In deze paragraaf zullen enkele belangrijke voor- en nadelen van informele reorganisaties ten opzichte van formele reorganisaties, zoals aangetroffen in de literatuur, worden beschreven. Informele procedures vinden plaats in het licht (‘schaduw’) van formele procedures als faillissement, surseance van betaling en de WSNP. Dat wil zeggen: als partijen er niet uit komen, resteren deze wettelijke procedures.93Om informele reorganisaties te laten slagen dienen de voordelen derhalve groter te zijn dan de nadelen.
2.4.1 Voordelen
Belangrijke voordelen van informele reorganisaties ten opzichte van formele reorganisaties kunnen worden vervat in de termen flexibiliteit, stilte en controle. Hierna zullen deze termen nader worden ingevuld.
Flexibiliteit
Informele reorganisaties kenmerken zich door hun vrije vorm. Het reorgani-satieproces is minder rigide dan binnen formele procedures.94
Onderneming en schuldeisers kunnen onderling overeenstemming bereiken over de door de onderneming te nemen acties (zowel wat herstructurering van bedrijfsactiviteiten betreft als financiële herstructurering) en de voorwaarden waaronder deze plaatsvinden. Door het flexibele karakter kunnen ‘pasklare’ oplossingen worden uitgewerkt en kan, indien nodig, in onderling overleg worden afgeweken van relatieve posities van schuldeisers. Daarnaast kan worden overeengekomen dat nieuw beschikbaar gestelde financiering, los van bestaande posities en zekerheden, voorrang krijgt. Hoewel de bestaande wetgeving strikt theoretisch deze mogelijkheden ook biedt, ligt de focus veelal op het, onder strikte wettelijke regels, aanbieden van een akkoord waarbij een bepaald percentage kwijtgescholden dient te worden door de concurrente schuldeisers.95,96De mogelijkheden binnen informele reorganisaties zijn groter, wat het proces flexibeler maakt. Stilte
Informele reorganisaties vinden in relatieve stilte plaats (‘stille surseance’97), dat wil zeggen de procedure wordt niet openbaar gemaakt. Dit in tegen-stelling tot formele reorganisaties die in het openbaar plaatsvinden.98 44 Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement
93 De doelstelling van de WSNP is zelfs expliciet gericht op het voorkomen van wettelijke procedures (‘stok achter de deur’-functie). Zie ook paragraaf 2.2.3.
94 World Bank Principles, p. 54. 95 Zie art. 138 e.v. en 252 e.v. Fw. 96 Oosthout, p. 32.
97 Van Amsterdam, 2003, p. 82. 98 Zie art. 14 en 216 Fw.
45
Gevolg van deze openbare procedures zal veelal zijn dat toeleveranciers, financiers en (potentiële) afnemers de onderneming terughoudend(er) gaan benaderen, wat kan leiden tot het niet meer willen aangaan van nieuwe contracten dan wel alleen onder verscherpte voorwaarden.99Van Amsterdam noemt dit het self-fulfilling prophecy-effect van een openbare procedure.100De negatieve effecten op de bedrijfsvoering en de gemiste kansen als gevolg van de openbaarheid van procedures worden ook wel opportunity costs101genoemd. Deze kosten zijn in informele reorganisaties, door de relatieve stilte, aanzienlijk lager dan in formele reorganisaties.102 Controle
Belangrijk voordeel voor het management is dat het bij een informele reorga-nisatie de onderneming zelf volledig kan blijven besturen.
Rechters-commissarissen, curatoren noch bewindvoerders hoeven te worden aange-steld om tot een reorganisatie te komen. Naast het feit dat hiermee kosten worden bespaard (waardoor de opbrengsten voor schuldeisers uiteindelijk hoger zullen liggen en derhalve de recovery rate103stijgt), geeft het de direct betrokkenen de kans om zelf de snelheid en uitkomst te bepalen van de reorganisatie. Maatschappelijk gezien kunnen kosten worden bespaard doordat het rechterlijk apparaat niet ingeschakeld hoeft te worden.104
2.4.2 Nadelen
Belangrijke nadelen van informele reorganisaties ten opzichte van formele reorganisaties kunnen worden vervat in de termen personeel, verplichtingen en crediteuren. Hierna zullen deze termen nader worden ingevuld.
Personeel
Ontslag van personeel dient binnen informele reorganisaties te geschieden volgens de normaal geldende regels van het arbeidsrecht. Afhankelijk van de grootte van het aantal werknemers dat ontslagen moet worden, dient hiervoor de kantonrechter dan wel het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) te worden ingeschakeld. Beide procedures kenmerken zich door lange beslistermijnen en, in het geval van het inschakelen van de kantonrechter, tot ontslagvergoedingen. Binnen surseance van betaling gelden minder stringente eisen, maar zullen de geldende termijnen in acht moeten worden genomen. De onderneming dient ondertussen de salarissen door te
betalen.105Faillissement wordt gekenmerkt door de mogelijkheid het 99 Wessels, 1999, p. 384-390 en Oosthout, p. 28.
100 Van Amsterdam, 2001a, p. 174.
101 Couwenberg, 1997, p. 35 en Haugen en Senbet, p. 384-385. 102 Gilson, 1996, p. 313 en Wruck, p. 263-265.
103 Recovery rate kan worden omschreven als dat deel van de schuld dat wordt afgelost, gedeeld door de nominale schuld.
104 Gilson, 1996, p. 311-313. 105 Pellicaan, p. 96-115.
personeel collectief te ontslaan, waarbij het Uitvoeringsinstituut Werk-nemers Verzekeringen (UWV) de loonverplichtingen op zich neemt. De kosten worden hierbij derhalve verlegd.106Met name ten aanzien van het faillissement als reorganisatiemiddel (activatransactie na faillissement) is de informele reorganisatie op dit punt nadelig.
Verplichtingen
Binnen informele reorganisaties kunnen, zonder toestemming van de wederpartij, geen contractuele verplichtingen worden opgezegd. In formele procedures bestaan deze mogelijkheden in bepaalde gevallen wel, bijvoor-beeld met betrekking tot huur- en pachtovereenkomsten (art. 39 en 238 Fw). Het niet kunnen opzeggen van contracten binnen een informele reorga-nisatie kan een belangrijk obstakel vormen, waardoor het aangaan van een formele procedure nodig kan zijn.
Crediteuren
Een nadeel van informele reorganisaties is dat bij de totstandkoming van een minnelijk akkoord de toestemming nodig is van alle crediteuren. Dit in tegenstelling tot formele procedures waarin bij surseance van betaling (art. 268 Fw) en faillissement (art. 145 Fw) een gekwalificeerde meerderheid voldoende is, en in geval van toepassing van de WSNP een gewone meerder-heid (art. 332 Fw). Weigerachtige crediteuren kunnen in principe niet worden gedwongen107en gebonden; zij kunnen hierdoor een informele reorganisatie in de weg staan. In bepaalde situaties kunnen deze crediteuren evenwel hiertoe worden gedwongen via een formele procedure. Wessels duidt dit aan als dwangdeelname aan een onderhands akkoord en beschrijft de meest belangrijke en voorkomende criteria in de jurisprudentie hiervoor als volgt: ‘(…) Volgens de rechtbank dient het schuldsaneringsvoorstel:
(1) behoorlijk onderbouwd te zijn en een volledig inzicht te bieden in de schuld- en vermogenspositie van de schuldenaar;
(2) inzicht te bieden in het maximaal haalbare resultaat;
(3) te zijn opgesteld en te worden begeleid door een onafhankelijke deskundige; (4) aannemelijk te maken dat het niet bereiken van een onderhands akkoord
tot een faillissement zal leiden als gevolg waarvan de schuldeisers (veel) minder zullen ontvangen;
(5) de neerslag te zijn van het gegeven dat de schuldenaar zich aanzienlijke opofferingen heeft getroost of zal moeten getroosten teneinde zijn schuld-eisers zo optimaal mogelijk te voldoen;
(6) tijdens haar uitvoering te behelzen dat de schuldeisers gedurende het verzuim voortdurend op de hoogte worden gehouden van alle met betrek-king tot hun vorderingen relevante ontwikkelingen;
46 Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement
106 Knegt, p. 1-2. 107 Van der Heijden, p. 144.
47
(7) tot gevolg te hebben dat werkgelegenheid behouden blijft;
(8) vergelijkbare schuldeisers gelijk te behandelen, althans dat in het akkoord gemotiveerd wordt waarom bepaalde schuldeisers boven anderen worden bevoordeeld, en
(9) door een gekwalificeerde meerderheid van de schuldeisers te worden aanvaard.
Ik zou hieraan willen toevoegen (10) dat de rechter er in zijn overwegingen expli-ciet blijk van geeft tevens de belangen van de schuldeiser te hebben afgewogen.’108 Hoewel op deze manier toch mogelijkheden bestaan weigerachtige
crediteuren te binden aan een minnelijk akkoord, werkt de procedure vertra-gend ten aanzien van de informele reorganisatie, vindt het plaats in
de openbaarheid en is de uitslag afhankelijk van het oordeel van een rechter.
2.4.3 Evaluatie voor- en nadelen
Hiervoor zijn enkele belangrijke voor- en nadelen van informele reorganisa-ties ten opzichte van formele reorganisareorganisa-ties beschreven zoals deze in de literatuur worden aangetroffen. Hoewel met name met betrekking tot afvloeiing van personeel en ten aanzien van crediteuren belangrijke knelpunten bestaan, lijkt de informele reorganisatie in principe een goedkopere procedure. Met name de flexibiliteit van het proces en de relatieve stilte waarin het plaatsvindt, waardoor going-concernwaarde kan blijven behouden, zijn hierbij doorslaggevend.
In de literatuur zijn geen categorische indelingen gevonden voor knelpunten binnen informele reorganisaties; eerder is sprake van fragmentarische beschrij-vingen. Voor het (vervolg van het) onderhavige onderzoek zijn dan ook, mede op basis van bovenstaande observaties, een aantal algemene categorieën gefor-muleerd van knelpunten binnen informele reorganisaties (tabel 8).
2.4.4 Hybride procedures
In de vorige paragrafen zijn de voor- en nadelen van informele en formele procedures weergegeven zoals aangetroffen in de literatuur. Teneinde nadelen van informele procedures weg te nemen is het fenomeen ontstaan van zogenaamde ‘pre-pack procedures’109ofwel hybride procedures. Hybride omdat deze procedures zich kenmerken door enerzijds een informeel en anderzijds een formeel karakter.
Hybride procedures betreffen informele reorganisaties waarbij tevens gebruik wordt gemaakt van wettelijke procedures. In Nederland betreffen deze procedures in principe de surseance van betaling, het faillissement en de WSNP. Uitgangspunt dient echter te zijn dat de onderneming binnen
108 Wessels, 1999, p. 384-390. 109 Tashjian e.a., p. 135-136.
dezelfde juridische entiteit wordt gereorganiseerd, waardoor feitelijk alleen de surseance van betaling resteert als ‘pre-pack’ mogelijkheid; faillissement en de WSNP zijn gericht op liquidatie van de onderneming.
Waar het om gaat in deze procedures is dat een gestarte informele reorgani-satie eindigt in een formele procedure om op deze wijze een
voorgestelde/uitgewerkte minnelijke oplossing te bekrachtigen/te forceren. Hoewel het niet de bedoeling van partijen is op deze wijze te reorganiseren, wordt men hiertoe gedwongen doordat een voorgesteld plan van reorgani-satie door bepaalde belanghebbenden wordt geweigerd. De mogelijkheden die de formele procedure – in Nederland de surseance van betaling – biedt, worden gebruikt om een informele reorganisatie te bekrachtigen. Het gaat dan met name om de mogelijkheden tot het opzeggen van huurovereen-komsten en arbeidsovereenhuurovereen-komsten, alsmede het tweederde/drievierde-criterium met betrekking tot akkoorden met schuldeisers (voor onder-handse akkoorden is immers een 100% instemming nodig).
Voordeel van een doordacht ‘pre-pack plan’ is dat de surseance van betaling relatief snel en gecontroleerd kan plaatsvinden. Een ‘pre-pack’ is geen vorm van informele reorganisatie maar een (feitelijk ongewild) gevolg van een poging tot informele reorganisatie. Wanneer de surseance van betaling hierdoor slaagt, is evenwel het doel, continueren van de onderneming binnen dezelfde juridische entiteit, bereikt.
2.5 Internationale ontwikkelingen ten aanzien van informele