vlug voorbij aan de voordelen van 'contingency fee'-systemen. Het is ongetwijfeld mogelijk dat bepaalde slachtoffers in Nederland nog geen volledig gebruik maken van de mogelijkheden die het aansprakelijkheidsrecht hen nu reeds biedt. Verwacht kan worden dat een overschakeling naar een 'contingency fee'-systeem het aantal claims,
476. Zie ook De Vries, F.J., Wettelijke limitering van aansprakelijkheid, diss. RUL, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 226-228. 477. Zie daarover Bolt, A.T. en Lensing, J.A.W., Privaatrechtelijke boete, preadvies Nederlandse Vereniging voor
Rechtsvergelijking, Deventer, Kluwer, 1993, 26-30. Ook hier dient overigens te worden vermeld dat het rapport van de werkgroep claimcultuur op dit punt terughoudender is dan de brief van het kabinet.
478. Zie Kerkmeester, H.O., o.c., 1807-1813; zie eveneens Polinsky, A.M. en Shavell, S., "Punitive Damages: an Economic Analysis", Harvard Law Review, 1998, 869-962.
bijvoorbeeld inzake medische aansprakelijkheid, dan inderdaad zal doen toenemen. Maar wanneer dit ertoe leidt dat bepaalde latente claims worden geactiveerd op een zodanige wijze dat het aansprakelijkheidsrecht wederom zijn preventieve werking kan vervullen, dient dit fenomeen niet per definitie als negatief te worden beoordeeld.
§ 6. De betekenis van de claimcultuur voor het aansprakelijkheidsrecht
In dit hoofdstuk is uitgebreid ingegaan op de kabinetsbrief inzake de claimcultuur.
De grootste zwakte van de brief is het ontbreken van enig normatief kader en van een heldere visie op de functie van het aansprakelijkheidsrecht. De minister van Justitie voelt bij zijn "weging van de positieve en negatieve aspecten" van de verhoging van de claimcultuur wel aan dat er toch enige positieve aspecten zitten aan het gebruik van het aansprakelijkheidsrecht, maar laat na om aan te geven hoe de verschillende determinanten nu moeten worden beoordeeld.
De brief van de minister over de claimcultuur verdient ook in het kader van dit onderzoek een uitgebreide bespreking, juist omdat deze duidelijk maakt dat wanneer men de claimcultuur geïsoleerd bekijkt, zonder aandacht te hebben voor de functies van het aansprakelijkheidsrecht, het risico bestaat dat men een al te negatief en ongenuanceerd beeld geeft ten aanzien van elk gebruik van het aansprakelijkheidsrecht ter vergoeding van schade veroorzaakt door nieuwe risico’s.
Nu somt de ministeriële brief een groot aantal determinanten op die tot een verhoging van de claimcultuur zouden kunnen leiden, om dan tot de verrassende vaststelling te komen dat er vandaag de dag in Nederland nog niets mis is met de claimcultuur in het aansprakelijkheidsrecht, terwijl we er wel voor zouden waken de "extreme vormen" van de Amerikaanse claimcultuur alhier niet over te nemen. Het gebrek aan normatief kader heeft uiteraard ook consequenties wat betreft de voorgeschreven remedies. Die lijken ook vooral gestoeld zijn op de vrees dat de Amerikaanse claimcultuur naar Nederland zou kunnen overwaaien. Het is daarbij vooral opmerkelijk dat de minister veel aandacht besteedt aan hypothetische ontwikkelingen zoals de invoering van punitive damages en (te) hoge vergoedingen voor smartegeld, maar aan de actualiteit - deregulering van de sociale zekerheid - nauwelijks aandacht besteedt wanneer de remedies moeten worden voorgeschreven. Hadden niet vele aansprakelijkheids-juristen gewaarschuwd voor een toenemende druk op het aansprakelijkheidsrecht als gevolg van een 'terugtredende overheid' in de sociale zekerheid en is niet de belangrijkste les uit het Amerikaanse voorbeeld dat deze druk inderdaad te groot wordt wanneer slachtoffers het aansprakelijkheidsrecht ook zullen moeten gebruiken ter compensatie van primaire levensbehoeften? Deze vragen blijven in de ministeriële brief onbeantwoord.
Het kabinet durft gek genoeg noch wat betreft de determinanten, noch wat betreft de voor de hand liggende remedies de juiste lessen te trekken uit het Amerikaanse voorbeeld. Is de belangrijkste reden voor de excessieve Amerikaanse claimcultuur immers niet gelegen in het feit dat, zoals het kabinet zelf ook aangeeft, Amerikaanse slachtoffers gedwongen zijn om het aansprakelijkheidsrecht te gebruiken teneinde in hun primaire levensbehoeften te voorzien? Wellicht is het verschil in het sociaal zekerheidsniveau tussen Europa en de Verenigde Staten een van de belangrijkste determinanten voor het verschil in claimcultuur. Wanneer dus wordt vastgesteld dat de toename van het aantal claims een logisch gevolg is van deregulering en privatisering in de sociale zekerheid (en zelfs een ten dele door de overheid gewild gevolg) moet een remedie uiteraard veel meer in die richting gezocht worden479.
Wij beweren geenszins dat er vandaag geen probleem zou zijn door een toename van claims. Dat is er wel degelijk - maar dat is voornamelijk veroorzaakt door het feit dat Nederlandse slachtoffers vandaag, anders dan tien jaar geleden, gedwongen zijn om nu het aansprakelijkheidsrecht te gebruiken ter dekking van de primaire levensbehoeften. Dàt is de belangrijkste les uit het Amerikaanse voorbeeld480. Het ligt dan ook
veeleer voor de hand in die richting naar een remedie te zoeken in plaats van de aandacht te richten op marginale fenomenen zoals punitive damages en 'contingency fees'.
De hele claimcultuurdiscussie is uiteraard van groot belang, ook voor de vraag in hoeverre slachtoffers van schade veroorzaakt door nieuwe gezondheidsrisico’s aanspraak op schadevergoeding kunnen maken. Juist de deregulering in de sociale zekerheid zal meebrengen dat slachtoffers meer dan in het verleden een aanspraak op het aansprakelijkheidsrecht of op alternatieve systemen zullen gaan doen.
Wij zien als grootste probleem – wij hebben hierover in de voorafgaande hoofdstukken al gerapporteerd - de combinatie van ontwikkelingen binnen het aansprakelijkheidsrecht die haaks staan op de genoemde meer klassieke uitgangspunten (tekortkoming, afwezigheid van eigen schuld) en die zijn terug te voeren op de idee dat zoveel mogelijk alle schade moet worden vergoed481 in combinatie met een afkalving van
de sociale zekerheid. Wanneer de voorwaarden voor de toekenning van schadevergoeding zodanig verwateren dat sprake is van een "socialisering" van het aansprakelijkheidsrecht, vervagen de grenzen tussen compensatiesystemen. Een dergelijke grensvervaging die, nogmaals, vooral door de overheid zelf in de hand wordt gewerkt, kan bovendien meebrengen dat het aantal claims zo onvoorspelbaar stijgt dat onverzekerbaarheid dreigt. Een recent onderzoek door Research en Beleid geeft geen indicatie voor een stormachtige groei van het aantal claims terzake van werkgeversgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten, hetgeen uiteraard niet wil zeggen dat deze groei niet nog kan komen. Het onderzoeksrapport stelt niet alleen dat diverse deskundigen dat verwachten doch geeft terecht ook aan dat een dergelijke ontwikkeling door allerlei gebeurtenissen of ontwikkelingen in en buiten het (aansprakelijkheids)recht kan worden 'getriggerd'482. Verzekeraars hebben dat al veel eerder begrepen dan
het kabinet en wapenen zich al enkele jaren tegen de "claimcultuur" door aanpassing van polisvoorwaarden, premiestijgingen, uitsluitingen en een wijziging van de dekkingssystematiek. De consequentie daarvan kan zijn dat bepaalde claims onverzekerbaar worden en slachtoffers in de kou blijven staan. Het is precies op het niveau van de verzekerbaarheid dat de klappen zullen vallen bij een toenemende claimcultuur.
In het volgende hoofdstuk dient dan ook, conform een van de centrale vragen uit het onderzoek, te worden bestudeerd wat de voorwaarden zijn voor verzekerbaarheid van de nieuwe gezondheidsrisico’s. In dit hoofdstuk is al geschetst dat de toenemende claimcultuur, gecombineerd met een (overdreven) vertrouwen op het aansprakelijkheidsrecht als compensatiemechanisme een maatschappelijke ontwikkeling is die naar onze mening de verzekerbaarheid van dergelijke nieuwe gezondheidsrisico’s bedreigt. Welke de precieze verzekeringseconomische redenen daarvoor zijn zal nu in hoofdstuk 5 worden toegelicht.
480. De boodschap van Priest, die een diepgaande studie wijdde aan de Amerikaanse aansprakelijkheids- en verzekeringscrisis was ook dat deze vooral veroorzaakt werd doordat slachtoffers het aansprakelijkheidsrecht en de aansprakelijkheids- verzekering in toenemende mate gingen gebruiken ter financiering van primaire levensbehoeften, iets waarop die systemen niet zijn berekend (Priest, G., "The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law", Yale Law Journal, 1987, 1521-1590). 481. Dat is een ontwikkeling die men vooral in de sfeer van verkeers- en werkgeversaansprakelijkheid kan aanwijzen.
482. Van Ewijk, M., Engelen, M. en Van der Werf, C., Werkgeversaansprakelijkheid bij beroepsziekten, uitgave Ministerie SZW, Den Haag 2001, 23-27, 30-31.