H OOFDSTUK 3 F INANCIERING GEZONDHEIDSRISICO ’ S VANDAAG
3. U ITBREIDING AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT
In hoofdstuk 2 is reeds geschetst waar het in het aansprakelijkheidsrecht om draait en welke de basisbeginselen zijn die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen. Ook is onderzocht in hoeverre dit aansprakelijkheidsrecht gebruikt kan worden om schadevergoeding te bieden voor enkele van de onderzochte nieuwe gezondheidsrisico’s. Er valt te wijzen op een aantal ontwikkelingen binnen het aansprakelijkheidsrecht, die juist in combinatie met de reeds genoemde ontwikkelingen buiten het aansprakelijkheidsrecht problematisch kunnen zijn. Het afkalven van de sociale zekerheid en het toenemend aantal risico’s (zie ook de discussie over de claimcultuur in het volgende hoofdstuk) lijken een aantal ontwikkelingen binnen het aansprakelijkheidsrecht in combinatie met dit systeem in gevaar te brengen. Te denken valt aan de volgende ontwikkelingen:
In de eerste plaats kan worden gewezen op het afwentelen van causaliteitsonzekerheid op de werkgever dat in hoofdstuk 2 reeds is behandeld. Illustratief is in dit kader de beslissing in het arrest Cijsouw/De Schelde: de onzekerheid omtrent het tijdstip waarop de betrokken werknemer het bewuste asbestvezel had ingeademd, werd voor rekening van de werkgever gebracht258. Het afwentelen van het bewijsrisico op de
werkgever is niet alleen een belangrijke uitbreiding van de aansprakelijkheidslast maar staat ook haaks op verzekeringseconomische uitgangspunten.
In de tweede plaats dient te worden gewezen op het bekende probleem van de "risico's met een lange staart"259. Het gaat hier om het mogelijk lange tijdsverloop tussen het ogenblik waarop de
schadeverwekkende gebeurtenis (bijvoorbeeld een blootstelling aan een stof die een beroepsziekte kan meebrengen) plaatsvond en het ogenblik waarop de schade zich manifesteert. Dit kan specifiek bij beroepsziekten een grote rol spelen. Denk aan de asbestgerelateerde ziekten en bijvoorbeeld OPS. In deze periode kan de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm of de aansprakelijkheidsregel (ten voordele van de werknemer en ten nadele van de werkgever) inmiddels zijn gewijzigd. Wat letselschade betreft wordt in de literatuur een zekere rechterlijke neiging aangeduid om nieuwe aansprakelijkheidsregels of zorgvuldigheidsnormen ook toe te passen op situaties waarin de schade zijn oorsprong heeft in een verder verleden260. De indruk is dan dat de schadeverwekkende gebeurtenis naar de normen van toen wellicht
niet als onrechtmatig viel te kwalificeren. Eigenlijk wordt het aansprakelijkheidsrecht in een dergelijk geval "met terugwerkende kracht" toegepast261. Verder is het mogelijk dat technische of
wetenschappelijke inzichten inmiddels zijn verkregen of verbeterd en op het verleden worden toegepast. Het meest in het oog springend is een ontwikkeling die in hoofdstuk 2 als socialisering van het aansprakelijkheidsrecht werd aangeduid en die inhoudt dat de normale, relatief hoge, drempels van het aansprakelijkheidsrecht worden vervangen door lage, uit de sociale zekerheid bekende, drempels (enkel schade is voldoende voor een uitkering), terwijl de hoge beloning van het aansprakelijkheidsrecht (volledige vergoeding van vermogensschade plus smartegeld) gehandhaafd blijft. Dat is een ontwikkeling die men onder andere op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid kan aanwijzen. Weliswaar is art. 7:658 BW dogmatisch nog steeds een aansprakelijkheid voor tekortschieten. De Hoge Raad is nog niet bereid geweest de eis van tekortschieten te laten varen; art. 7:658 BW biedt, zo heeft hij herhaaldelijk beslist, geen absolute waarborg262. Intussen klinkt regelmatig de roep om deze voorwaarde te laten
258. HR 25 juni 1993, NJ, 1993, 686 (PAS).
259. Zie daarover Dommering-van Rongen, L.,"Risico's met een lange staart", in Miscellanea Jurisconsulto vero dedicata
(bundel opstellen aangeboden aan prof.mr. J.M. van Dunné), Deventer, Kluwer, 1997, 27-39.
260. Zie Hartlief, T. en Spier, J., "Verzekering en aansprakelijkheid met "terugwerkende kracht"", A&V, 1994, 27-33; Haazen, O.A. en Spier, J. in Bolt, A.T. en Spier, J., De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, NJV preadvies, Zwolle, Tjeenk Willink, 1996, 45-46 evenals Barendrecht, J.M. en Van Boom, W.H., in BW-Krant, Jaarboek 2000, Deventer 2000, 45 e.v.
261. Daarover Faure, M., "Is aansprakelijkheid "met terugwerkende kracht" efficiënt en verzekerbaar?", A&V, 1998, 1-11. 262. Zie bijvoorbeeld HR 24 juni 1994, NJ, 1995, 137 (PAS) en HR 18 april 1997, NJ, 1997, 510.
schieten en een 'risicoaansprakelijkheid' in het leven te roepen263, waarmee dan een soort absolute
aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten wordt bedoeld. Men ziet ook al beslissingen in die richting, waarbij van enig echt tekortschieten van de werkgever nauwelijks sprake is. Werknemers worden in ieder geval, zo is in hoofdstuk 2 gebleken, in zeer vergaande mate beschermd niet alleen tegen de gevaren van het werk, maar vooral ook tegen zichzelf: het eigen schuldverweer is bijvoorbeeld min of meer afgeschaft. Wanneer in de toekomst ook de drempel van tekortschieten van de werkgever zou vervallen, bestaat de enige toets voor vergoeding in de vraag of er schade is ontstaan op de werkplek tijdens werktijd. Dat betekent dat werkgevers in zeer veel gevallen volledig (inkomensschade plus smartegeld) dienen op te komen voor de schade van werknemers. Het is de vraag of het systeem dit aankan nu de omvang van de schade die ten laste van werkgevers komt, groeit doordat de sociale zekerheid minder heil brengt dan voorheen. Zie voor deze vraag hierover § 5.
§ 4. Evolutie sociale zekerheidsrecht en met betrekking tot de verhaalsrechten
1. INLEIDING
Zoals aangegeven dient thans te worden toegelicht op welke wijze de traditionele financieringswijze van gezondheidsrisico’s (zoals beroepsziekten) verschuift. Eerder werd al gesteld dat ten dele die verschuiving samenhangt met ontwikkelingen binnen het aansprakelijkheidsrecht. Die ontwikkelingen hebben uiteraard gevolgen voor de verzekerbaarheid, waarop in hoofdstuk 5 wordt ingegaan. Enkele malen is ook al geschetst dat sprake is van een afkalving van de sociale zekerheid. Zij is, naar onze mening, van groot belang voor de relatie tussen het aansprakelijkheidsrecht en de sociale zekerheid voor wat betreft de financiering van de schade veroorzaakt door nieuwe gezondheidsrisico’s. Ook het in het volgende hoofdstuk te bespreken fenomeen van de claimcultuur wordt naar onze mening sterk beïnvloed door deze verandering van de traditionele rol van de sociale zekerheid. Daarom wordt op die veranderingen nu uitgebreider ingegaan. Eerst wordt geschetst waarin die afkalving van de sociale zekerheid nu precies bestaat (2); vervolgens wordt nagegaan in welke mate sprake is van een uitbreiding van de verhaalsrechten van sociale zekerheidsinstellingen. Dat laatste speelt wederom sterk om het terrein van de arbeidsgerelateerde gezondheidsrisico’s, zoals de beroepsziekten. Aan deze regresproblematiek dient ook aandacht te worden besteed. In de mate waarin sociale zekerheidsinstanties in de gelegenheid worden gesteld verhaal uit te oefenen op de aansprakelijke neemt uiteraard ook de druk op het aansprakelijkheidsrecht toe.
De sociale zekerheid is van belang als mogelijke voorziening aan de kant van het slachtoffer. Intussen is zij niet de enige die in aanmerking komt. Daarom eerst een enkele algemene opmerking.
Een zeer groot deel van de letsel- en overlijdensschade wordt vergoed door een eigen verzekering van het slachtoffer. Het gaat daarbij in de eerste plaats om particuliere schadeverzekeringen. De ziektekostenverzekering is daarvan verreweg het belangrijkste voorbeeld. Verder dienen de werknemersverzekeringen en volksverzekeringen, tezamen ook wel sociale verzekeringen, te worden genoemd.
Het belang van deze op diverse wettelijke regelingen gebaseerde verzekeringen is groot. In dit verband zijn in de eerste plaats van belang de regelingen die gevolgen van ziekte en arbeidsongeschiktheid regelen: tot 1 januari 1994 de Ziektewet (ZW) en ook sindsdien nog de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Ook de verplichting van de werkgever gedurende zekere tijd
263. Zie onder anderen Bijker, J.A., "Risico-aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen?", SMA, 1989, 561 e.v. en Hulst, E.H., "Art. 7.10.4.2 NBW verbetert de positie van de getroffen werknemer", SMA, 1990, 701 e.v.
het loon door te betalen, die het gevolg is van afschaffing van de Ziektewet (in dit verband wordt dan ook wel van privatisering van de Ziektewet gesproken) kan in dit kader worden genoemd (art. 7:629 BW). Verder zijn er wetten met betrekking tot de vergoeding van kosten van medische behandeling en verzorging: de Ziekenfondswet (ZFW) en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Ten slotte biedt de Algemene Nabestaandenwet (ANW) een voorziening tegen de gevolgen van overlijden.
Van belang is verder dat in het kader van de zogenaamde Pemba-operatie (premiedifferentatitie en martktwerking) de volksverzekering AAW (Algemene Arbeidsongeschiktheidswet) is opgeheven en grotendeels is opgegaan in de WAO. Wel is in dat kader voor een aantal categorieën arbeidsongeschikten, die niet onder de WAO zouden vallen, voorzien in een bijzondere regeling. Het gaat hier dus om die categorieën arbeidsongeschikten die niet als werknemers in de zin van de werknemersverzekering kunnen worden beschouwd. In dit kader zijn daarom de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) en Wet Arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten (WAJong) totstandgekomen. Uiteraard zijn er behalve de particuliere ziektekostenverzekering nog andere private verzekeringen van belang in het onderhavige verband. Zo is de afgelopen jaren is immers door de wijzigingen in de sociale zekerheid bijvoorbeeld de WAO-gat-verzekering ontwikkeld. Verder hebben zeer veel werkgevers het loondoorbetalingsrisico op de private verzekeringsmarkt gedekt.
Hierna zal op een enkele wijziging, voor zover die althans van belang is in het kader van de afkalving van de sociale zekerheid, wat meer uitvoerig worden ingegaan.
2. VERSCHUIVINGEN IN DE ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSREGELING264
A.
InleidingIngevolge de zogenoemde privatisering van de Ziektewet per 1 maart 1996265 rust op de werkgever
gedurende het eerste jaar van de arbeidsongeschiktheid de verplichting het loon door te betalen (art. 7:629 BW)266. Net als een aantal andere maatregelen op dit terrein is de achtergrond dat de verantwoordelijkheid
van werkgevers voor de bestrijding van arbeidsongeschiktheid en ziekteverzuim sterker dan voorheen moet worden benadrukt door een zogenaamde kostenconfrontatie267. De verplichting heeft betrekking op
70% van het loon. In individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten is veelal afgesproken dat een hoger percentage, of zelfs, 100%, wordt betaald268.
Al eerder was het uitkeringspercentage in ZW en WAO verlaagd van 80% naar 70%.
Werkgevers kunnen, uiteraard onder voorwaarden, het loondoorbetalingrisico zelf dragen danwel zich voor het risico verzekeren. Inmiddels is een zeer groot deel van de werkgevers verzekerd. Goudswaard
264. Deze analyse is ten dele gebaseerd op Faure, M.G., Geers, A.J.C.M. en Hartlief, T., “Juridische aspecten van het beroepsziektenonderzoek: mogelijke toename van claims op de werkgever?”, in Faure, M.G. en Hartlief, T. (red.),
Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast. Een juridisch, gezondheidskundig en economisch onderzoek naar ontwikkelingen met betrekking tot de aansprakelijkheidslast en de consequenties voor verzekeraars, naar aanleiding van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten, Deventer, Kluwer, 1995, 37-57.
265. Zie Heerma van Voss, G.J.J., "Loonbetaling bij ziekte: echt alternatief voor de Ziektewet?", in Hartlief, T. en Mendel, M.M. (red.), Verzekering en maatschappij, Deventer, Kluwer, 2000, 453-466.
266. Voor een aantal gevallen is de Ziektewet als vangnet gehandhaafd.
267. Uiteraard is bezuiniging ook een belangrijk perspectief van de wetgever geweest.
268. Het belang van dergelijke private aanvullingen is zeer groot. Intussen worden niet alle werknemers volledig gecompenseerd voor de afkalvingen van de afgelopen jaren. Zie Goudswaard, K.P., "De opmars van particuliere verzekeraars bij de dekking van sociale risico's", in Hartlief, T. en Mendel, M.M. (red.), Verzekering en maatschappij, Deventer, Kluwer, 2000, 442.
maakt melding van zo'n 80%. De ervaringen waren aanvankelijk positief: het ziekteverzuim daalde. Inmiddels is dat effect tot stilstand gekomen en is bovendien sprake van enkele wellicht minder gewenste effecten zoals strengere selectie op gezondheid van werknemers269.
In het begin van de jaren '90 is de WAO ingrijpend veranderd: het uitkeringspercentage ging omlaag van 80 naar 70%, terwijl ook de uitkeringsduur drastisch werd beperkt: de loondervinguitkering heeft een maximale duur van 6 jaar. De vervolguitkering die daarna komt geeft slechts recht op 70% van het minimumloon. In dit kader wordt van het WAO-hiaat of WAO-gat gesproken. Ook in dit kader dient te worden opgemerkt dat in veel gevallen bovenwettelijke aanvulling plaatsvindt. Goudswaard noemt hier een percentage van de werknemers van 80.
Een tweede relatief recente ontwikkeling met een vergelijkbare achtergrond als juist geschetst (bevorderen van een effectief preventie en reintegratiebeleid) betreft de ontwikkelingen in de WAO die veelal als de Pemba-operatie wordt aangeduid en die per 1 januari 1998 is doorgevoerd. Interessant is dat zij mogelijk maakt in de eerste plaats dat werkgevers die de WAO-premie volledig moeten voldoen, het risico op de particuliere markt verzekeren en in de tweede plaats dat premiedifferentiatie mogelijk wordt: niet langer wordt gewerkt met een landelijke uniforme premie. Inmiddels is derhalve differentiatie mogelijk naar gelang de omvang van het arbeidsongeschiktheidsrisico.
Ook hier kunnen werkgevers het risico zelf dragen, danwel zich, privaat of publiek, verzekeren. In ieder geval is de rol van de private verzekeringsmarkt voor het terrein van de arbeidsongeschiktheid inmiddels aanzienlijk270. Ook hier waren de ervaringen aanvankelijk positief: de WAO-instroom daalde. Inmiddels is
dat effect tot stilstand gekomen271.
De rol van verzekeraars is evident: in toenemende mate hebben zij een rol bij het preventie- en verzuimbeleid.
Voor het thema dat aan de orde is, dient geconstateerd te worden in de eerste plaats dat de sociale zekerheid afkalft in de zin dat percentage en uitkeringsduur ten nadele van getroffenen is gewijzigd, in de tweede plaats dat voor zeer veel werknemers in ieder geval deels bovenwettelijke compensatie plaatsvindt danwel dat zij zich aanvullend hebben verzekerd doch in de derde plaats dat desalniettemin de gevolgen van de afkalvende sociale zekerheid niet mogen worden verwaarloosd: voor veel mensen ware zij zeer serieus te nemen.
In dit verband verdient nog opmerking dat ook de plannen van de Commissie Donner wellicht repercussies hebben voor het niveau van de bescherming via de sociale zekerheid. In deze plannen272 zal
een onderscheid worden gemaakt tussen duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk ongeschikten. Voor de eerste categorie geldt de WAO (en geldt een uitkeringsniveau dat hoger ligt dan op dit moment het geval is). Voor de tweede categorie ligt dat anders: deze krijgt minder, tenzij sprake is van een arbeidsongeval danwel een beroepsziekte. Voor die gevallen voorziet, in verband met ILO-verplichtingen waarvan de precieze betekenis naar het oordeel van de Commissie niet geheel duidelijk is273, in een
verplicht door de werkgever af te sluiten risque professionel-verzekering in de uitkering in welk kader zou
269. Goudswaard, K.P., "De opmars van particuliere verzekeraars bij de dekking van sociale risico's", in Hartlief, T. en Mendel, M.M. (red.), Verzekering en maatschappij, Deventer, Kluwer, 2000, 445.
270. Zie Goudswaard, K.P., "De opmars van particuliere verzekeraars bij de dekking van sociale risico's", in Hartlief, T. en Mendel, M.M. (red.), Verzekering en maatschappij, Deventer, Kluwer, 2000, 435-451.
271. Goudswaard, K.P., "De opmars van particuliere verzekeraars bij de dekking van sociale risico's", in Hartlief, T. en Mendel, M.M. (red.), Verzekering en maatschappij, Deventer, Kluwer, 2000, 447.
272. Advies van de Adviescommissie Arbeidsongeschiktheid, Werk maken van arbeidsgeschiktheid, Den Haag 2001.
273. Advies van de Adviescommissie Arbeidsongeschiktheid, Werk maken van arbeidsgeschiktheid, Den Haag 2001, 9-10, 134 e.v.
moeten worden aangesloten bij omschrijvingen van arbeidsongevallen en beroepsziekten zoals deze in andere landen worden gehanteerd. Deze verzekering dekt alleen wanneer sprake is van een risque professionel en moet geen hogere uitkering toekennen dan bij volledige arbeidsongeschiktheid274. In het
rapport wordt gesuggereerd dat wellicht in ruil voor deze verplichting de werkgeversaansprakelijkheid wordt afgeschaft275. In dat geval wordt in feite een directe verzekering voorgesteld zoals deze door ons in
hoofdstuk 9 wordt beschreven.
Bij afschaffing van de werkgeversaansprakelijkheid in verband met de risque professionel-verzekering lijkt de conclusie gerechtvaardigd, het rapport is daarover niet erg duidelijk, dat noch geheel danwel gedeeltelijk arbeidsongeschikten de werkgever nog kunnen aanspreken. De gedachte van de Commissie is ook (mede) de druk op de werkgeversaansprakelijkheid te verminderen276. Voor de
werkgeversaansprakelijkheid moge dat dan wellicht lukken, voor andere aansprakelijkheden kan dat wel eens anders uitpakken. Wij denken dan aan die gevallen waarin niet van een arbeidsgerelateerde schade aandoening sprake is, doch wel een veroorzaker valt aan te wijzen. In dat kader geldt opnieuw het verhaal dat kans aanwezig is dat de afkalving van de sociale zekerheid, voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikten althans, de druk op het aansprakelijkheidsrecht verhoogt.
Hierna zullen wij, zij het kort, nog enige aandacht besteden aan de Arbeidsomstandighedenwet.
B.
Enkele hoofdlijnen van de ArbeidsomstandighedenwetgevingIn de jaren '90 is ook deze wet grondig herzien in het licht van met name de EG-kaderrichtlijn inzake de veiligheid en gezondheid van werknemers op het werk277 èn het nationale beleid gericht op terugdringing
van het ziekteverzuim278.