D E BEROEPSZIEKTENPROBLEMATIEK : ALGEMEEN

A.

De aansprakelijkheid van de werkgever voor beroepsziekten in het kader van art. 7:658 heeft zich tot een zelfstandig thema ontwikkeld. Op deze plaats wordt het onderwerp werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten niet uitputtend behandeld, daarvoor zij men verwezen naar anderen97_{, doch worden enkele} hoofdlijnen geschetst. Een centrale plaats wordt ingenomen door de rechtspraak van de Hoge Raad die vrijwel steeds betrekking heeft op asbestgerelateerde ziekten98_.

B.

Het is van belang vast te stellen dat onder het regime van art. 7:658 de werknemer kan volstaan met aan te tonen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat is bij beroepsziekten niet anders dan bij bedrijfsongevallen. Voor aansprakelijkheid van de werkgever is dat in eerste instantie voldoende. Vervolgens is het aan de werkgever om verweren te voeren. Intussen zal het bij bepaalde beroepsziekten, waaronder stress en RSI, niet eenvoudig zijn om dat verband met het werk aan te tonen. Zie hierna bij de meer specifieke bespreking.

C.

In dit kader is een drietal arresten van de Hoge Raad van bijzonder belang. In de eerste plaats het arrest Janssen/Nefabas en in de tweede plaats twee arresten inzake Cijsouw/De Schelde99_{. Janssen/Nefabas heeft} behalve op de stelplicht en bewijslast betrekking op de vraag wat van de werkgever gevergd kan worden in het bijzonder wanneer wettelijke regels met betrekking tot de gevaren van door de werkgever te produceren of te verwerken stoffen ontbreken. Vooral, maar niet alleen, in een dergelijk geval zal er op de werkgever de verplichting rusten te onderzoeken welke gevaren een en ander voor de werknemers oplevert en zal hij zich tijdig op de hoogte moeten stellen van eventuele nadere gegevens die voor de voldoening aan de verplichtingen ex art. 1638x/7:658 van belang kunnen zijn. In geval van aantasting van de gezondheid van werknemers is het aan de werkgever om aan te geven of en in hoeverre hij zich tijdig heeft laten voorlichten over gevaren en daarop gerichte voorzieningen dan wel waarom een dergelijk onderzoek niet mogelijk was of niet van hem gevergd kon worden.

In de tweede plaats is van belang het arrest Cijsouw/De Schelde I. In deze zaak heeft de Hoge Raad een drietal kwesties beslist100_{. In de eerste plaats heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag vanaf welk} moment van de werkgever mag worden verwacht dat hij maatregelen treft gericht op het voorkomen van de ziekte. Dat hangt, naar het oordeel van de Hoge Raad, uiteindelijk af van de omstandigheden van het geval waaronder de vraag welke mate van zekerheid in de medische wetenschap bestaat omtrent de blootstelling aan een bepaalde stof en het gevaar voor het ontstaan van een bepaalde ziekte, de vraag of

97. Zie vooral Bolt, A.T. en Spier, J., De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, preadvies NJV 1996, 87 e.v. en Lindenbergh, S.D., o.c., hoofdstuk 7.

98. HR 26 januari 2001, RvdW 2001, 41.

99. Resp. HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 (PAS) en HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (PAS). Zie in dit kader ook Hartlief, T. en Tjittes, R.P.J.L., "Aansprakelijkheid van bedrijfsongevallen en –ziekten: recente ontwikkelingen met betrekking tot tewerkstelling en bewijslast", SR, 1990, 282 e.v. alsmede Spier, J., "Verscherping van de aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen", A&V 1993, 33 e.v.

het gaat om een stof waarvan al andere schadelijke werkingen bekend zijn en de ernst van het gevaar. Overigens moet rekening worden gehouden met enig tijdsverloop dat gemoeid kan zijn met het door de werkgever te verrichten onderzoek. In de tweede plaats heeft de Hoge Raad geoordeeld dat sprake kan zijn van aansprakelijkheid voor onbekende gevaren althans wanneer de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichtingen maatregelen te treffen voor bekende gevaren. In de derde plaats heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het bewijsrisico ter zake van de vraag in welke periode de werknemer door de achteraf gezien fatale asbestvezel is getroffen. De strekking van art. 1638x/7:658 brengt mee dat de werkgever zich er niet op kan beroepen dat de werknemer die gedurende het hele dienstverband in aanraking is geweest met asbest, het fatale asbestvezel heeft binnengekregen in een periode van het dienstverband waarin de werkgever geen verwijt viel te maken van het ontbreken van veiligheids- maatregelen.

Vervolgens richt de aandacht zich op het vervolg van de zaak van Cijsouw tegen De Schelde101_{. In het} tweede arrest van de Hoge Raad in deze kwestie is een tweetal vragen van bijzonder belang:

- naar welke maatstaven en inzichten moet de zorgplicht van de werkgever worden beoordeeld?;

- wat is de betekenis van een bepaald gedragspatroon bij de overheid en werkgevers in dezelfde sector voor de (inhoud van) de zorgplicht?

Cijsouw heeft gesteld dat De Schelde in de periode 1949-1967 is tekortgeschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dat dit verzuim de kans dat zich bij Cijsouw een mesothelioom zou ontwik- kelen in aanzienlijke mate heeft verhoogd. Het Hof heeft vervolgens op grond van diverse producties inderdaad bewezen geoordeeld dat De Schelde niet de maatregelen heeft genomen die vereist waren met het oog op gevaren van het werken met asbest, die bij haar bekend waren of althans moesten zijn, namelijk het gevaar van asbestose en longkanker. In cassatie wordt dit oordeel bestreden.

Uiteindelijk kan het oordeel van het Hof de toets der kritiek doorstaan. De Hoge Raad:

"Onderdeel 2.1 stelt op zichzelf met juistheid voorop dat de vraag of De Schelde in strijd met art. 1638x heeft gehandeld, moet worden beoordeeld naar de in de betrokken periode geldende normen die, wanneer zoals hier het geval is wettelijke normen ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt, mede worden bepaald door de toen geldende maatschappelijke opvattingen. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het Hof dit evenwel niet miskend. Het heeft geoordeeld dat hetgeen De Schelde in dit verband had aangevoerd, te weten dat asbest of asbesthoudende materialen destijds nog algemeen gebruikelijk waren en niet vervangbaar waren door andere materialen, en dat de situatie in andere bedrijven niet gunstiger was, niet afdoet aan zijn oordeel dat De Schelde is tekortgeschoten in haar verplichtingen."

Vervolgens is de Hoge Raad nogal resoluut over het gebruikelijkheidsverweer (state of the industry):

"Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het werken met asbest gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard was, betekent immers nog niet dat een werkgever mag afzien van het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen met het oog op de daaraan verbonden gevaren die hem bekend zijn of behoren te zijn. Nu het gaat om wat de betrokken werkgever bekend is of moet zijn, is evenmin van doorslaggevende betekenis dat in andere vergelijkbare bedrijven deze veiligheidsmaatregelen ook niet zijn getroffen (vgl. HR 6 april 1990, nr. 13783, NJ 1990, 573, rov. 3.4, voorlaatste alinea)."

En even verder:

"... Voor zover het onderdeel nog aanvoert dat het Hof andere door De Schelde aangevoerde omstandigheden - kort samengevat: dat gebruik van asbest van overheidswege was voorgeschreven, dat de bedrijfsarts van De Schelde onderzoek deed omtrent het gebruik van asbest, en dat de Arbeidsinspectie geen verdergaande maatregelen heeft voorgeschreven of aanbevolen - niet in zijn overwegingen heeft betrokken, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat deze omstandigheden niet afdoen aan zijn oordeel dat hetgeen De Schelde wist of moest weten omtrent de gevaren van het werken met asbest haar hadden moeten nopen tot het treffen van meer en andere veiligheidsmaatregelen dan zij in feite heeft gedaan."

Het Hof heeft De Schelde als een verzuim aangerekend dat zij niet al veel eerder het gebruik van asbest hetzij heeft afgeschaft, hetzij heeft verminderd en in de tussentijd niet strenge veiligheidsmaatregelen heeft genomen. Ook over dit oordeel wordt vergeefs geklaagd:

"Hiermee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het dit verzuim als één geheel heeft gezien en heeft onderkend dat (algehele) afschaffing van asbestgebruik wellicht nog niet mogelijk was, maar dat dit niet eraan in de weg staat dat De Schelde wel gehouden was tot een - wel mogelijke - vermindering van dat gebruik, en in elk geval tot het treffen van strenge veiligheidsmaatregelen. Aldus verstaan bestaat er geen tegenstrijdigheid met de overweging van het Hof dat asbest en asbesthoudende materialen in de betrokken periode nog niet vervangbaar waren."

Ten slotte wordt vergeefs de stelling betrokken dat naar de destijds geldende normen het ontbreken van deugdelijk toezicht bij op zichzelf afdoende veiligheidsmaatregelen geen aansprakelijkheid op de voet van art. 1638x in het leven riep, althans dat ook op het punt van deugdelijk toezicht rechtens relevant is wat dienaangaande in soortgelijke bedrijven als norm gebruikelijk was:

"De strekking van art. 1638x - bescherming van de werknemer tegen onveilige situaties - bracht ook naar de destijds geldende normen mee dat de werkgever diende te zorgen voor deugdelijk toezicht op de naleving van de vereiste veiligheidsmaatregelen, ongeacht wat op dit punt bij soortgelijke bedrijven gebruikelijk was. Het onderdeel faalt derhalve."

Het arrest leert dat het dat het hier niet gaat om aansprakelijkheid met terugwerkende kracht102_{, waaronder} dan wordt verstaan het toepassen van de normen van heden op situaties uit het verleden. Het gaat om een beoordeling aan de hand van de destijds geldende normen en inzichten. Men kan hooguit stellen dat deze normen wel eens strenger geweest kunnen zijn dan toen werd gedacht103_.

Afgezien van dit principiële punt schuilt het belang van het arrest De Schelde/Cijsouw II in het verwer- pen door de Hoge Raad van een aantal verweren die niet alleen in andere asbestzaken, maar ook in het kader van andere beroepsziekten worden gevoerd en die derhalve ook in de lader van dit onderzoek van belang zijn.

Zoals beschreven, poogt De Schelde de Hoge Raad te verleiden tot het oordeel dat ten tijde van het betrokken handelen niet van onzorgvuldig gedrag sprake is, althans gelet op de destijds geldende inzichten. Daarbij doet De Schelde een beroep op onder meer:

102. Zie daarover in kritische zin Faure, "Is aansprakelijkheid "met terugwerkende kracht" verzekerbaar?", A&V, 1998, 1 e.v. 103. Zie Van Boom, W.H. en Barendrecht, J.M., "Gedrag van toen, normen van nu?", in Brand, I. e.a. (red.), Tijd en

- het feit dat asbest of asbesthoudende materialen gebruikelijk waren; - de omstandigheid deze materialen niet door andere vervangbaar waren;

- het feit dat de situatie in andere bedrijven niet gunstiger was dan bij De Schelde;

- de omstandigheid dat het gebruik van asbest van overheidswege was voorgeschreven; en

- de omstandigheid dat de Arbeidsinspectie geen verdergaande maatregelen heeft voorgeschreven of aanbevolen.

Het mag allemaal niet baten. Vanuit een meer algemeen perspectief is relevant dat de Hoge Raad in vrij algemene termen korte metten maakt met verweren die ook voor andere bedrijven in de asbestsfeer van belang kunnen zijn en die ook in het kader van andere beroepsziekten als bijvoorbeeld RSI van belang zouden kunnen zijn104_{. Te denken valt daarbij vooral aan het verweer dat:}

- een bepaalde handelwijze gebruikelijk is; - het treffen van maatregelen niet gebruikelijk is;

- het gebruik van materiaal of het volgen van een handelwijze van overheidswege is voorgeschreven; - de Arbeidsinspectie geen verdergaande maatregelen heeft voorgeschreven of aanbevolen.

Het ligt voor de hand dat dit arrest, wat de waarde van deze verweren betreft althans, uitstraling heeft naar het meer algemene terrein van de aansprakelijkheid voor beroepsziekten105_{. Helemaal als verrassing komt} de ferme opstelling van de Hoge Raad niet. Reeds in het arrest Janssen/Nefabas heeft de Hoge Raad aangegeven dat de gebruikelijkheid van bepaald gedrag niet in de weg staat aan aansprakelijkheid, zij het dat hij het daar veel voorzichtiger formuleert dan in casu106_:

"... waarbij overigens aantekening verdient dat die enkele gebruikelijkheid nog niet meebrengt dat die norm ook als juist moet worden aanvaard voor werkgevers die ermee bekend waren of hadden behoren te zijn dat die norm uit een oogpunt van veiligheid tekortschoot."

In casu wordt korte metten gemaakt met de stelling dat geen aansprakelijkheid zou bestaan enkel en alleen omdat bepaalde gedragspatronen gebruikelijk zijn107_{. Met A-G Spier: er is geen reden waarom} werknemers de prijs zouden moeten betalen van een algemeen gangbare foute praktijk108_{. In het andere op} 2 oktober 1998 gewezen arrest (De Schelde/Wijkhuisen) gaat de Hoge Raad nog verder zelfs wanneer De Schelde strengere veiligheidsmaatregelen hanteerde dan andere vergelijkbare bedrijven, staat dit niet in de weg aan het oordeel dat de door De Schelde getroffen maatregelen onvoldoende waren.

Dit alles houdt niet in dat de omstandigheid dat bepaald gedrag gebruikelijk is steeds zonder betekenis is. Zo is de gebruikelijkheid van gedrag wel geschikt als ijkpunt in gevallen waarin minder dan gebruikelijk wordt gedaan. Dan is de gebruikelijkheid juist een indicatie voor onzorgvuldigheid of onrechtmatigheid: gebruikelijk gedrag vormt dan als het ware de minimumnorm: men mag erop vertrouwen dat gebruikelijke maatregelen worden getroffen109_.

Uit de rechtspraak blijkt dus dat de Hoge Raad strenge eisen stelt aan de werkgever. Deze moet niet alleen proactief optreden, doch kan zich verder ook niet disculperen door te wijzen op het feit dat andere werkgevers vergelijkbaar optreden of door te wijzen op het uitblijven van regelgeving danwel overheidstoezicht. Deze constatering is uiteraard van belang voor de slachtoffers van arbeidsgerelateerde

104. Zie wat dit betreft behalve A-G Spier, conclusie sub 5.16 ook Stolker en Moelands, A&V 1998, 132-133. 105. In vergelijkbare zin Van Dijk, TvP, 1999, 20.

106. Zie HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 (PAS).

107. Zie overigens ook HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 682 De Schelde/Wijkhuisen. 108. A-G Spier, conclusie sub 5.16.

gezondheidsrisico's. Dat wil niet zeggen dat voor hen overigens alle problemen de wereld uit zijn. Zo kunnen causaliteits- of verjaringsproblemen opdoemen.