H OOFDSTUK 4 C LAIMCULTUUR
1. H ET ONTBREKEN VAN EEN NORMATIEF REFERENTIEKADER BREEKT HET KABINET OP
De brief van het kabinet roept waardering op. Het is immers van belang dat de factoren die tot een claimcultuur kunnen leiden, worden geïnventariseerd. Ook het plan om de toename van claims te bewaken via een adequate gegevensbank verdient lof.
Aan de andere kant moet worden geconstateerd dat hoe terughoudend de brief bij eerste lezing ook lijkt, eigenlijk in de brief van het kabinet doorschemert dat verdere toename van het aantal claims en verdere uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht onwenselijk is. Er is nog geen groot probleem, doch dat komt er wel wanneer de status quo niet gehandhaafd blijft: alleen tegen die achtergrond is te verklaren waarom in de brief, bijna tussen neus en lippen door, wordt opgemerkt dat uitbreiding van de kring van gerechtigden bij smartegeld niet wenselijk is, dat limitering van smartegeld bij (verdere) stijging van het vergoedingsniveau op dit punt een serieuze optie is en dat introductie van punitive damages en 'no cure no pay'-systemen moeten worden voorkomen.
Dat het kabinet oog heeft voor de positieve kanten van het gebruik van het aansprakelijkheidsrecht, kan niet worden ontkend, doch dit levert nog geen geschikt normatief referentiekader op. Om de ontwikkelingen in en buiten het aansprakelijkheidsrecht goed te kunnen beoordelen is in ieder geval een visie op de functies van het aansprakelijkheidsrecht nodig449.
In hoofdstuk 2 hebben wij gesteld, en het kabinet zal dit oordeel ongetwijfeld onderschrijven, dat het aansprakelijkheidsrecht een aantal belangrijke functies heeft: preventie (beïnvloeding van gedrag), vergoeding en kostenallocatie. Een en ander wordt op dit moment gerealiseerd in een aansprakelijkheidsrecht dat diverse typen aansprakelijkheden kent (aansprakelijkheid voor eigen gedrag, voor andermans gedrag, voor zaken), die echter gemeen hebben dat steeds van enig tekortschieten van personen of zaken kan worden gesproken. Kort gezegd: zonder tekortkoming geen aansprakelijkheid. Belangrijk element is verder dat bij eigen schuld van gelaedeerden in beginsel in zoverre geen vergoeding plaatsvindt (art. 6:101 BW). Door de combinatie van tekortkoming en (afwezigheid van) eigen schuld wordt een bepaalde gedragsbeïnvloeding beoogd, wordt (als aan de voorwaarden is voldaan) aan bepaalde slachtoffers vergoeding verleend en wordt ook een zekere kostentoerekening gerealiseerd. Kern van het systeem zijn in deze visie echter tekortkoming en (afwezigheid van) eigen schuld. Al eerder hebben wij deze visie aan de orde gesteld in hoofdstuk 2.
Zolang aan deze voorwaarden wordt vastgehouden is het gebruik van het aansprakelijkheidsrecht positief te waarderen, omdat hiermee een bijdrage wordt geleverd aan het realiseren van de doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht. Toename van het aantal claims, die om de een of andere reden kennelijk aanvankelijk niet werden ingesteld, kan dan ook moeilijk negatief worden genoemd450. Dat wordt niet
anders wanneer die toename bijvoorbeeld is terug te voeren op 'nieuwe systemen' als 'no cure no pay- vergoedingsstelsels'.
Problematisch zijn, tegen de geschetste achtergrond, bijvoorbeeld wel die ontwikkelingen binnen het aansprakelijkheidsrecht, en zij kunnen zowel op het conto van de wetgever als van de rechter worden geschreven, waarbij aan deze fundamentele noties wordt getornd zoals bijvoorbeeld op het terrein en de werkgeversaansprakelijkheid gebeurt. Introductie van aansprakelijkheid zonder tekortkoming ongeacht eigen schuld aan de zijde van de gelaedeerde staat haaks op de uitgangspunten, heeft bijvoorbeeld niet de juiste effecten op het vlak van gedragsbeïnvloeding (zorgvuldig gedrag wordt niet beloond, onzorgvuldig gedrag blijft onbestraft) en leidt ook tot onzuivere kostentoerekening.
Dit soort ontwikkelingen is eens te meer problematisch wanneer ook andere trends in de beschouwingen worden betrokken: juist de combinatie van het afwijken van de klassieke uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht (ook wel socialisering genoemd) en de toename van de druk op het aansprakelijkheidsrecht door bijvoorbeeld de, door het kabinet verkozen, afkalving van de sociale
449. Zie in dit verband recentelijk ook de Tilburgse afscheidsrede van Spier, J., Naar een nieuwe dageraad voor het
aansprakelijkheidsrecht?, Deventer, Kluwer, 1999.
zekerheid zorgt voor problemen van betaalbaarheid en verzekerbaarheid. Ook daar hebben wij, zowel in hoofdstuk 1 als 3, reeds op gewezen.
Ook vanuit dit laatste perspectief, verzekerbaarheid, zou het kabinet een aantal ontwikkelingen hebben kunnen toetsen. Problematisch zijn dan bijvoorbeeld, behalve de genoemde socialisering in combinatie met afkalving van de sociale zekerheid, bepaalde ontwikkelingen binnen het aansprakelijkheidsrecht als het afwentelen van causaliteitsonzekerheid en toepassen van aansprakelijkheidsrecht met terugwerkende kracht451.
Het kabinet voelt bij zijn "weging van de positieve en negatieve aspecten" van de verhoging van de claimcultuur wel aan dat er positieve aspecten zitten aan het gebruik van het aansprakelijkheidsrecht, maar laat na om aan te geven hoe de verschillende determinanten nu moeten worden beoordeeld. Bijvoorbeeld aan de hand van de hiervoor gegeven kaders (functies aansprakelijkheidsrecht, verzekerbaarheid) was het mogelijk geweest om de verschillende determinanten te toetsen: brengen zij de verzekerbaarheid van aansprakelijkheid in gevaar, valt van een toename van aansprakelijkheid een positieve gedragsverandering bij potentiële daders te verwachten etc.? Dàn wordt het mogelijk om aan te geven welke determinanten tot specifieke problemen aanleiding kunnen geven en kunnen daarop ook de remedies worden gericht. Nu somt het kabinet een groot aantal determinanten op die tot een verhoging van de claimconjunctuur zouden kunnen leiden, om dan tot de vaststelling te komen dat er vandaag de dag in Nederland nog niet veel mis is in het aansprakelijkheidsrecht, zij het dat we er toch voor moeten waken de "extreme vormen" van de Amerikaanse claimcultuur alhier niet over te nemen.
Het ontbreken van een normatief referentiekader breekt het kabinet inderdaad op. Toename van claims zegt immers, hoe interessant ook, op zich zelf niets over het al dan niet wenselijk zijn van claims.
Wat te denken bijvoorbeeld van de stijging van het aantal claims in de sfeer van de beroepsaansprakelijkheid452? Dient een dergelijke stijging op normatief vlak als onwenselijk te worden
gekwalificeerd? Ook wanneer het uiteindelijk zou gaan om tot voor kort latent gebleven gerechtvaardigde claims gegrond op wanprestatie of onrechtmatig handelen van professionals die nu daadwerkelijk worden ingesteld453? Vanuit de geschetste visie op de functies van het aansprakelijkheidsrecht zou deze
ontwikkeling veeleer positief moeten worden gewaardeerd.
Hetzelfde geldt voor de ontwikkelingen in de sfeer van de rechtshulpverlening. Indien de hypothese juist is dat vandaag de dag slachtoffers in Nederland geen volledig gebruik maken van de mogelijkheden die het aansprakelijkheidsrecht hen nu reeds biedt, kan inderdaad worden verwacht dat de overschakeling naar 'no cure no pay' het aantal claims zal doen toenemen. Wanneer dit betekent dat tot nu toe latent gebleven claims die op onrechtmatig handelen van de veroorzaker zijn gebaseerd alsnog worden geactiveerd, kan dit moeilijk als een maatschappelijk onwenselijke ontwikkeling worden gezien. In de brief wordt dit echter wel gesuggereerd.
Ook ten aanzien van de uitbreiding van het materiële aansprakelijkheidsrecht rijst de vraag hoe deze determinant normatief moet worden beoordeeld. Juist hier is het door ons gegeven mogelijke perspectief
451. Dit hebben wij, voor het terrein van de beroepsziekten, eerder uitgewerkt in Faure, M. en Hartlief, T., "Verzekering en financiering van beroepsziekten: enkele tips voor de SER", NJB, 1998, 1135-1142.
452. Daarover Stolker, C.J.J.M., "Aansprakelijkheid voor beroepsfouten - van droomcarrière naar nachtmerrie", AA, 1995, 13- 25.
453. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het betoog van Verkruisen dat in Nederland jaarlijks 3000 personen zouden sterven ten gevolge van "vermijdbaar medisch handelen", terwijl dit bovendien aanleiding zou geven tot 25.000 gevallen van letselschade. Toch werden er, nog steeds volgens Verkruisen, in 1992 slechts 100 claims uitgebracht wegens medische aansprakelijkheid (Verkruisen, W.G., "De medische aansprakelijkheidsexplosie in Nederland: de voorgeschiedenis en het te verwachten gevolg", NJB, 1997, 846-853).
om na te gaan welke de effecten zijn van een uitbreiding van de aansprakelijkheid voor de verzeker-baar- heid van bepaalde risico's aantrekkelijk. Vanuit dit perspectief kan worden betoogd dat bepaalde ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld de groei van het aantal risicoaansprakelijkheden, niet problematisch zijn zolang zij voorzienbaar zijn454, terwijl andere ontwikkelingen, zoals de ook door het kabinet vermelde
afwenteling van de causaliteitsonzekerheid op de veroorzaker of de aanvaarding van retroactieve aansprakelijkheid455 dat wel zijn.
Het is weinig zinvol om de verhoging van het aantal claims te bekijken zonder de vraag te stellen of die claims al dan niet aan een maatschappelijk gewenste functie van het aansprakelijkheidsrecht beantwoorden. Het zij herhaald, bijvoorbeeld aan de hand van de door hiervoor geschetste kaders, was het goed mogelijk geweest deze vraag aan een nader onderzoek te onderwerpen.
De lezer vraagt zich wellicht af waarom in dit hoofdstuk zo uitvoerig wordt stilgestaan bij de brief van het Kabinet, nu deze vervolgens ernstig wordt bekritiseerd. Wat is de waarde dan van deze beschouwingen voor dit onderzoek? Het antwoord is eenvoudig: de Kabinetsbrief is zowel wat analyse van oorzaken betreft als wat waardering van de ontwikkelingen in en om het aansprakelijkheidsrecht illustratief voor de Nederlandse discussie. Anders gezegd: velen delen de analyse van het kabinet en ook diens oplossingsmiddelen. Onze kritiek op het kabinet is daarmee van en meer algemene betekenis. Zo bekeken ligt het voor de hand in dit onderzoek uitvoerig aandacht te besteden aan de inhoud van de brief van het kabinet.
Onze kritiek richt zich echter niet alleen op het ontbreken van een normatief referentiekader. We plaatsen daarvan ook enkele kanttekeningen bij de door het kabinet gemaakte analyse van de oorzaken van de claimcultuur.