V ERJARINGSPROBLEMEN VOOR SLACHTOFFERS MET EEN BEROEPSZIEKTE

A.

Het onderwerp verjaring staat sinds kort (weer) op de agenda van de politiek: op 24 september 1999 is het wetsvoorstel dat voorziet in een bijzondere verjaringsregeling met betrekking tot personenschade aanhangig gemaakt110_{. Inmiddels heeft de Tweede Kamer het aanvaard. Aanleiding voor het wetsvoorstel} zijn de problemen die de huidige verjaringsregeling oplevert111 _{in het bijzonder bij gezondheidsklachten} die zich pas na zeer lange tijd na de blootstelling aan een bepaald(e) gevaar(lijke stof) openbaren. Vooral asbestslachtoffers en dan in het bijzonder mesothelioomslachtoffers stuiten op de scherpe kanten van dat verjaringsregime, zoals dat althans in rechte wordt toegepast. Dat de wetgever zich de verjaringsproblematiek aantrekt is vooral te danken aan de vergeefse pogingen die deze gelaedeerden hebben ondernomen de rechter tot een soepele(r) toepassing van de verjaringstermijnen te bewegen. Van het wetsvoorstel hoeven zij zelf gelet op het vooralsnog voorgestelde overgangsrechtelijke regime echter niets te verwachten.

In een tweetal opmerkelijke arresten heeft de Hoge Raad enige verlichting gebracht: de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan zich verzetten tegen een beroep op (het verstrijken van) de absolute, ook wel lange, verjaringstermijn van art. 3:310 BW112_{. Voordat de betekenis van deze} rechtspraak wordt besproken, komt aan de orde tegen welke achtergrond zij moet worden beoordeeld.

B.

Het genoemde wetsvoorstel verjaring personenschade beoogt te voorkomen dat een vordering terzake van letsel of overlijden verjaart op een moment dat de gerechtigde de vordering geldend heeft kunnen maken. Daartoe wordt het volgende vijfde lid aan art. 3:310 BW toegevoegd:

In afwijking van de leden 1 en 2 verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden slechts door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

De absolute verjaringstermijn komt voor personenschade te vervallen, de relatieve resteert. De afweging tussen de belangen van de (mogelijk) aansprakelijke persoon en die van de gelaedeerde pakt, bij nader inzien (mede in het licht van de kritiek in de literatuur en de situatie in het buitenland), in het voordeel van de laatste uit113_{. De beroepsziektenproblematiek heeft een belangrijke rol gespeeld: het voorstel beoogt te}

110. Kamerstukken II, 1999-2000, 26 824, nrs. 1-2. Zie hierover Van Dort, TMA, 1999, 177 e.v.; Bauw, E., "Wetsvoorstel

wijziging verjaring personenschade", A&V, 2000, 9-10 en Hartlief, T., "Wetsvoorstel verjaring personenschade", Vrb. 2000, 21 e.v.

111. Zie de uitvoerige bijdragen van Tjittes, R.P.J.L., "Redelijkheid en billijkheid en verjaring", A&V, 1999, 55 e.v.; Duyvensz, J.H., "Verjaring van asbestclaims", NTBR, 1999, 292 e.v. en Holthuysen, J.L.H., "Ontsnappen aan het verjaringszwaard",

NTBR, 2000, 2 e.v.

112. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en 431 (ARB) Van Hese/De Schelde en Rouwhof/Eternit. Zie verder Hengeveld, TVP, 2000, 43 e.v.; Dommering-van Rongen, L., "Aansprakelijkheidsverzekering: beroep op verjaring (30 jaar) soms ook onredelijk", Vrb. 2000, 49 e.v.; Van Boom, W.H., "Verjaring mesothelioomclaims doorbroken", A&V, 2000, 55 e.v. en Van Schaick, WPNR 6414 (2000), 591 e.v. Zie ook Bier, L., "Rechtszekerheid versus redelijke kans om een vordering geldend te maken", VR, 2000, 222 e.v.

voorkomen dat een problematiek als die van de asbestslachtoffers wat betreft de verjaring zich in de toekomst nog eens zal voordoen114_{. Het zure voor deze slachtoffers van 'nu' is dat zij van het wetsvoorstel} niet profiteren: de nieuwe regeling is slechts van toepassing op schadeveroorzakende feiten die na inwerkingtreding hebben plaatsgevonden, omdat sprake zou zijn van een ingrijpende breuk met het verjaringsrecht zoals dat tot op heden luidt. De regering wijst in dit verband op de gevolgen voor de aansprakelijke personen in de sfeer van het bewaren van informatie en het in stand houden van verzekeringsdekking115_.

Dit overgangsrechtelijke regime is velen een doorn in het oog: de slachtoffers van de toekomst hebben geen verjaringsproblemen meer; hun belangen wegen zwaarder dan de rechtszekerheid voor de mogelijk aansprakelijke personen. Tot dat oordeel komt de wetgever bij 'nader inzien' en juist omdat er op dit moment zulke schrijnende gevallen de revue passeren. Het verbaast niet dat daarom vraagtekens worden geplaatst bij het overgangsrecht116_{: Moeten de gelaedeerden van nu niet ook in de bescherming worden} betrokken?

C.

Een aantal van hen kan een beroep doen op de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers die eind 1999 operationeel is geworden. Om voor een tegemoetkoming (fl. 35.000) in aanmerking te komen moet een slachtoffer in leven zijn (geweest) op 6 juni 1997, maligne mesothelioom door blootstelling aan asbest tijdens het werk hebben opgelopen, geen financiële compensatie van de werkgever hebben ontvangen en moeten zijn mogelijkheden tot civielrechtelijk schadeverhaal op de werkgever zijn afgesloten, omdat de werkgever niet meer is te achterhalen, niet meer bestaat of in staat van faillissement verkeert of omdat de vordering is verjaard117_{. Het is duidelijk dat niet iedereen aan de uitkeringsvoorwaarden voldoet.} Bovendien betreft het hier een bijzondere overheidsregeling die slechts in een tegemoetkoming voorziet. De slachtoffers van dit moment hebben daarom hun hoop moeten vestigen op de rechter die met behulp van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een stokje voor verjaring zou kunnen steken. Voor het inzetten van dat noodverband is veel te zeggen: juist bij verborgen schade, althans schade die pas na verloop van lange tijd aan het licht komt, leidt toepassing van de lange verjaringstermijn van art. 3:310 BW immers tot onbillijke resultaten. De vordering van de gelaedeerde is in het uiterste geval reeds verjaard, op een moment dat hij de vordering nog niet geldend heeft kunnen maken. Hoewel de onredelijkheid van dit resultaat in het oog springt, gaf de rechtspraak van de laatste jaren echter geen aanleiding voor groot optimisme.

D.

Wat prevaleert: rechtszekerheid voor de laedens of billijkheid jegens de gelaedeerde? In die sleutel staat het bekende arrest Van B./Diaconessenhuis waarvan tot voor kort wel werd gedacht dat het beslissend zou zijn: de rechtszekerheid, en daarmee de billijkheid jegens de laedens, eist een vaste termijn118_{. Het loslaten}

114. Kamerstukken II, 1999-2000, 26 824, nr. 3, 1.

115. Kamerstukken II, 1999-2000, 26 824, nr. 3, 4.

116. Zie bijvoorbeeld Dek, E.A., "Asbestontwikkeling- Oprechte tegemoetkoming of doekje voor het bloeden", TMA, 1999, 62; Van Dort, TMA, 1999, 178-179 en Aantjes, K., "Verjaring: de seksueel misbruik- en kindermishandelingsarresten", VR, 2000, 177. Zie overigens ook kritisch althans voor gevallen als sexueel misbruik en mishandeling Bloembergen in zijn noot bij HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16.

117. De regeling wordt beschreven in Kamerstukken II, 1998-1999, 25 834, nr. 7, 2. Zie over de regeling Dek, E.A., "Asbestontwikkeling- Oprechte tegemoetkoming of doekje voor het bloeden", TMA, 1999, 61-62.

ervan zou juist tot onbillijkheden jegens de vermeende schuldenaar kunnen leiden. De Hoge Raad noemt in dit verband problemen in verband met het vaststellen van feiten en het beoordelen van gemaakte verwijten tientallen jaren na de gebeurtenis waarop de vordering is gebaseerd. Dit arrest gaf weinig hoop, juist ook omdat de Hoge Raad benadrukt dat de huidige verjaringsregeling is totstandgekomen na zorgvuldige en herhaalde afweging van de voor- en nadelen ervan.

Betrekkelijk kort geleden liet de Hoge Raad echter wel een opening in een ander type geval: seksueel misbruik119_{. Centraal staat hier (echter) de korte verjaringstermijn van 5 jaar (art. 3:310 lid 1 BW). De} Hoge Raad laat in dit kader ruimte voor een billijkheidsuitzondering voor het geval dat de gelaedeerde de vordering als gevolg van omstandigheden die aan de debiteur kunnen worden toegerekend (zoals psychische overmacht) niet geldend heeft kunnen maken. In een dergelijk geval moet worden aangenomen dat de 5 jaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas een aanvang neemt wanneer deze omstandigheden het geldend maken van de vordering niet langer verhinderen. Deze uitspraak is inmiddels bevestigd in een arrest waarin kindermishandeling centraal staat120_{. Voor het onderhavige thema is wellicht} belangrijker dat dit laatste arrest niet veel hoop gaf voor de slachtoffers van beroepsziekten121_{: een} vergelijkbare oplossing als bij de 5-jaarstermijn is niet mogelijk, omdat de lange verjaringstermijn immers loopt vanaf de schadeveroorzakende gebeurtenis. Omstandigheden die de gelaedeerde betreffen ((gebrek aan) kennis, psychische overmacht et cetera) zouden op dit punt zonder betekenis zijn.

De genoemde arresten hadden echter geen van alle betrekking op de beroepsziektenproblematiek122_. Bovendien wees de Hoge Raad in een aantal van de genoemde teleurstellende arresten niet zozeer de mogelijkheid van toepassing van art. 6:2 lid 2 BW af, doch veeleer het aannemen van een ander aanvangstijdstip van de verjaringstermijn dan uit de wet voortvloeit123_{. Er was daarom nog enige hoop}124_: wellicht dat de Hoge Raad in dit kader met behulp van art. 6:2 lid 2 BW toch nog iets zou doen ten behoeve van de slachtoffers. Zij zijn niet teleurgesteld. In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad aangegeven dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid inderdaad enige soelaas biedt125_. Daarmee is toch, tegen de op eerdere rechtspraak gebaseerde verwachting in, iets gedaan aan de nijpende situatie van sommige gelaedeerden en hun nabestaanden.

Beide arresten, inzake Van Hese/De Schelde en Rouwhof/Eternit, hebben betrekking op de mesothelioomproblematiek. Mesothelioom is een zeer agressieve kankervorm (overlijden meestal in minder dan 1 jaar), met een lange incubatietijd (in de regel 20 tot 40 jaar) die slechts één oorzaak kent: het inademen van asbeststof. In beide gevallen is de werknemer ten tijde van het wijzen van het arrest van de Hoge Raad al enkele jaren overleden. De meest uitvoerige principiële overwegingen zijn in het arrest inzake Van Hese tegen De Schelde te vinden126_.

E.

Van Hese heeft als schilder bij De Schelde gewerkt van 16 maart 1959 tot en met 7 juni 1963. Tijdens zijn werkzaamheden is hij blootgesteld aan asbeststof. In de loop van 1996 is bij hem een mesothelioom

119. HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15.

120. HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16 (ARB) Kindermishandeling.

121. Zo Tjittes, R.P.J.L., "Redelijkheid en billijkheid en verjaring", A&V 1999, 55 e.v. evenals Bloembergen in zijn noot bij HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16.

122. Aan een aantal belangrijke verjaringsvragen kwam de Hoge Raad niet toe in twee arresten van 2 oktober 1998 (NJ 1999, 682 en 683 (JBMV)) die wel betrekking hebben op de beroepsziektenproblematiek.

123. Zie in dit kader Van Boom, W.H., "Verjaring van mesothelioomclaims doorbroken", A&V, 2000, 62. 124. Zo reeds A-G Spier voor Van Hese/De Schelde onder 10.3.

125. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en 431 (ARB) Van Hese/De Schelde en Rouwhof/Eternit. 126. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430.

vastgesteld. Op 29 oktober 1996 is De Schelde aansprakelijk gesteld op grond van art. 7A:1638x BW (oud). Van Hese is vervolgens op 18 november 1996 overleden. De erven hebben vergoeding gevorderd van ƒ 1000 aan materiële schade, ƒ 200 000 wegens door Van Hese geleden immateriële schade plus ƒ 828,44 voor kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand. De Schelde heeft zich ter bestrijding van deze vorderingen onder meer erop beroepen dat de in art. 3:310 lid 2 BW genoemde verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt, is verlopen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hebben de erven in verband met het beroep op verjaring onder meer een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft dit beroep evenals de kantonrechter verworpen en het vonnis van de kantonrechter, waarbij de vorderingen van de erven zijn afgewezen, bekrachtigd. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel.

Kan een vordering tot schadevergoeding nog geldend worden gemaakt wanneer na de laatste blootstelling aan asbest meer dan dertig jaar zijn verstreken voordat het daardoor veroorzaakte mesothelioom is gediagnostiseerd? De Hoge Raad geeft eerst nog eens een stand van zaken:

"Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat op grond van art. 68a lid 1 in verbinding met art. 73 Ow NBW art. 3:310 van toepassing is. Zou de in het eerste lid van dat artikel neergelegde termijn van vijf jaar, die een aanvang neemt wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, gelden, dan zou dit meebrengen dat de rechtsvordering nog niet was verjaard. Deze termijn kan echter niet meer tot toepassing komen indien inmiddels de termijn van dertig jaren van art. 3:310 lid 2 is verstreken. Laatstbedoelde termijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801, NJ 1998, 380)."

Vervolgens geeft hij echter aan dat deze termijn onder uitzonderlijke omstandigheden wel degelijk buiten toepassing kan worden gelaten:

"Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn."

Eén voorbeeld werkt de Hoge Raad vervolgens uit:

"Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken."

De Hoge Raad legt uit dat anders dan in literatuur wel is gesuggereerd127 _{de wetgever dit geval niet onder} ogen heeft gezien:

127. In deze zin vooral Tjittes, R.P.J.L., "Redelijkheid en billijkheid en verjaring", A&V, 1999, 60. Hij is bestreden door A-G Spier in zijn conclusie voor Van Hese/De Schelde onder 10.3 doch krijgt bijval van Van Boom, W.H., "Verjaring van

"Bij het voorgaande is mede van betekenis dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de geldende verjaringsregeling als karakteristiek van de bevrijdende verjaring is genoemd het tenietgaan van een rechtsvordering, en dat niet blijkt dat de wetgever zich ook het geval voor ogen heeft gesteld waarin de schade pas na verstrijken van de verjaringstermijn is ontstaan, zodat de benadeelde in het geheel geen vordering tot schadevergoeding zou kunnen instellen: vóór het verstrijken van de termijn niet omdat er toen nog geen schade was, en na het verstrijken van de termijn niet omdat toen de rechtsvordering verjaard was. Dit geval zou hierop neerkomen dat de verjaring het ontstaan van een rechtsvordering verhindert, en dat het daarna voorvallen van de schade niet meer dan een natuurlijke verbintenis in het leven roept. Aantekening verdient hierbij dat, mede gelet op de overgangsrechtelijke complicaties in verband met de invoering van de nieuwe regeling met betrekking tot de verjaring op 1 januari 1992, van een benadeelde, als hij zich al ervan bewust is dat hij indertijd, vóór 1 januari 1992 asbestdeeltjes heeft ingeademd en dat de mogelijkheid bestaat dat na het verstrijken van de verjaringstermijn van dertig jaar dientengevolge een mesothelioom zal ontstaan, in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij voordat de ziekte zich heeft geopenbaard ter bewaring van zijn rechten de verjaring stuit."

Om zijn beslissing fundament te geven wijst de Hoge Raad op steun in Nederlandse en buitenlandse literatuur:

"3.3.2. Het voorgaande vindt steun in een belangrijk deel van de Nederlandse literatuur, alsmede in opvattingen die in het buitenland worden verdedigd (vgl. hetgeen dienaangaande is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Spier onder 10.5 en 10.15.1).

In dit verband verdient ook vermelding dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in par. 50 van zijn arrest van 22 oktober 1996 in de zaak Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijk (Reports 1996-IV, p. 1487, NJ 1997, 449), na tot uitgangspunt te hebben genomen dat het recht een vordering in te stellen "is not absolute, but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access by its nature calls for regulation by the State. In this respect the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation (...)", hierop de uitzondering heeft aanvaard dat de beperkingen niet zo ver mogen gaan dat "the very essence of the right is impaired", terwijl de beperking voorts in strijd is met art. 6 EVRM "if it does not persue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved". Gelet op de - naar huidige inzichten zeer lange - duur van de termijn van art. 3:310 lid 2 en het met de verjaring beoogde belangrijke doel van de rechtszekerheid, kan niet worden gezegd dat de onderhavige beperking van de toegang tot de rechter buiten de "margin of appreciation" van de verdragsluitende Staten valt. Dit neemt evenwel niet weg dat de in 3.3.1 voorziene mogelijkheid van het buiten toepassing blijven van de verjaringstermijn van dertig jaar wel in lijn is met het art. 6 par. 1 EVRM belichaamde recht op toegang tot de rechter."

Het overgangsrechtelijk regime van het hierna besproken wetsvoorstel verjaring personenschade staat niet aan deze benadering in de weg. Met de zo wel genoemde aansprakelijkheid met terugwerkende kracht heeft de beslissing technisch gezien niets te maken:

"Het in 3.3.1 overwogene strookt ook met de grondgedachte van het inmiddels bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden (Kamerstukken 26 824). De hierin voorgestelde regeling komt hierop neer dat met betrekking tot schadevergoeding ter zake van letsel of overlijden uitsluitend de vijfjarige verjaringstermijn geldt, welke termijn aanvangt wanneer de

mesothelioomclaims doorbroken", A&V, 2000, 63-64 zij het dat deze terecht aangeeft dat de wetgever weliswaar rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat schade pas na verstrijken van de termijn aan het licht komt, doch daarbij aan andere schade dacht dan personenschade zoals hier in het geding is.

benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is. Dat aan die grondgedachte in de overgangsregeling van het wetsvoorstel geen rechtsgevolgen zijn verbonden ten gunste van benadeelden in de gevallen waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis vóór de inwerkingtreding van de voorgestelde nieuwe regel heeft plaatsgevonden, staat niet in de weg aan het hiervoor in 3.3.1 gegeven oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn toepassing te geven aan de thans geldende verjaringsregel."

Uiteindelijk gaat het natuurlijk om de vraag of ook in het concrete geval met succes een beroep kan worden gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid:

"3.3.3. Of in gevallen als de onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen:

(a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;

(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;

(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;

(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft