G EMEENSCHAPPELIJK GEBRUIK VAN AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT EN REGULERING

Hoewel de bovenstaande criteria van Shavell argumenten bieden voor publiekrechtelijke regelingen van de arbeidsomstandigheden wil dit zeker niet zeggen dat daarmee het aansprakelijkheidsrecht overboord dient te worden gezet. Een ondersteunend gebruik van het aansprakelijkheidsrecht is zinvol, al was het maar omdat een waterdichte handhaving van regulering nooit kan worden gegarandeerd. Toezicht waarbij elke overtreding wordt opgespoord is in een rechtsstaat niet te realiseren en ook strafrechtelijke handhaving laat, zo blijkt uit onderzoek, vaak te wensen over245_.

Het voordeel van een gecombineerd gebruik van aansprakelijkheidsregels en regulering is bovendien dat de aansprakelijkheidsregels dan kunnen functioneren als vangnet voor falende regulering. Om verschillende redenen zal publiekrechtelijke regulering immers nooit perfect zijn. In de eerste plaats kan regulering verouderen; er zijn weliswaar technieken denkbaar om een aanpassing aan de laatste techniek in de regulering te incorporeren, een figuur overigens die juist bij nieuwe risico's van belang is, doch perfect zijn die nooit. Daarenboven leert de Public Choice theorie dat regulering vaak zal worden beïnvloed door industriële belangengroepen die door lobbying soms de invoering van te milde standaards kunnen verkrijgen. Indien nu als regel wordt gesteld dat het naleven van de regulering slechts een minimum is, doch dat een werkgever ondanks het naleven van de regulering steeds aansprakelijk blijft bij eventuele ongevallen heeft dit het grote voordeel dat de werkgever prikkels zal houden extra preventieve inspanningen te verrichten ook al verplicht de regulering hem daar niet toe246_{. Het voordeel van deze} "opvangwerking" van het aansprakelijkheidsrecht is dat de werkgever zich niet achter de naleving van de regulering zal kunnen verschuilen om aan aansprakelijkheid te ontsnappen. Bij een risicoaansprakelijkheid is – zie hiervoor - in ieder geval duidelijk dat de werkgever steeds optimale zorg

240. Dit is in wezen een toepassing van het Coase-theorema dat voorhoudt dat bij afwezigheid van transactiekosten een optimale allocatie van ressourcen automatisch zal volgen, ongeacht de rechtsregel (Coase, R., "The Problem of Social Cost", Journal of Law and Economics, 1960, 1-44).

241. Cfr. Rea, S., "Workmen's Compensation and Occupational Safety under Imperfect Information", American Economic

Review, 1981, 80-93.

242. Viscusi, W.K., "The Impact of occupational Safety and Health Regulation, 1973 - 1983", Rand Journal of Economics, 1986, 567-580: "OSHA inspections may have a significant effect on workplace safety that occurs with one-year lag". Het aardige is dat Viscusi daarmee terugkomt op zijn eerdere stelling dat OSHA ineffectief zou zijn.

243. Dewees, D., "Economic Incentives for Controlling Industrial Disease: the Asbestos Case", Journal of Legal Studies, 1986, (289), 319.

244. Dewees, D. en Daniels, R., "Prevention and Compensation of Industrial Disease", International Review of Law and

Economics, 1988, 51-72.

245. Zie daarover Wheeler, M., "The Use of Criminal Statutes to Regulate Product Safety", Journal of Legal Studies, 1984, 593-618.

zal aanwenden, ook als deze hoger ligt dan hetgeen in de regulering wordt vereist. Maar bij de toepassing van de schuldaansprakelijkheid kan de rechter evenzeer tot de vaststelling komen dat ondanks het naleven van de regulering de werkgever onrechtmatig heeft gehandeld omdat extra inspanningen op preventief vlak van hem konden worden gevergd. Dit is overigens ook de algemene regel in de rechtspraak. De Commissie-Kortmann lijkt deze jurisprudentie te kritiseren waar zij schamper opmerkt: "de civiele rechter laat zich intussen in schadevergoedingsprocedures weinig gelegen liggen aan het al dan niet nageleefd worden van de bestuursrechtelijke normering"247_{. Nochtans is het grote voordeel van deze jurisprudentie} waarbij naleving van de regulering niet per definitie vrijwaart voor aansprakelijkheid248 _{dat het} aansprakelijkheidsrecht ook een tegenwicht kan bieden voor te milde regulering die ten gevolge van de invloed van industriële belangengroepen tot stand kwam. Bovendien zou het ook vanuit het standpunt van het slachtoffer nogal bedenkelijk zijn indien men zou aannemen dat naleving van de regulering reeds bevrijdend werkt. Zulks zou dan meebrengen dat indien de regulering werd nageleefd en desondanks schade ontstaat het slachtoffer zijn aanspraak op schadevergoeding zou verliezen. Voor de rechtspraak die stelt dat naleving van bestuursrechtelijke normen geen vrijwarende werking meebrengt op het vlak van de aansprakelijkheid is derhalve vanuit rechtseconomische optiek wel wat te zeggen, aangezien zij de prikkels tot preventie van de werkgever positief zal beïnvloeden249_.

Overigens gaat het te ver om te stellen dat de civiele rechter zich in het algemeen weinig gelegen zou laten liggen aan het "al dan niet nageleefd worden van de bestuursrechtelijke normering". Want hoewel naleving van de normering niet bevrijdend werkt, vormt schending van de bestuursrechtelijke normen een indicatie van onrechtmatigheid250_{. In het bekende Jumbo II arrest werd door de Hoge Raad bevestigd dat} de niet-naleving van verkeers- en veiligheidsnormen in beginsel aansprakelijkheid oplevert251_{. Het grote} voordeel van deze jurisprudentie is dat de informerende functie van regulering waarop al eerder werd gewezen niet alleen werkt ten aanzien van met name een potentiële dader, zoals de werkgever, maar ook ten aanzien van de rechter. Met andere woorden: de regulering leidt de rechter bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm. Bij afwezigheid van regulering zou de rechter zelf, bij toepassing van de schuldaansprakelijkheid althans, de kosten/baten-analyse moeten verrichten die noodzakelijk is om vast te stellen of extra preventieve inspanningen van de werkgever konden worden verwacht. Op grond van de Jumbo II rechtspraak kan de rechter bij schending van de standaard die door de regulering werd vastgesteld automatisch aansprakelijkheid aannemen252_{. Andersom blijft echter gelden dat bij naleving van} de regulering door de rechter steeds zal kunnen worden nagegaan of toch extra preventieve inspanningen van de werkgever konden worden gevergd zodat deze desondanks aansprakelijk kan worden gehouden253_.

§ 9. Samenvatting

In dit hoofdstuk werd in de eerste plaats gepoogd een antwoord te geven op een van de centrale vragen uit dit onderzoek, namelijk op welke wijze aansprakelijkheidsregels een rol kunnen spelen bij nieuwe gezondheidsrisico's. Daarbij werd ingegaan op de specifieke rol van het aansprakelijkheidsrecht bij de compensatie van schade veroorzaakt door nieuwe gezondheidsrisico's. Gebleken is dat nog al eens te hoog gespannen verwachtingen bestaan ten aanzien van dat aansprakelijkheidsrecht. Immers, het

247. Rapport van de toetsingscommissie, 11.

248. Zie bijvoorbeeld HR 30 januari 1914, NJ, 1914, 497 en HR 10 maart 1972, NJ, 1972, 278.

249. Voor een rechtsvergelijkende benadering zie Faure, M. en Oudijk, J.C., "Die Strafgerichtliche Überprüfung von Verwaltungsakten im Umweltrecht. Ein rechtsvergleichender Überblick der Systeme in Deutschland, den Niederlanden und Belgien", Juristenzeitung, 1994, 86-91.

250. Zie Van Dam, C.C., Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1989, 74-81.

251. HR 1 oktober 1993, NJ 1995, 182 (CJHB). Zie ook HR 2 maart 2001, RvdW 2001, 62. Zie over het belang van de schending van verkeers- en veiligheidsnormen ook supra § 2, 5 C.

252. Vgl. Viscusi, W.K., "Product and occupational Liability", Journal of Economic Perspectives, 1991, (71), 86.

253. Zie ook Rose-Ackerman, S., Rethinking the Progressive Agenda, the Reform of the American Regulatory State, New York, The Free Press, 1992, 127.

aansprakelijkheidsrecht is, zo bleek uit een schets van de hoofdlijnen, in essentie een hoogdrempelig systeem dat niet zonder meer compensatie van alle schade aan elk slachtoffer kan beloven. Het aansprakelijkheidsrecht veronderstelt in essentie een tekortkoming aan de zijde van de dader en een oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en de door het slachtoffer geleden schade. Los van het feit dat het veelal niet mogelijk zal zijn om het aansprakelijkheidsrecht toe te passen op schade veroorzaakt door nieuwe gezondheidsrisico's, gewoon omdat een aansprakelijke dader niet kan worden gevonden, werd ook benadrukt dat het van belang is om die fundamentele uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht te respecteren. Er bestaat immers een tendens in het aansprakelijkheidsrecht tot verlaging van de drempels met als voornaamste doel om zoveel mogelijk slachtoffers van de "luxe" van het aansprakelijkheidsrecht te laten genieten. Het aansprakelijkheidsrecht is inderdaad, onder meer in vergelijking met de sociale zekerheid (daarop wordt in het volgende hoofdstuk nader ingegaan) daadwerkelijk een luxe systeem omdat het een garantie van vergoeding van de integrale vermogensschade biedt evenals een recht op smartegeld. Maar die integrale schadeloosstelling (de luxe van het aansprakelijkheidsrecht) wordt slechts geboden wanneer aan strenge voorwaarden is voldaan. Het morrelen aan die strenge voorwaarden, bijvoorbeeld door een afwenteling van causaliteitsonzekerheid of door een afschaffing van het eigen schuldverweer lijkt onwenselijk omdat daardoor een (te) hoge druk op het aansprakelijkheidsrecht ontstaat, zeker in tijd van afkalvende sociale zekerheid.

Betoogd werd verder dat die fundamenten van het aansprakelijkheidsrecht ook overeenkomen met de rechtseconomische uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht. In het rechtseconomisch perspectief wordt echter nog sterker benadrukt dat het aansprakelijkheidsrecht een preventieve veeleer dan een compenserende werking dient te hebben. Het vooruitzicht van aansprakelijkheid zal de rationele potentiële dader ertoe aanzetten preventieve maatregelen te nemen. Vanuit dat perspectief bekeken levert het aansprakelijkheidsrecht dus een zeer belangrijke bijdrage aan de preventie van nieuwe gezondheids- risico's. Als compensatiemechanisme mag de werking van het aansprakelijkheidsrecht echter niet worden overschat, juist omdat de relatief hoge drempels van het aansprakelijkheidsrecht er bij bepaalde nieuwe gezondheidsrisico's wel eens toe zouden kunnen leiden dat geen compensatie kan worden geboden.

In § 3 werd uitgebreid ingegaan op de jurisprudentie inzake de werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten en werd aangetoond dat hoewel de jurisprudentie op allerlei vlak (afwenteling van causaliteitsonzekerheid, beperking van eigen schuldverweer, beperken van nadelige gevolgen van verjaring) aan de belangen van het slachtoffer is tegemoet gekomen, er toch nog heel wat problemen bestaan voor slachtoffers. Zelfs de door de jurisprudentie verlaagde drempels kunnen voor slachtoffers nog steeds een probleem opleveren. Inderdaad bij vele nieuwe arbeidsgerelateerde risico's, zoals RSI, OPS en stress is het (hoewel er tussen die ziekten uiteraard wel verschillen bestaan) vaak twijfelachtig of het voor de slachtoffers mogelijk is om een tekortkoming van de werkgever aan te tonen. Zelfs wanneer het mogelijk is om aan te tonen dat de werkgever is tekortgeschoten, kan een claim van het slachtoffer toch nog falen omdat het niet mogelijk is een causaal verband aan te tonen tussen de tekortkoming van de werkgever en de geleden schade. Het lastige is uiteraard dat ziektebeelden zoals RSI en stress vele oorzaken kunnen hebben. De aansprakelijkheid van de werkgever komt uiteraard alleen ter sprake wanneer het slachtoffer een causaal verband kan bewijzen tussen zijn schade en de werkzaamheden die voor de betreffende werkgever werden uitgevoerd.

Ook voor andere gezondheidsrisico's, buiten de arbeidsrelatie, werd betoogd dat diverse problemen van aansprakelijkheidsrecht een belemmering kunnen vormen voor de vordering van het slachtoffer. Zo zal bij de vraag of productenaansprakelijkheid kan worden aangenomen voor schade veroorzaakt door een BSE- besmetting onder meer de vraag relevant zijn of men naar algemene inzichten het risico wel degelijk kon kennen. Ook is niet uit te sluiten dat een eventuele vordering zou zijn verjaard op het ogenblik dat de ziekte zich openbaart. Ook van het leerstuk van de overheidsaansprakelijkheid kan niet worden verwacht dat dit aan slachtoffers de garantie van een schadeloosstelling zou bieden.

Daaruit volgt dat hoewel theoretisch het aansprakelijkheidsrecht een geschikt instrument lijkt om een bijdrage te leveren aan de preventie van nieuwe gezondheidsrisico's en de compensatie van daardoor veroorzaakte schade, de verwachtingen toch niet al te hoog gespannen mogen zijn, precies omdat de specifieke eisen van het aansprakelijkheidsrecht zullen meebrengen dat in vele gevallen het aansprakelijkheidsrecht gewoon geen toepassing kan vinden.

Precies daarom is betoogd dat, anders dan wel werd beweerd tijdens de dereguleringsgolf in de 90er jaren, voorzichtig moet worden omgesprongen met de idee dat het privaatrecht, en in het bijzonder het aansprakelijkheidsrecht, beter geschikt zouden zijn om preventie te bewerkstelligen dan het "keurslijf" van overheidsregulering. In de paragraaf voorafgaand aan deze samenvatting werd, gebruikmakend van de economische criteria van veiligheidsregulering, betoogd dat er juist diverse redenen zijn om te vermoeden dat het aansprakelijkheidsrecht juist bij nieuwe gezondheidsrisico's niet goed in staat zal zijn zijn preventieve functie te vervullen. Die problemen kwamen reeds duidelijk naar voren bij de bespreking van de toepassingsmogelijkheden van het Nederlands aansprakelijkheidsrecht op nieuwe gezondheidsrisico's. Vanuit theoretisch perspectief is er derhalve veel voor te zeggen om de overheid ter zake juist een proactieve rol te laten vervullen, bijvoorbeeld door actief onderzoek te laten uitvoeren naar de optimale wijze van reductie van bepaalde gezondheidsrisico's.

Informatievoordelen bij de overheid en schaalvoordelen zijn belangrijke argumenten om juist hier een taak voor de overheid te zien. Die kan vervolgens de verworven informatie via regulering ter beschikking stellen aan de markt. Het ligt bovendien voor de hand om schade die door nieuwe gezondheidsrisico's kan worden veroorzaakt, ex ante te voorkomen of te beperken door veiligheidsregulering toe te passen die dient te worden nageleefd ongeacht de vraag of schade al dan niet is opgetreden. Wanneer op schade na ongeval moet worden gewacht en alsnog een aansprakelijkheidsvordering dient te worden ingesteld is immers het risico te groot dat die aansprakelijkheidsvordering geen enkel effect meer zal sorteren bijvoorbeeld omdat de schade zich pas manifesteert vele jaren nadat het risico werd gecreëerd. De dader kan dan allang gevlogen zijn of insolvent. Mede daarom lijkt een belangrijke taak weggelegd voor regulering.

Overigens zal die regulering ook weer belangrijke voordelen kunnen hebben voor een optimale werking van het aansprakelijkheidsrecht. Immers: uit het rechtspraakoverzicht bleek dat een van de problemen van de toepassing van het aansprakelijkheidsrecht nu juist gelegen is in de moeilijkheid te bepalen of in hoofde van een bepaalde dader (bijvoorbeeld een werkgever bij arbeidsgerelateerde risico's) wel een tekortkoming kon worden vastgesteld. Op de schouders van de burgerlijke rechter wordt dan immers de moeilijke taak gelegd om te beoordelen of, mede rekening houdende met de kennis en stand van de techniek, van de betreffende dader kon worden gevergd dat hij bepaalde preventieve maatregelen zou hebben genomen om het risico te voorkomen. Die afweging wordt een stuk eenvoudiger wanneer de overheid heldere veiligheidsregulering heeft uitgevaardigd die op dwingende wijze voorschrijft welke preventieve maatregelen door de maatschappelijke actoren dienen te worden genomen. Wanneer vervolgens die preventieve maatregelen niet zouden zijn gerespecteerd is sprake van een schending van verkeers- en veiligheidsnormen en daarmee is voor de rechter de onrechtmatigheid van het handelen al gegeven. Langs die weg bevordert effectieve veiligheidsregulering dus de werking van het aansprakelijk- heidsrecht, terwijl anderzijds de rechter door de niet-naleving van veiligheidsregulering met aanspra- kelijkheid te sanctioneren de facto ook de handhaver van de veiligheidsregulering wordt. Dan kan, met andere woorden, op optimale wijze gebruik worden gemaakt van de wisselwerking tussen aansprakelijk- heidsrecht en veiligheidsregulering.

Slotsom is dat van het aansprakelijkheidsrecht wel degelijk een preventieve werking kan uitgaan, maar dat anderzijds juist met betrekking tot de nieuwe gezondheidsrisico's die het voorwerp van dit onderzoek

vormen zoveel problemen te verwachten zijn dat de taak van het aansprakelijkheidsrecht vermoedelijk slechts relatief beperkt zal zijn. Preventie van nieuwe gezondheidsrisico's zal primair van overheidsregulering dienen uit te gaan. Zie echter hoofdstuk 5 waarin wordt aangegeven dat ook een Verbond van Verzekeraars een belangrijke rol kan spelen in het kader van informatievoorziening en - vergaring.

De inherente beperkingen in het aansprakelijkheidsrecht brengen ook mee dat de rol van het aansprakelijkheidsrecht als vergoedingsmechanisme voor schade veroorzaakt door nieuwe gezondheidsrisico's eveneens beperkt zal zijn. Toch lijkt er een tendens te bestaan om de voorwaarden voor aansprakelijkheid op te rekken in de verwachting dat een meer substantieel deel van de schade van slachtoffers via het aansprakelijkheidsrecht zou kunnen worden vergoed. De vraag rijst derhalve welke rol kan worden verwacht van het aansprakelijkheidsrecht in de vergoeding van schade veroorzaakt door nieuwe gezondheidsrisico's, zeker in vergelijking met andere compensatiesystemen, zoals de sociale zekerheid.