4.1 Wetgeving
4.1.2 Privacy
Privacy is het recht van ieder individu om “zijn eigen leven te leiden met zo weinig mogelijk inmenging van buitenaf”, aldus de Raad van Europa.222 Uit deze definitie blijkt al dat privacy
als begrip heel breed is; het is lastig te concretiseren en te specificeren. Zelfs wanneer naar nationale wetgevingen wordt gekeken, waar privacy als recht met bijkomende wettelijke verplichtingen in is vastgelegd, blijft de betekenis van privacy als recht amper gedefinieerd. Daarnaast is de praktische kant van privacy in verschillende wetgevingen vastgelegd, die zich ieder richten op een ander aspect van dit brede sociale concept. Een onderzoek naar privacy als context wat beleidsvorming kan beïnvloeden, zelfs wanneer er alleen gefocust wordt op privacy in de wetgeving, zal zich daarom moeten specificeren op één soort wetgeving, of voldoende mogelijkheid moeten hebben om alles te bespreken. Voor dit onderzoek is voor het eerste gekozen. Allereerst zal kort worden besproken hoe privacy terugkomt in de grondwetten van de vier onderzochte landen, om een basis te leggen over wat dit illustere begrip privacy in de vier landen inhoudt. Daarna zal in worden gegaan op één categorie nationale wetgeving, die in de basis verbonden kan worden aan het sociale concept privacy, namelijk de uitvoeringswetten
220 Zie paragraaf 1.3.
221 Zie paragraaf 3.3.1.
222 G. Overkleeft-Verburg, “Commentaar op artikel 10 van de Grondwet,” in: E.M.H. Hirsch Ballin en G.
Leenknegt (eds.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, (2019): www.nederlandrechtsstaat.nl
70 van de Europese Algemene Verordening Gegevensbescherming (de AVG).223 Deze uitvoeringswetten regelen welke persoonsgegevens onder welke voorwaarden verwerkt mogen worden- waaronder ook archivering wordt geschaard. De verwerking van persoonsgegevens staat in verband met privacy omdat het registreren en gebruiken van persoonlijke informatie gezien kan worden als inmenging in iemands leven, en dus ook als een inbreuk op iemands privacy.224 Uiteindelijk is ervoor gekozen om in dit onderzoek specifiek op deze categorie
privacy gerelateerde wetgevingen te richten, omdat Tbs-dossiers vervuld zijn van persoonlijke gegevens.225 Dat is een van de primaire redenen waarom Tbs-dossiers als privacy gevoelig
worden gezien en daardoor de meest relevante wetgeving om in de context van dit onderzoek te bestuderen.
In alle vier de onderzochte landen ligt de basis van het recht op privacy in de grondwet vastgelegd. Alleen in Duitsland blijft het grondwettelijke recht op privacy beperkt tot de bescherming van de fysieke woonomgeving en van communicatie. De andere drie landen kennen privacy ook als breder recht in de grondwet: “eerbiediging en bescherming persoonlijke levenssfeer”226 in Nederland, “eerbiediging van zijn privé-leven en zijn gezinsleven”227 in
België en “the respect of their privacy and family life”228 in Noorwegen. In Duitsland zouden
artikel 1 en artikel 2, net als bij het medisch beroepsgeheim, gezien kunnen worden als de basis voor privacywetgeving, aangezien hierin gesproken wordt over het recht op integriteit en menselijke waardigheid. Hoe dan ook is het ontbreken van een direct aan te wijzen wetsartikel
223 In het Engels staat deze Europese wet bekend als de GDPR: de General Data Protection Regulation. De GDPR
is in mei 2018 op Europees niveau in werking getreden. Ook enkele landen van buiten de EU hebben zich bij dit initiatief aangesloten, waaronder Noorwegen. Zie voor meer informatie over de GDPR: gdpr-info.eu.
224 Overkleeft-Verburg, 12.
Dit geldt niet alleen voor het verwerken van intieme persoonlijke informatie, waar het begrip privacy vaak mee in verband wordt gebracht; het geldt voor alles wat over een individu wordt vastgelegd en wat gebruikt kan worden om diens leven te beïnvloeden. Beide vormen van persoonlijke informatie passen bij het Tbs-dossier, omdat er algemene informatie over Tbs’ers in te vinden is, maar ook intieme informatie omdat er behandelinformatie in opgenomen is. Ook de algemene informatie zal het leven van een Tbs’er kunnen beïnvloeden, maar ook de levens van diens familieleden- bijvoorbeeld- vanwege het maatschappelijke taboe op het zijn van een psychiatrische patiënt en / of veroordeelde crimineel.
225 Zie paragraaf 2.1.2, 2.2.2, 2.3.2 en 2.4.2.
226 DAS, “Wat is het recht op privacy?”: www.das.nl (geraadpleegd op 1 juni 2019).
227 Artikel 22, De gecoordineerde grondwet, (1994): www.ejustice.just.fgov.be (geraadpleegd op 7 juni 2019). 228 Artikel 102, Grunnloven, (1814): www.stortinget.no (geraadpleegd op 8 juni 2019). [Engelse vertaling]
71 in de Duitse grondwet reden om aan te nemen dat privacy in de Duitse wetgeving vooralsnog een andere status of invulling heeft dan in de andere drie landen het geval is. Nederland, België en Noorwegen leggen, opmerkelijk genoeg, de grondwettelijke basis voor privacy minimaal uit. In Nederland is hiervoor gekozen om ruimte te kunnen bieden aan ontwikkelingen in ideeën over wat privacy en de bescherming ervan zou moeten inhouden.229 Gewone wetgeving is gemakkelijker aan te passen als dergelijke ideeën veranderen over tijd dan de grondwet, vandaar dat de praktische uitwerking van het recht op bescherming van de privacy in gewone wetgeving terecht is gekomen. Ook in België en Noorwegen is het grondwettelijke recht open gehouden en vindt detaillering over wat de eerbiediging / het respect voor privacy precies in moet houden plaats in aparte wetgevingen. Deze overeenkomst met Nederland doet vermoeden dat ook in die landen rekening is gehouden met het dynamische achter het begrip ‘privacy’. Uiteindelijk betekent het voor dit onderzoek dat privacy in drie landen gespecificeerd is als meer dan alleen fysieke bescherming (bijvoorbeeld op communicatiekanalen), maar dat het concept verder als te dynamisch om te concretiseren wordt gezien. Dit eerste is een hele belangrijke realisering, omdat het verwerken van persoonsgegevens verder verwijderd zijn van fysieke bescherming van iemands persoonlijke levenssfeer. In Nederland, België en Noorwegen blijkt hier dus een sterkere grondwettelijke basis voor te zijn dan in Duitsland.
In 2018 is de AVG in alle vier de onderzochte landen in werking getreden. Ieder land heeft een adaptatie van deze Europese wetgeving in de eigen wetgeving opgenomen- de zogenaamde uitvoeringswetten. Het gaat specifiek om de volgende wetten: de Nederlandse
Uitvoeringswet algemene verordening gegevensbescherming, de Belgische Wet betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens,
het Duitse Bundesdatenschutzgesetz en de Noorse Personopplysningsloven. Om deze wetten gestructureerd te kunnen vergelijken, is ervoor gekozen in de analyse twee categorieën aan te houden: het archiveren van persoonsgegevens en het verwerken van persoonsgegevens voor journalistieke doeleinden en wetenschappelijke doeleinden. Het eerste was met name relevant om vast te kunnen stellen in hoeverre het bewaarbeleid door deze uitvoeringswetten is of zal worden beïnvloed. Het tweede kon het beste in verband gebracht worden met het verklaren van de verschillen in toegangsbeleid.
In de AVG, en ook in de uitvoeringswetten, wordt gesproken van archivering in het algemeen belang, als potentiële reden om af te wijken van enkele wetsartikelen uit diezelfde
72 wetgeving. Welke afwijkingen precies veroorloofd zijn, en onder welke voorwaarden, mag door de nationale overheden bepaald worden.230 Daarom bestaat er in ieder land voor het
archiveren van persoonlijke gegevens een andere mix van rechten en plichten. Alleen Nederland en Duitsland hebben een apart wetsartikel opgenomen in hun uitvoeringswet om deze rechten en plichten voor het archiveren in het algemeen belang vast te leggen. Daarin is vastgesteld van welke wetsartikelen er voor archivering afgeweken mag worden.231 Alle
genoemde artikelen hebben betrekking op bepaalde rechten die een Tbs’er zou kunnen hebben bij het verwerken van diens persoonlijke gegevens door middel van het archiveren van diens dossier. Zo hoeft er niet voldaan te worden aan het recht op inzage, het recht op rectificatie, het recht op het beperken van gegevensverwerkingen, het recht op de overdraagbaarheid van aangeleverde gegevens en het recht om bezwaar te maken op het verwerken van gegevens.232 In België en Noorwegen zijn de rechten en plichten voor archivering in het algemeen opgenomen in dezelfde wetsartikelen als de rechten en plichten voor wetenschappelijk en historisch onderzoek en voor statistische doeleinden.233 In beide landen is de wet anders vormgegeven dan in Nederland en Duitsland, wat inhoudt dat in België de rechten en plichten afwijken bij enkele in de wet vastgelegde soorten bronmateriaal (zoals bijvoorbeeld gegevens verzameld door de inlichtingendienst). In Noorwegen wordt in de wet niet verwezen naar de AVG met het bericht dat van enkele wetsartikelen afgeweken mag worden, in plaats daarvan zijn de afwijkingsmogelijkheden apart uitgewerkt: er is geen toestemming nodig voor verwerking, het recht op toegang kan komen te vervallen en het recht op rectificatie hoeft niet gehonoreerd te worden.234 In België bestaan de meeste mogelijkheden om af te wijken van
230 Artikel 89, General Data Protection Regulation, (2018): gdpr-info.eu (geraadpleegd op 18 juni 2019). 231 Artikel 45, Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming, (2019): wetten.overheid.nl
(geraadpleegd op 7 juni 2019) en Sectie 28, Bundesdatenschutzgesetz, (2017): www.gesetze-im-internet.de
(geraadpleegd op 8 juni 2019).
232 Artikel 15, 16, 18, 20 en 21, General Data Protection Regulation, (2018): gdpr-info.eu (geraadpleegd op 18
juni 2019).
In Nederland mag alleen van artikel 18 lid a afgeweken worden. In Duitsland mag ook van artikel 18 lid b en d afgeweken worden. Daarnaast is het in Nederland niet wettelijk om van artikel 21 af te wijken, wat in Duitsland wel het geval is.
233 Titel 4, Wet betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van
persoonsgegevens, (2018): www.gegevensbeschermingsautoriteit.be (geraadpleegd op 8 juni 2019).
73 wetsartikelen van de AVG om te archiveren in het algemeen belang, namelijk alle toegestane afwijkingen uit artikel 89 van de AVG mogen voor archivering in het algemeen belang worden toegepast. Naast de Nederlandse en Duitse afwijkingsmogelijkheden, kan in België dus ook afgeweken worden van artikel 19 aangaande het informeren over rectificaties of het wissen van gegevens en heel artikel 18 betreffende beperkingen op verwerking.235 Anders dan in Nederland, Duitsland en Noorwegen zijn in België verschillende voorwaarden voor het afwijken van AVG regels in de wet opgesteld, waarbij ook de mogelijkheid wordt geboden van enkele regels uit de eigen uitvoeringswet af te wijken. Een van de wetsartikelen met voorwaarden benoemd expliciet dat er alleen gebruik gemaakt mag worden van de uitzonderingsmogelijkheden van de AVG wanneer het honoreren ervan “doeleinden onmogelijk [dreigt] te maken of ernstig [dreigt] te belemmeren, en afwijkingen noodzakelijk zijn om die doeleinden te bereiken”.236 Deze vereiste geldt ook in de andere drie landen, maar
nergens is het zo expliciet gemaakt in de uitvoeringswet als in België. Het is opmerkelijk dat België de meeste mogelijkheden biedt om de rechten van individuen te negeren bij het verwerken van persoonsgegevens voor archivering in het algemeen belang, terwijl datzelfde land direct het meest expliciet is over de strikte voorwaarden waar dan eerst aan voldaan moet worden.237 Overigens gelden deze voorwaarden met name voor het verwerken van gegevens vanuit wetenschappelijke, historische of statistische doeleinden. Archivering wordt in die vereisten, zoals het anonimiseren van gegevens, niet genoemd.238
Naast de eerder besproken wetsartikelen uit de uitvoeringswetten die de rechten en plichten van archivering in het algemeen belang uitwerken, zijn ook verschillende wetsartikelen
In artikel 8 van datzelfde register wordt wel nog een verwijzing gemaakt naar de AVG, namelijk naar artikel 89. Volgens artikel 8 moet aan de verwerkingsvoorwaarden uit artikel 89 van de AVG worden voldaan om persoonsgegevens te mogen verwerken voor archiveringsdoeleinden.
235 Artikel 186, Wet betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van
persoonsgegevens, (2018): www.gegevensbeschermingsautoriteit.be (geraadpleegd op 8 juni 2019).
236 Artikel 186, Wet betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van
persoonsgegevens, (2018): www.gegevensbeschermingsautoriteit.be (geraadpleegd op 8 juni 2019).
237 Artikel 187 en Artikel 194 tot en met Artikel 204, Wet betreffende de bescherming van natuurlijke personen
met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens, (2018): www.gegevensbeschermingsautoriteit.be
(geraadpleegd op 19 juni 2019).
238 Artikel 194 tot en met Artikel 204, Wet betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking
tot de verwerking van persoonsgegevens, (2018): www.gegevensbeschermingsautoriteit.be (geraadpleegd op 19 juni 2019).
74 opgesteld waarin de rechten en plichten van wetenschappers en journalisten vast zijn gelegd. Via deze wetsartikelen kan een beeld worden gevormd van de context waarin het toegangsbeleid vorm heeft gekregen: de wetenschappers zijn de doelgroep die in het toegangsbeleid de meeste mogelijkheden aangereikt hebben gekregen om inzage in niet- openbare archiefstukken te verkrijgen. De journalisten kunnen ongeveer gelijk gesteld worden aan de categorie gewone burgers, die geen direct verband hebben met de niet-openbare dossiers en ook niet op de grond van wetenschappelijke belangen toegang kunnen verkrijgen tot de gearchiveerde Tbs-dossiers. In Nederland en België kan in de inzageformulieren alleen inzage aangevraagd worden van de niet-openbare Tbs-dossiers wanneer er een beroep gedaan kan worden op wetenschappelijke belangen. In Duitsland en Noorwegen was in de toegangsprocedure wel ruimte ingebracht voor het aanvragen van inzage op niet- wetenschappelijke gronden.239 Dit verschil kan echter niet goed verklaard worden vanuit de uitvoeringswetten, wanneer de rechten en plichten van journalisten vergeleken worden met die van wetenschappers. In geen van de uitvoeringswetten zijn mogelijkheden geboden voor het afwijken van de AVG voor journalistiek onderzoek. In het Duitse Bundesdatenschutzgesetz is zelfs geen enkel wetsartikel gewijd aan de rechten en plichten van journalisten ten aanzien van het verwerken van gegevens. De wetsartikelen die wel op journalistiek betrekking hebben, geven enkel aan wat de rechten en plichten zijn ten aanzien van journalistieke publicaties en andere uitingsvormen.240 Diezelfde wetten zijn echter ook van toepassing op wetenschappelijke publicaties. Wanneer geconcentreerd wordt op de wetsartikelen aangaande wetenschappelijk
239 Zie hoofdstuk 3.
Dat wil geenszins zeggen dat in Duitsland en Noorwegen gemakkelijk inzage aangevraagd kan worden in niet-openbare archiefstukken zonder een beroep te kunnen doen op wetenschappelijke belangen. De observatie die hier gemaakt wordt, betreft puur de geboden mogelijkheid om op andere grond toegang aan te vragen en te verkrijgen.
240 Artikel 43, Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming, (2019): wetten.overheid.nl
(geraadpleegd op 7 juni 2019), Artikel 24, Wet betreffende de bescherming van natuurlijke personen met
betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens, (2018): www.gegevensbeschermingsautoriteit.be
(geraadpleegd op 8 juni 2019) en Artikel 1, Personsopplysningsloven, (2018): lovdata.no (geraadpleegd op 8 juni 2019).
Er worden wel veel afwijkingsmogelijkheden geboden in deze wetsartikelen, maar deze zijn van belang voor het uiteindelijke gebruik van gegevens, niet op het verzamelen ervan via onderzoek. Het archiveren van Tbs- dossiers heeft tot doel onderzoek mogelijk te maken, publicatie regelingen vallen daardoor buiten de scope van dit onderzoek.
75 en historisch onderzoek, en statistische doeleinden, komt echter wel naar voren waarom in alle vier de landen in het toegangsbeleid ruimte is geboden voor wetenschappers om niet-openbare archiefstukken in te zien. Voor wetenschappelijk onderzoek zijn in alle vier de landen vergelijkbare afwijkingsmogelijkheden in de wet vastgelegd. Zo vervalt het inzagerecht, het recht op rectificatie, en het recht om beperkingen te stellen aan de verwerking van gegevens in de Nederlandse wetgeving.241 In Duitsland worden de afwijkingsmogelijkheden uitgebreid met
het recht op bezwaar.242 In België gelden, net als bij archivering in het algemeen belang, alle
afwijkingsmogelijkheden uit artikel 89 van de AVG- maar wel onder strengere eisen aangaande de verwerking.243 In Noorwegen gelden ook dezelfde afwijkingsmogelijkheden als bij
archivering, maar met de voorwaarde dat toestemming verkregen moet worden bij de functionaris gegevensbescherming.244
Uit de uitvoeringswetten blijkt dus, kort samengevat, dat- onder voorwaarden- de afweging tussen individuele rechten aangaande persoonlijke gegevens en archivering in het algemeen belang en wetenschappelijk onderzoek in het voordeel van archivering en wetenschap wordt gemaakt. Deze keuze komt voor een groot deel terug in het bewaarbeleid van Tbs- dossiers: in drie van de vier landen is de keuze gemaakt om de dossiers, die vervuld zijn van persoonlijke gegevens, toch te archiveren. Enkel in Nederland is in het verleden een andere keuze hierin gemaakt en zijn de Tbs-dossiers toch voor vernietiging in aanmerking gekomen. Ten aanzien van het toegangsbeleid is het beeld wat gecompliceerder. Door het beperken van de openbaarheid worden de rechten van individuen tot op zekere hoogte toch in stand gehouden, al vervallen er verschillende alsnog zoals uit de uitvoeringswetten is gebleken. Qua privacy- in deze context: het niet openbaar maken van iemands persoonlijke informatie- is het toegangsbeleid wel gericht op het honoreren van de rechten van Tbs’ers. Door inzage wel mogelijk te maken voor wetenschappelijk onderzoek, mits onder voorwaarden en met expliciete toestemming, wordt in alle vier de onderzochte landen toch de keuze om wetenschappelijke belangen zwaarder te doen gelden dan individuele belangen in de praktijk gebracht. Waarom in
241 Artikel 44, Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming, (2019): wetten.overheid.nl
(geraadpleegd op 7 juni 2019).
242 Sectie 27, Bundesdatenschutzgesetz, (2017): www.gesetze-im-internet.de (geraadpleegd op 8 juni 2019). 243 Titel 4, Wet betreffende de bescherming van natuurlijke personen met betrekking tot de verwerking van
persoonsgegevens, (2018): www.gegevensbeschermingsautoriteit.be (geraadpleegd op 8 juni 2019).
244Artikel 8 tot en met Artikel 11 en Artikel 17, Personsopplysningsloven, (2018): lovdata.no (geraadpleegd op 8
76 Duitsland en in Noorwegen meer kansen worden geboden om inzage te verkrijgen zonder daarvoor aanspraak te kunnen doen op de uitzonderingsgronden voor wetenschappelijk onderzoek, is uit de vergelijking van de uitvoeringswetgevingen niet duidelijk geworden. Opmerkelijk is het overigens wel dat van alle landen alleen in Duitsland zeer expliciet ruimte wordt geboden voor de zelfbeschikking van Tbs’ers: zij mogen toestemming voor inzage geven en dit is opgenomen in de standaard aanvraagprocedure voor de inzage van niet-openbare archiefstukken zoals Tbs-dossiers. In Noorwegen wordt deze mogelijkheid impliciet geboden, maar in Nederland en België is dit volledig geen onderdeel van de gestandaardiseerde werkwijze. Mogelijk levert een blik op de maatschappelijke context hier nog een verklaring voor op.