H OOFDSTUK 5 V ERZEKERBAARHEID VAN NIEUWE GEZONDHEIDSRISICO ’ S
1. Retroactieve aansprakelijkheid
a. Verschijningsvormen van retroactieve aansprakelijkheid
Voordat wij ingaan op de wenselijkheid en verzekerbaarheid van retroactieve aansprakelijkheid lijkt het aangewezen kort in herinnering te roepen waar dit fenomeen kan worden aangetroffen. Het ligt voor de hand, dat dit vooral het geval zal zijn in die situaties, waar de risico's bij uitstek een "lange staart" hebben. Dit is het fenomeen dat ook als "latency" wordt aangeduid. Daarbij kan in het kader van dit onderzoek worden gedacht aan letselschade die ontstaat door blootstelling aan bijvoorbeeld genotoxische stoffen. Juist hier doet zich het probleem voor dat door tijdsverloop de jurisprudentie de zorgvuldigheidsnorm kan aanscherpen. Al eerder hebben wij erop gewezen dat zeker wat letselschade betreft, een zekere neiging in de Nederlandse jurisprudentie valt aan te wijzen om nieuwe aansprakelijkheidsregels of zorgvuldigheidsstandaards ruim te interpreteren en ook toe te passen op situaties waarin de schade zijn oorsprong had in een verder verleden. De schadeverwekkende gebeurtenis was destijds naar de normen van toen wellicht niet als onrechtmatig te kwalificeren, waardoor de retroactiviteitsvraag rijst.
Retroactieve aansprakelijkheid is veelal niet in de wetgeving, maar in rechtspraak te vinden, zij het veelal impliciet. In een rechterlijke uitspraak zal men zelden lezen dat een rechterlijk college meent dat bijvoorbeeld een nieuwe zorgvuldigheidsnorm moet worden toegepast op oude situaties. Veelal wordt gesteld dat het in feite reeds standaard was in het verleden om bijvoorbeeld geen vaten met chemisch afval op het eigen bedrijfsterrein te begraven. Of de consequenties van een dergelijke retroactieve werking ernstig zijn, hangt in een dergelijk geval natuurlijk ook af van het tijdsverloop dat intussen is opgetreden. Wanneer een zorgvuldigheidsnorm door de rechtspraak over meerdere jaren wordt aangescherpt en de nieuwe norm daardoor op relatief recente gevallen wordt toegepast, zal dit voor de justitiabele minder problematisch zijn dan wanneer de nieuwe norm bijvoorbeeld wordt toegepast op gedragingen die een tiental jaar geleden werden verricht.
Overigens moet worden benadrukt dat geen communis opinio bestaat over de vraag wat nu precies onder aansprakelijkheid "met terugwerkende kracht" dient te worden verstaan. Voor de justitiabele zal het evenwel niet uitmaken of het nu gaat om een wijziging van de aansprakelijkheidsregel zelf (bijvoorbeeld verschuiving van de schuld- naar risicoaansprakelijkheid) of om een aanscherping van de zorgvuldigheidsnorm die op een nieuwe situatie wordt toegepast. Waar het in beide gevallen op neerkomt, is dat de men nu aansprakelijk wordt gehouden voor een gedraging die toen zij werd verricht niet als onrechtmatig werd beschouwd498. De vraag die in deze bijdrage centraal staat is of dergelijke constructies
498. Tussen beide situaties bestaan natuurlijk wel verschillen. Zie over de vraag wat, vooral bij nieuwe normstelling via jurisprudentie, nu al dan niet "terugwerkende kracht" vormt de interessante bijdragen van Struycken, T. en Haazen, O., "De binding aan precedenten" en Schermers, H.G., Bellekom, Th.L. en Van Kampen, P.T.C. (red.), De rol van de rechter in
die hier gemakshalve onder de noemer "aansprakelijkheid met terugwerkende kracht" worden besproken efficiënt en verzekerbaar zijn.
b. Verzekerbaarheid van aansprakelijkheid "met terugwerkende kracht"
(i) Prima facie onverzekerbaarheid
Vervolgens is de vraag of een retroactieve toepassing van een aansprakelijkheidsregel of zorgvuldigheidsnorm verzekerbaar is. Op het eerste gezicht kan vrij gemakkelijk worden betoogd, zeker vanuit het standpunt van de verzekeraar, dat aansprakelijkheid met terugwerkende kracht onverzekerbaar is. Indien een verzekeraar niet wist of kon weten dat het gedrag van zijn verzekerde als onrechtmatig zou kunnen worden gekwalificeerd kon de verzekeraar voor het betreffende risico in een aansprakelijkheidsverzekering geen premie aanrekenen, geen preventieve maatregelen eisen via de polisvoorwaarden en ook geen reserveringen maken voor eventuele verliezen. Dit hangt samen met het feit dat een basisvoorwaarde voor verzekering is dat de verzekeraar een toekomstig risico dekt dat tenminste in enige mate voorzienbaar is. Verzekering veronderstelt met andere woorden: voorspelbaarheid499. Voor een verzekeraar lijkt het inderdaad hoogst problematisch om bijvoorbeeld een
risico gedekt te hebben in het begin van de jaren zeventig, waarbij het gedrag van de verzekerde naar de normen destijds niet onrechtmatig werd beschouwd, terwijl een rechter jaren later met toepassing van nieuwe inzichten beschouwt dat de verzekerde toch aansprakelijk was en de verzekeraar derhalve tot uitkering is gehouden500. Een dergelijke wijziging van de regels halverwege de rit tast inderdaad de
verzekerbaarheid van het risico aan. Omdat de verzekeraar het risico niet kon voorzien, werden ook geen reserveringen gemaakt en is er daarom ook geen reserve aanwezig van waaruit de uitkeringen kunnen worden gedaan.
Naar aanleiding daarvan rijst de interessante vraag wat een verzekeraar dient te doen wanneer zijn verzekerde in strijd met de eerder genoemde beginselen toch aansprakelijk wordt gehouden voor een gedraging waarvoor hij in het verleden geen reserveringen heeft gemaakt501. Dit zal er in concreto toe
leiden dat de verzekeraar met de vraag wordt geconfronteerd op welke wijze hij fondsen kan genereren om vandaag toch aan de onverwachte betalingsverplichting uit hoofde van de oude aansprakelijkheidsverzekering te voldoen. Buiten het weinig aanlokkelijke perspectief van het faillissement kan de verzekeraar alleen fondsen genereren door de premies van de verzekerden vandaag te verhogen. Dit laatste is overigens slechts mogelijk in de situatie waarbij alle verzekeraars in de markt in gelijke mate met dit retroactiviteitsprobleem worden geconfronteerd. Zou dit niet het geval zijn dan zou dit tot de consequentie leiden dat de verzekeraar die - bij hypothese als enige - de pech zou hebben met veel retroactieve claims te worden geconfronteerd wegens competitieve druk ook niet de mogelijkheid zou hebben om ex post een premieverhoging toe te passen502. Maar ook wanneer een premieverhoging
kan worden toegepast, leidt dit tot ongewenste herverdelende effecten. De verzekerden van vandaag
de moderne Westerse samenleving, Leiden, Mordenate College Publications, 1993, 91-148 en Haazen, O., "De temporele
werking van een rechterlijke uitspraak" in Struycken, T. en Haazen, O., "De binding aan precedenten" in Schermers, H.G., Bellekom, Th.L. en Van Kampen, P.T.C. (red.), De rol van de rechter in de moderne Westerse samenleving, Leiden, Mordenate College Publications, 1993, 149-207, evenals Polak, M.V., "Algemene beginselen van rechterlijk overgangsrecht", RMThemis, 1984, 228-260.
499. Deze argumentatie kan men onder meer aantreffen in Faure, M., "Over beschermde slachtoffers, vrijgevige rechters en zuchtende verzekeraars", NJB, 1995, 1227-1235 en Faure, M., "The Limits to Insurability from a Law and Economics Perspective", Geneva Papers on Risk and Insurance, 1995, 454-462.
500. Hier wordt even afgezien van de verjaringsproblematiek.
501. En overigens veelal zelfs geen reserveringen mocht maken, juist omdat er naar de normen van toen geen sprake was van een toekomstig risico op uitkering.
502. Zijn verzekerden van vandaag zouden de maatschappij dan immers de rug toekeren waarna daadwerkelijk alleen het onzalig perspectief van het faillissement wenkt.
moeten via de verhoogde premies immers bijdragen voor de problemen die door hun voorgangers in het verleden werden veroorzaakt, waarbij het goed denkbaar is dat de verzekerden van vandaag de nieuwe hogere zorgvuldigheidsstandaard perfect naleven. Wederom leidt de premieverhoging dus tot een herverdeling waarbij ondernemers van vandaag betalen voor fouten van hun voorgangers in het verleden.
(ii) Risicopremie als reactie op onzekerheid
Uitgangspunt voor het zojuist verwoorde standpunt dat retroactieve aansprakelijkheid prima facie onverzekerbaar is, is dat een verandering in het recht onvoorspelbaar is. De vraag rijst evenwel in welke mate dat het geval is. Het enkele feit dat een verzekeraar van bijvoorbeeld een stortplaats voor industrieel afval in de zeventiger jaren in feite niet heeft voorzien dat de activiteiten van zijn verzekerde tot aansprakelijkheid in de toekomst aanleiding zouden kunnen geven, maakt deze gebeurtenis (van een aansprakelijkheid ex post) natuurlijk niet per definitie totaal onvoorzienbaar. Ook een "uitdijende" aansprakelijkheid is een onzekere factor waarmee de verzekeraar in beginsel ex ante rekening kan houden. Wanneer bepaalde toekomstige gebeurtenissen ook voor een verzekeraar onzeker zijn (en is dat niet de essentie van verzekeren?), dan is er sprake van hetgeen Kunreuther/Hogarth/Meszaros als "insurer ambiguity" kwalificeren503. De verzekeraar kan reageren op deze onzekerheid over de mate waarin een
toekomstig risico zich zal voordoen door een inschatting te maken van de waarschijnlijkheid van het risico (in casu de uitdijende aansprakelijkheid). Vervolgens kan er ook een prijs voor deze onzekerheid worden gevraagd in de vorm van een additionele risicopremie. Daaruit volgt dat men vanuit dit strikt verzekeringseconomisch perspectief ex ante kan betogen dat niets totaal onvoorzienbaar of onvoorspelbaar is, ook niet een verandering van de reikwijdte van de aansprakelijkheidsregel. Een verzekeraar kan ook met moeilijk voorspelbare risico's zoals de vraag of ex post het aansprakelijkheidsregime zal wijzigen omgaan door een additionele premie te berekenen.
Dit argument komt er derhalve op neer dat niet alles integraal voorzienbaar en voorspelbaar met honderd procent zekerheid dient te zijn om het risico verzekerbaar te maken. Het is alleen vereist dat men er ex ante rekening mee houdt dat de rechter of wetgever van gedachten kan veranderen. Vervolgens dient de verzekeraar de waarschijnlijkheid dat dit zal gebeuren te schatten en er een prijs voor te berekenen.
(iii) Onvoorspelbaarheid ex post
Als de zojuist geboden analyse het eind van het verhaal zou vormen, zou gemakkelijk kunnen worden betoogd dat een retroactieve toepassing van een nieuwe zorgvuldigheidsnorm dus eigenlijk in het geheel geen probleem dient te vormen voor een verzekeraar; de verzekeraar had immers met de mogelijke wijziging van het aansprakelijkheidsregime rekening kunnen houden door ex ante een additionele risicopremie te vragen. Een probleem met die redenering echter is het feit dat het voor de verzekeraar niet altijd mogelijk zal zijn om deze additionele risicopremie te vragen als reactie op onzekerheid over het risico. Een eerste probleem is dat de verzekeraar zelf soms ook geen informatie heeft om een accurate schatting te maken van het risico dat het recht in de toekomst zal veranderen. Dit is immers ook een uiterst lastige zaak. Een bijkomend probleem is dat ook verzekerden veelal geen oog zullen hebben voor de kans dat het recht in de toekomst kan wijzigen. Een belangrijk gevolg daarvan is dat de verzekerde die geen oog heeft voor de kans dat het recht in de toekomst wel eens zou kunnen wijzigen ook niet bereid zal zijn om de noodzakelijke aanvullende risicopremie te betalen504. Er is, in verzekeringseconomische termen,
503. Kunreuther, H., Hogarth, R. and Meszaros, J., "Insurer Ambiguity and Market Failure", Journal of Risk and Uncertainty, 1993, 71-87.
504. Zie Hogarth, R. en Kunreuther, H., "Ambiguity and Insurer Decisions", American Economic Review, 75, 1985, 386-390 en Katzman, M., "Pollution Liability Insurance and Catastrophic Environmental Risk", Journal of Risk and Insurance, 1988, 86.
geen "willingness to pay". Dit betekent dat zelfs wanneer verzekeraars jaren geleden rekening hielden met een mogelijke wijziging van het recht (als dat voor hen al redelijkerwijs voorspelbaar was), het voor hen waarschijnlijk nog onmogelijk was geweest om de noodzakelijke additionele risicopremie te vragen. De eenvoudige reden daarvoor is dat verzekerden die het risico van een verandering in het recht niet onderkennen wegens dit informatietekort geen vraag naar die aanvullende dekking zullen hebben en dus ook niet bereid zullen zijn om de noodzakelijke aanvullende premie ter dekking voor de onzekerheidsfactor te betalen. De op een competitieve markt opererende verzekeraar heeft dan dus ook geen mogelijkheid om die noodzakelijke additionele premie voor de "insurer ambiguity" te vragen.
In de derde plaats moet ook worden benadrukt dat er niet alleen het probleem van de onderschatting van het risico door de verzekerde is, maar ook door de verzekeraar. Het is thans vanuit een ex post perspectief gemakkelijk om te betogen dat de verzekeraar ex ante maar een additionele risicopremie had moeten vragen als prijs voor de rechtsonzekerheid. Naast het feit dat zijn verzekerden vermoedelijk niet bereid waren om deze additionele premie te betalen, moet ook worden benadrukt dat verzekeraars destijds dit risico de facto niet voorzagen, hetgeen meebracht dat verzekeraars op geen enkele wijze rekening hielden met de kans dat de inhoud van het aansprakelijkheidsregime zou wijzigen op het ogenblik dat de verzekeringspolis werd afgesloten. De facto werd dan ook geen additionele premie gevraagd en geen reservering aangelegd, hetgeen precies verklaart waarom de aansprakelijkheid die nu met terugwerkende kracht wordt ingesteld bijvoorbeeld voor de kosten van bodemsanering vandaag dermate grote problemen vormt voor verzekeraars. Juist het feit dat verzekeraars in het verleden met de mogelijkheid van een wijziging in het aansprakelijkheidsregime geen rekening konden en ook geen rekening hebben gehouden, wordt dan ook in veel literatuur als belangrijkste reden naar voren geschoven voor de de facto onverzekerbaarheid van retroactieve aansprakelijkheid505. Wij beweren hier niet dat verzekeraars
bescherming zouden verdienen wanneer zij wijzigingen in het aansprakelijkheidsregime wel konden voorzien, maar de facto niet hebben voorzien. Dan was er uiteraard geen sprake van onverzekerbaarheid. Dat is wel het geval wanneer het op een competitieve markt ex ante onmogelijk was om een additionele premie te vragen voor mogelijke wijzigingen die door geen van de partijen als een reëel risico werden beschouwd.
Er is tenslotte een vierde reden waarom het eindoordeel toch is dat retroactieve aansprakelijkheid tot verzekerbaarheidsproblemen leidt. Verzekering is immers gebaseerd op de idee dat een verzekeraar verschillende ongerelateerde risico's verzamelt en in staat is om risico's te diversifiëren via de wet van de grote getallen. Wanneer evenwel een plotselinge en onvoorspelbare wijziging in het recht optreedt, bijvoorbeeld door een wet of rechterlijke uitspraak die een zorgvuldigheidsnorm met terugwerkende kracht toepast, brengt dit mee dat de risico's ook niet langer ongerelateerd zijn, maar zich juist allemaal tegelijk op hetzelfde ogenblik zullen gaan manifesteren. De nieuwe jurisprudentie of wetgeving zal immers veelal retroactief op een groot aantal gelijkaardige gevallen kunnen worden toegepast. Dit brengt mee dat dergelijke plotselinge wijzigingen ook de verzekerbaarheid in gevaar brengen, omdat zij de mogelijkheden tot diversificatie van risico's door de verzekeraar aantasten.
2. CAUSALITEITSONZEKERHEID
Een tweede ontwikkeling die de risico-inschatting problematisch maakt heeft te maken met causaliteitsonzekerheid. Er zijn veel gevallen in het recht waar onzekerheid bestaat omtrent het
505. Zie in dat verband Zeckhauser, R., "19th Annual Lecture of the Geneva Association and Catastrophes", Geneva Papers on
Risk and Insurance, 1996, 5, die eveneens betoogt dat retroactieve aansprakelijkheid de voorspelbaarheid van het risico
aantast; zie daarover ook Abraham, K., "Environmental Liability and the Limits of Insurance", Columbia Law Review, vol. 88, 1988, 957-959.
oorzakelijk verband506. Zeer bekend is de DES-zaak waarbij weliswaar zekerheid bestond over het
slachtoffer en over het feit dat een aantal producenten een bepaald geneesmiddel op de markt had gebracht, maar onzeker was van welke producent de betreffende DES-moeder het product had aangekocht507. Een andere vorm van causaliteitsonzekerheid, waaraan Faure in zijn oratie enige aandacht
besteedde, bestaat wanneer een bepaalde groep uit de bevolking werd blootgesteld aan ioniserende straling of genotoxische stoffen en vervolgens bij hen een verhoogd risico op een bepaalde ziekte zoals kanker wordt vastgesteld508. In dat geval is de herkomst en dus de dader wel zeker, maar is onzeker wie de
slachtoffers zijn. Het kan immers zijn dat uit een totale populatie 20 mensen sowieso kanker hadden gekregen door het zogenaamde omgevingsrisico, zoals een natuurlijke oorzaak. Alleen bij de populatie die nu vlak naast de emitterende fabriek ligt, blijken er plots 25 kankergevallen te zijn. Een verhoging van 5 dus. Zelfs indien we aannemen dat deze extra 5 gevallen door de uitstoot uit de fabriek werden veroorzaakt, blijft de vraag rijzen welke van de 25 personen nu kanker kregen door een natuurlijke oorzaak en welke door de toxische emissies uit de nabij gelegen fabriek509.
Voor de verzekeraar van de betreffende fabriek wordt het antwoord op die vraag van groot belang. Er zijn ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie die tot nadenken dienen te stemmen. In het DES-arrest werd immers de regel der alternatieve causaliteit toegepast, hetgeen erop neerkomt dat de DES-dochter een willekeurige producent kan kiezen en hem op volledige schadeloosstelling kan aanspreken510. De
Hoge Raad ging inzake de causaliteitsonzekerheid bij werkgeversaansprakelijkheid in het arrest Cijsouw/De Schelde in dezelfde richting door de onzekerheid aangaande het tijdstip waarop de fatale vezel werd geïncasseerd integraal op de werkgever af te wentelen op wie de onmogelijk zware bewijslast wordt gelegd aan te tonen dat de fatale vezel niet tijdens de tewerkstelling bij de werkgever werd opgelopen althans niet in een periode waarin hij was tekortgeschoten511. Steeds stelt men vast dat bij
causaliteitsonzekerheid de jurisprudentie het slachtoffer te hulp schiet door bewijsverlichtings- constructies.
Toch kleven daaraan zekere risico's. Veronderstel dat een enthousiaste rechter zegt dat we vermoeden dat alle 25 kankergevallen door de fabriek werden veroorzaakt tenzij de fabriek kan bewijzen dat de kanker niet door de emissies uit zijn fabriek tot stand kwamen512. Dit lijkt wellicht billijk op het eerste gezicht,
maar is uiteraard een drama voor de fabriek en diens verzekeraar. Een dergelijk tegenbewijs kan immers nooit worden geleverd. Dat komt er dan toch op neer dat de fabriek en diens verzekeraar in 20 van de 25 gevallen dienen te betalen voor schade aan slachtoffers die pertinent nooit door de emissies uit de fabriek kon worden veroorzaakt. Een beter alternatief vormt dan de heden ten dage steeds populairder wordende figuur van de proportionele aansprakelijkheid, waarbij elk slachtoffer een proportioneel gedeelte van zijn schade van de fabriek kan vorderen. Geen van de 25 schadelijders kan immers met zekerheid stellen dat zijn ziekte door de emissie uit de fabriek werd veroorzaakt. We weten alleen dat dit risico met 5 gevallen werd verhoogd. Ons inziens zou elke schadelijder dan gerechtigd zijn tot 20 % van zijn totale schade, zijnde precies de waarschijnlijkheid dat zijn schade door de uitstoot werd veroorzaakt.
506. Zie daarover Akkermans, A.J., Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, diss. KUB, 1997 en Akkermans, A., Faure, M. en Hartlief, T. (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag, Boom, 2000.
507. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 (CJHB). De verzekeringseffecten van dit arrest zijn mooi in kaart gebracht door Wansink, J.H., "Het DES-arrest in het perspectief van de verzekerbare slachtofferbescherming", A&V, 1993, 6-12.
508. Faure, M., (G)een schijn van kans. Beschouwingen over het statistische causaliteitsbewijs bij milieugezondheidsschade,
Antwerpen, Maklu, 1993.
509. Zie daarover recent Van, A.J., "Statistisch bewijs van causaal verband, Bespreking van High Court of Justice 8 October 1993 (Sellafield claims)", TMA, 1994-5, 109-119.
510. Tegenbewijs blijft mogelijk en over de onrechtmatigheidsvraag werd formeel nog geen uitspraak gedaan. 511. HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (PAS).
512. Van Maanen heeft dit inzake nucleaire risico's voorgesteld (Van Maanen, G.E., "De civielrechtelijke aansprakelijkheid voor kernongevallen naar Nederlands recht", in: Faure, M. (red.), Aansprakelijkheid voor het nucleaire risico, Antwerpen, MAKLU, 1993, 19-36.
3. VOORBEELDEN
Zoals reeds uit de aangehaalde voorbeelden bleek is de conclusie van het voorgaande duidelijk: een uitbreiding van aansprakelijkheid tast op zichzelf de verzekerbaarheid niet aan. Dit is anders wanneer een retroactieve werking verscholen zit. Dit is van belang in verband met de nieuwe gezondheidsrisico’s die het voorwerp van dit onderzoek vormen. Wanneer heden ten dage aansprakelijkheid zou bestaan omdat, bijvoorbeeld een exploitant van een sauna geldende reglementering ter voorkoming van legionella niet zou hebben nageleefd dan is er geen sprake van terugwerkende kracht en is het risico uit dien hoofde dus ook niet onverzekerbaar. Het kan echter ook anders lopen. Het zou kunnen zijn dat bij bepaalde gezondheidsrisico’s er nog geen normering bestaat of die bepaalde nadelige gevolgen slechts veel later bekend worden. Wanneer dan een exploitant (bijvoorbeeld een boer die met “gekke koeien” werd