Subafdeling I. Definiëring
Nudging is een begrip uit de gedragseconomie die verschilt van de traditionele economie dat als uitgangspunt
de rationele homo economicus heeft, door in de plaats daarvan er van uit te gaan dat mensen in de realiteit tal van irrationele denkfouten maken.219 Nudging kan als volgt gedefinieerd worden:
“A nudge (…) is any aspect of the choice architecture that alters people’s behavior in a predictable
way without forbidding any options or significantly changing their economic incentives. To count as a mere nudge, the intervention must be easy and cheap to avoid. Nudges are not mandates. Putting the fruit at eye level counts as a nudge. Banning junk food does not.” 220
De in de vorige afdeling genoemde maatregelen zijn dus niet te beschouwen als nudges omdat ze te verregaand zien hiervoor. Nudging heeft immers als voornaamste voorwerp het inspelen op de psychologie van de menselijke geest en aldus gebruik te maken van allerlei technieken om de keuzes die mensen maken te beïnvloeden en in een bepaalde richting te duwen. Centraal hierbij staat het verhelpen of net gebruik maken van tal van zgn. cognitive biases (denkfouten). De omission bias die reeds uiteengezet werd, is hierbij één van de voornaamste denkfouten maar is zeker niet de enige. Onder meer volgende denkfouten zijn relevant:221
219 J.S. BLUMENTHAL-BARBY en H. BURROUGHS, “Seeking Better Health Care Outcomes: The Ethics of Using the ‘Nudge’”, The American Journal of Bioethics februari 2012, 12, afl. 2, 1.
220 R.H. THALER en C.R. SUNSTEIN, Nudge: improving decisions about health, wealth, and happiness, New Haven, Yale University Press, 2008, 6.
221 A. DUBOV en C. PHUNG, “Nudges or mandates? The ethics of mandatory flu vaccination”, Vaccine mei 2015, 33, afl. 22, 2533.
Een in de literatuur veelbesproken nudge is het inhouden van het kindergeld zoals dat gebeurt in Australië op federaal niveau onder het motto no jab no pay. Ook in Nederland werd dit voorgesteld door parlementslid Hayke Veldman.222 Een andere heel bekende vorm is het gebruik van een opt out-systeem zoals dat in vele
landen gebeurt m.b.t. orgaandonatie. Een systeem waarbij mensen zich niet moeten opgeven als orgaandonor maar in plaats daarvan verondersteld worden orgaandonor te zijn tenzij er een tegenstrijdige verklaring wordt afgelegd, leidt tot significant meer orgaandonoren. Hetzelfde effect werd reeds waargenomen m.b.t. een opt
out-systeem inzake het griepvaccin.223
Nudging is een enorm breed begrip en kan dus op alles slaan dat op enige wijze het keuzeproces van mensen
probeert te beïnvloeden, zonder evenwel een grote kost of moeite met zich mee te brengen. Dit kan betrekking hebben op iets banaals zoals het versturen van een bepaalde herinneringsbrief, inclusief de wijze waarop die brief precies is opgesteld, maar ook meer ingrijpende maatregelen zoals het inhouden van het kindergeld kunnen het voorwerp uitmaken van nudging. Of een nudge dus gerechtvaardigd is, zal sterk afhangen van de
nudge in kwestie, waarbij sommige veel controversiëler zijn dan andere. Tevens is het zo dat niet iedere nudge een schending van de rechten van de ouders en van het kind teweegbrengt. De manier waarop een
brief is opgesteld en geformuleerd is, lijkt immers weinig afbreuk te doen aan hun rechten. Het verliezen van kindergeld daarentegen kan wel een probleem vormen. Hoewel dus zeker niet alle nudges enige rechten schenden, kan het toch nuttig zijn om eens de rechtvaardigingsvereisten van nudges in het algemeen van naderbij te bekijken.
Ook België doet (al dan niet bewust) aan nudging. Een eerste voorbeeld hiervan zijn de vaccinatiecampagnes. Zo heeft het Agentschap Zorg en Gezondheid momenteel een crisisplan in de maak om het vertrouwen van de bevolking te herstellen en te verbeteren.224 Ook zijn er de vele overheidswebsites die informatie over
vaccins bevatten. Daarnaast zijn er ook de herinneringsbrieven inzake het poliovaccin die trachten het belang van de inenting te sensibiliseren. Bovendien wijst het feit dat men maar liefst drie herinneringsbrieven ontvangt vooraleer wordt overgegaan tot het overmaken van het dossier aan de Procureur erop dat de overheid vaccinatieweigeraars als het ware wil irriteren vooraleer tot vervolging over te gaan en hen op die wijze ook probeert aan te zetten om toch tot inenting te beslissen. Ook het gratis maken van quasi alle vaccins komt neer op een vorm van nudging. Ten slotte kan nog worden gewezen op het feit dat vele vaccins binnen het kader van de school plaatsvinden, namelijk via het CLB. Dit draagt bij tot het normaliseren van vaccinatie als default-situatie. Nudging is dus heel subtiel maar uiteindelijk is het ganse vaccinatiebeleid er wel mee doordrongen. Echt verregaande of in het oog springende vormen van nudging zijn er in België echter niet te vinden.
Subafdeling II. Proportionaliteit
Gezien nudges doorgaans het minst ingrijpend zijn, zou makkelijk aan het proportionaliteitscriterium moeten voldaan zijn. De voornaamste kritiek op nudging echter is dat dit eigenlijk een eufemisme is voor het
222 R. PIERIK, “Past een vaccinatieplicht binnen het EVRM-regime?”, supra vn. 21, 334.
223 G.B. CHAPMAN, M. LI, H. YOON, “Opting In vs Opting Out of Influenza Vaccination”, JAMA 2010, 304, afl. 1,43–44.
224 X. “Crisisplan moet twijfels over vaccinatie wegnemen”, Het Nieuwsblad 2 december 2019,
manipuleren van mensen.225 Het framen van bepaalde informatie om de keuzes van mensen te beïnvloeden
belemmert immers in zekere mate de vrijheid. Anderzijds is het wel zo dat informed consent centraal staat in de medische ethiek en in de Wet Patiëntenrechten. Er kan bezwaarlijk gesproken worden van geïnformeerde toestemming als iemand een vaccin weigert op basis van foutieve informatie verspreid via anti- vaccinatiegroepen op Facebook. Toch doet dit geen afbreuk aan andere weigeringsgronden zoals religieuze redenen. M.b.t. het inhouden van (een deel van) het kindergeld spreekt het voor zich dat het ingehouden bedrag niet te hoog mag liggen. Sommige auteurs vergelijken dit met de weinig controversiële taks die op sigaretten geldt, waarbij aan mensen niet verboden wordt om te roken maar wel gecompenseerd wordt voor de kost die dit meebrengt voor de sociale zekerheid.226
Al bij al lijkt toch wel voldaan te zijn aan het proportionaliteitscriterium. Hoewel nudging inderdaad in enige mate neerkomt op het manipuleren van mensen, zijn de doelstellingen wel legitiem en indien de vaccinatiegraad effectief positief beïnvloed kan worden, lijkt het kleine verlies van vrijheid niet buiten verhouding.
Subafdeling III. Pertinentie
Voor de pertinentie van de maatregel kan opnieuw verwezen worden naar de stijging van de vaccinatiegraad met drie procent in Australië ingevolge het invoeren van de no jab no pay regel. Aangezien in bepaalde deelstaten echter tegelijk de no jab no play regel werd ingevoerd, moet dit cijfer wel met enige terughoudendheid in acht worden genomen. In de Verenigde Staten is het althans zo dat de staat Michigan gebruik maakte van nudging in het kader van de problematiek van de uitzonderingen die kunnen verkregen worden op de regel dat niet-ingeënte kinderen in principe niet naar publieke scholen mogen. Om gebruik te maken van een niet-medische uitzondering dienden ouders onder meer educatieve sessies bij te wonen en de procedure hiertoe werd ook geformaliseerd en uitgebreid. In het algemeen werd het dus gewoon lastiger en tijdrovender gemaakt om een uitzondering te bekomen. Ten gevolge hiervan werd in 2015 een daling van 39 procent waargenomen van het aantal niet-medische uitzonderingen.227
In mindere mate spelen ook hier voornoemde bezorgdheden. Wanneer mensen beseffen dat ze gemanipuleerd worden, kan dit opnieuw leiden tot een verlies van vertrouwen in de gezondheidszorg en/of de overheid. Ook m.b.t. het inhouden van het kindergeld kan dit onwenselijk zijn voor bepaalde minderheden of alleenstaande moeders die reeds achtergesteld zijn op sociaaleconomisch vlak. In Nederland werd het voorstel van Hayke Veldman trouwens afgekeurd door de commissie kinderopvang en vaccinatie omdat kindergeld nu eenmaal niet tot doel heeft om de vaccinatiegraad te bevorderen, waardoor het principe van doelbinding geschonden zou zijn.228
Algemeen beschouwd lijkt nudging toch een veelbelovende strategie die in vele gevallen ook de pertinentietoets kan doorstaan wanneer de maatregelen niet al te ingrijpend zijn.
225 Zie vb. J.S. BLUMENTHAL-BARBY e.a., “Seeking Better Health Care Outcomes”, supra vn. 219 en M.C. NAVIN, “The Ethics of Vaccination Nudges in Pediatric Practice”, HEC Forum maart 2017, 29, afl. 1, 43–57.
226 D. ISAACS e.a., “Should routine childhood immunizations be compulsory?”, supra vn. 202, 395. 227 M.C. NAVIN e.a., “Improving Nonmedical Vaccine Exemption Policies”, supra vn. 195, 230-231. 228 R. PIERIK, “Past een vaccinatieplicht binnen het EVRM-regime?”, supra vn. 21, 339.
Subafdeling IV. Noodzakelijkheid (in een democratische samenleving)
Gezien nudging doorgaans vrij proportioneel is en er feitelijk geen minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn, is doorgaans aan het noodzakelijkheidscriterium voldaan. Gelet op de reeds zeer hoge vaccinatiegraad in België zijn meer verregaande vormen van nudging zoals het inhouden van kindergeld daarentegen wellicht toch niet echt noodzakelijk te noemen. Minder verregaande vormen dan weer kunnen wel als noodzakelijk beschouwd worden om minstens de vaccinatiegraad in stand te houden.
Of nudging beantwoordt aan een dwingende maatschappelijke behoefte in de zin van het EHRM, is moeilijker te beargumenteren. Toch lijkt het weinig waarschijnlijk dat de meeste vormen van nudging in de eerste plaats een schending van het EVRM met zich zouden meebrengen.