In de voorafgaande paragrafen is ingegaan op de mogelijkheden voor ondernemingen te komen tot een oplossing binnen een informele proce-Tabel 8: Categorieën knelpunten binnen informele reorganisaties
Categorie Omschrijving
Effectiviteit Knelpunten die betrekking hebben op de uitvoering van de reorganisatie met name met betrekking tot de herstructurering van de bedrijfsactiviteiten Crediteuren Knelpunten die te herleiden zijn op de rol van de crediteuren in het proces
van informele reorganisatie
Investeerders Knelpunten die voorkomen met betrekking tot de rol van (mogelijke) toekomstige investeerders
Management Knelpunten die betrekking hebben op de gedragingen van het manage-ment in het proces van informele reorganisatie
Aandeelhouders Knelpunten ten aanzien van de rol van aandeelhouders* Overig Knelpunten die niet binnen de overige categorieën vallen
* Wanneer sprake is van een DGA, dan zullen zijn gedragingen in de rol van aandeelhouder hieronder vallen. Ondernemers met een eenmanszaak vallen ook hieronder ten aanzien van hun gedragingen met betrekking tot het ondernemingsvermogen (in relatie tot hun privé-vermogen).
49
dure. Het lijkt erop dat informele procedures goedkoper zijn voor belang-hebbenden bij ondernemingen in financiële moeilijkheden dan formele procedures. Toch is geconstateerd dat er bepaalde belangrijke nadelen kleven aan informele procedures. Nadelen die een oplossing in de weg kunnen staan. Teneinde de nadelen weg te nemen en informele reorganisa-ties te promoten is in het (recente) verleden in internationaal verband een aantal initiatieven (raamwerken) ontwikkeld. Deze initiatieven worden hierna aan de hand van de literatuur besproken.
Hoewel informele reorganisaties in Europa reeds vele jaren worden uitge-voerd, lijken procedures hieromtrent pas begin jaren negentig door de Bank of England voor het eerst te zijn geïnstitutionaliseerd.110Het voluntary rescue framework (‘Multi-Creditor Protocol’) dat zij ontwikkelde en dat vervolgens door een aantal commerciële banken is uitgewerkt, wordt sinds-dien ook wel aangeduid als ‘London Approach’.111Ook in de Verenigde Staten en Azië zijn in de loop der tijd informele procedures ontwikkeld. Een voluntary rescue framework kan worden omschreven als:
‘A set of principles or guidelines that facilitate the rescue of commercially viable enterprises by providing a framework under which the stakeholders (principally financial creditors) can agree a mutually acceptable course of action, in a stable environment on the basis of full and reliable information, without recourse to the courts.’112
In 2000 is door INSOL International113het ‘Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts’ (hierna: de code) gepubliceerd teneinde de verschillende wereldwijd gebruikte informele procedures meer in lijn met elkaar te brengen en te formaliseren in een consistent systeem. De code is opgesteld door ruim 150 experts van evenzoveel (voornamelijk bancaire) organisaties114en bestaat uit acht principes die gehanteerd zouden dienen te worden bij een informele reorganisatie teneinde de kans op succes te vergroten. De fundamentele doelen zijn het bereiken van een stabiele situatie waarbij geen van de partijen individueel actie onderneemt, alsmede een vrije informatiestroom op basis waarvan alle partijen in het proces beslissingen kunnen nemen115zonder dat hun relatieve posities verslechteren.116
110 Adams e.a., p. 15 e.v., Chatterji en Hedges, p. 20, World Bank Principles, p. 54 en Kent, p.1 e.v.
111 De ‘London Approach’ heeft geen juridische of statutaire basis: ‘(…) It is merely an informal codification of a set of practices that had come to be widely accepted (…)’; zie Clementi, p. 1 e.v. De Bank of England is in principe geen partij bij informele reorganisaties op basis van de ‘London Approach’, wel treedt zij (indien gewenst) op als mediator bij conflicten. Zie Brierley en Vlieghe, p. 174.
112 Chatterji en Hedges, p. 20.
113 INSOL International is een wereldwijd actieve organisatie waarin ruim 8.000 accountants en juristen zijn verenigd die gespecialiseerd zijn in insolventie.
114 Zie www.insol.org en Paulus, p. 1 e.v. 115 Guide good practices, p. 27. 116 Chatterji en Hedges, p. 20.
De belangrijkste achterliggende voordelen van voluntary rescue frameworks in het algemeen en de code in het bijzonder zijn in tabel 9 weergegeven. Groot nadeel is echter dat het nakomen van de principes feitelijk niet afdwingbaar is. Voor effectief gebruik van de code en, meer in het algemeen, voor effectieve informele reorganisaties zouden, blijkens de literatuur, dan ook de volgende elementen aanwezig moeten zijn.
1. De code moet worden omarmd door de financiële sector van een land. De World Bank omschrijft het als volgt:
‘Principle 26: Informal workout procedures. A country’s financial sector (possibly with the informal endorsement and assistance of the central bank or finance ministry) should promote the development of a code of conduct on an informal out-of-court process for dealing with cases of corporate financial difficulty in which banks and other financial institutions have a significant exposure
– especially in markets where enterprise insolvency has reached systematic levels. An informal process is far more likely to be sustained where there are adequate creditor remedy and insolvency laws. The informal process may produce a formal rescue, which should be able to quickly process a packaged plan produced by the informal process. The formal process may work better if it enables creditors and debtors to use informal techniques.’117
Tabel 9: Voordelen van voluntary rescue frameworks
Flexibiliteit Het zijn geen wetsartikelen maar principes. De toepassing ervan is dan ook flexibeler ten opzichte van formele procedures*
Proactief De code voorziet in een mogelijkheid voor crediteuren om eerder betrok-ken te rabetrok-ken bij een reorganisatieproces dan onder formele procedures** Kosten Lagere kosten door snelheid en controle. Daar de informele reorganisatie
in handen is van de onderhandelende partijen kunnen zij op relatief gestructureerde wijze de snelheid bepalen, alsmede de uitkomst. Onzekerheden en onvoorspelbare kosten kunnen worden gemitigeerd*** Publiciteit Het proces is niet openbaar. Hierdoor kunnen ongewilde effecten (zie
paragraaf 2.4 voor nadelen van formele procedures) worden vermeden. Daarnaast lijkt er minder stigma aan verbonden te zijn****
Wantrouwen Door een gezamenlijke aanpak van de problemen door de onderneming en haar relevante crediteuren aan de hand van vooraf vastgestelde afspraken (principes) wordt het wantrouwen tussen partijen verminderd waardoor de kans op succes wordt vergroot*****
* World Bank Principles, p. 52. ** UNCITRAL, p. 41. *** Statement of Principles, p. 5. **** World Bank Principles, p. 54. ***** Guide good practices, p. 27.
50 Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement
51
Door het International Monetary Fund (IMF) en de World Bank is eind jaren negentig een project gestart gericht op het voorbereiden van zogenoemde ‘Reports on the Observance of Standards and Codes’ (ROSCs). Achtergrond van het project is de binnen de internationale gemeenschap erkende impor-tantie om standaarden te introduceren teneinde het internationale financiële systeem te versterken. Op internationaal niveau kunnen de standaarden transparantie verbeteren, alsmede multilateraal toezicht. Op nationaal niveau kunnen de standaarden een benchmark vormen die kan bijdragen aan het identificeren van zwakheden in het nationale financiële en rechts-systeem. Om de gestelde doelen te bereiken worden per deelnemend land geselecteerde standaarden getoetst in de vorm van assessments.118In totaal zijn twaalf onderwerpen geselecteerd waaronder Insolvency and Creditor Rights.119De input voor de ROSCs is tevens afkomstig van het project Financial Sector Assessment Program (FSAP) dat tot doel heeft het helpen van landen bij het vergroten van financiële stabiliteit en het stimuleren van economische groei door het financiële systeem sterker en meer divers te maken.120Ten aanzien van het onderwerp Insolvency and Creditor Rights vormen The World Bank Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems121de basis.122Deze principles, waar het boven-staande citaat deel van uitmaakt, zijn in april 2001 door de World Bank Board123aangenomen. Ten aanzien van informele reorganisaties wordt, mede in het kader van het ROSCs-programma, derhalve gestimuleerd een code of conduct in te voeren.
2. Partijen wordt aanbevolen de gemaakte afspraken vast te leggen in een overeenkomst, een zogenoemde herstructureringsovereenkomst
(Restructuring Agreement).124Op deze wijze worden afspraken bindend en controleerbaar voor de betrokken partijen. Partijen die niet meewerken, kunnen in principe niet worden gedwongen en gebonden, echter in een gerechtelijke procedure kan eventueel worden teruggegrepen op de overeenkomst (dwangdeelname; zie paragraaf 2.4.2). Uitgangspunt dient echter te zijn dat vrijwillig wordt meegewerkt door alle partijen. Om tijd te
118 Zie www.worldbank.org.
119 De overige onderwerpen betreffen: Accounting, Auditing, Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism (AML/CFT), Banking Supervision, Corporate Governance, Data Dissemination, Fiscal Transparency, Insurance Supervision, Monetary and Financial Policy Transparency, Payment Systems en Securities Regulation.
120 Zie ook www.minfin.nl. De eerste missie van het IMF voor Nederland in het kader van dit programma heeft in het najaar van 2003 plaatsgevonden. Ruim 95 landen hebben inmiddels meegewerkt of toegezegd mee te werken. Ten aanzien van insolventie is evenwel pas in vier landen een assessment uitgevoerd. Zie ook www.imf.org.
121 Zie ook www.worldbank.org/gild.
122 Ten behoeve van de ROSCs is op basis van deze principes een model ontwikkeld dat kan worden gebruikt bij het onderzoeken van de Insolvency Systems and Credit Rights op landelijk niveau. Zie Worldbank Principles Template.
123 IMF report Slovak Republic, p. 82. 124 World Bank Principles, p. 55-56.
sparen en conflicten te vermijden wordt door grote (financiële)
crediteuren vaak besloten om kleine handelscrediteuren buiten het proces van informele reorganisatie te laten en volledige betaling van deze partijen te garanderen. Hoewel hiermee een inbreuk wordt gemaakt op de
relatieve positie van crediteuren, kan dit, zo leert de ervaring, het succes vergroten.125
3. Teneinde binnen de informele reorganisatie snel conflicten te kunnen oplossen bestaat vaak de noodzaak van onafhankelijke bemiddeling. Een mediator126(neutrale conflictbemiddelaar) kan door partijen vooraf worden aangesteld en, indien nodig, worden ingeschakeld.127
4. Informele reorganisaties vinden plaats ‘in de schaduw van de wet’. Voor partijen moet duidelijk zijn wat de ‘sanctie’ is van het niet meewerken aan informele reorganisaties, namelijk een onvoorspelbaar verloop van een formele procedure waarbij vooraf vrijwel vaststaat dat de opbrengsten (‘gains’) voor alle partijen lager zullen zijn. Een duidelijke insolventiewet is dan ook een voorwaarde voor het welslagen van een informele reorganisatie.128
In tabel 10 zijn de belangrijkste kenmerken van de acht principes van de code van INSOL International samengevat. Een volledige weergave van de principes is in bijlage 4 opgenomen.
De code is met name geschreven voor situaties waarin meerdere financiële crediteuren betrokken zijn bij een onderneming in financiële moeilijkhe-den, en lijkt dus bedoeld voor de relatie onderneming-crediteuren, alsmede de crediteuren onderling. De definitie van het voluntary rescue framework benadrukt meer dat deze regels geeft voor alle belanghebbenden (stakehol-ders) van een onderneming in financiële moeilijkheden. In situaties waarin slechts één financieel crediteur (veelal huisbank129genoemd) betrokken is bij een onderneming, kunnen de principes dus ook van toepassing zijn. In deze situatie ligt de nadruk op de relatie onderneming-crediteur, waarbij gedragsregels over en weer worden afgesproken teneinde samen tot een oplossing te komen.130
52 Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement
125 World Bank Principles, p. 56 en Mako, p. 13.
126 Mediation kan worden omschreven als het gezamenlijk oplossen van een geschil met de hulp van een neutrale conflictbemiddelaar. Zie ook www.nmi-mediation.nl en Brenninkmeijer e.a., p. 1 e.v. 127 Chatterji en Hedges, p. 20 en World Bank Principles, p. 55.
128 World Bank Principles, p. 53 en Fisher e.a., p. 7. 129 Van Amsterdam, 2003, p. 81. Zie ook paragraaf 2.3.3.
130 De kritiek van Franken dat een protocol à la ‘London Approach’ voor het MKB niet veel te bieden heeft, wordt in die zin niet gedeeld. Zie Franken, 2002, p. 338 en 340.
53
2.6 Conclusie
Op basis van het literatuuronderzoek kan worden gesteld dat informele reorganisaties een efficiënt alternatief vormen voor formele reorganisatie-methoden. Wanneer een onderneming in een vroeg stadium, al dan niet op instigatie van en in samenwerking met de huisbank, haar bedrijfsactiviteiten herstructureert en (eventueel) een financiële herstructurering doorvoert, kan surseance van betaling en/of faillissement dan wel de WSNP worden voorkomen. De sleutel tot succes is gelegen in het herstel van vertrouwen in de (levensvatbaarheid van de) onderneming en het management bij de verschillende belanghebbenden. Grote bancaire financiers (huisbanken) vormen hierbij veelal de belangrijkste partij. Het invoeren van een gedrags-code voor informele reorganisaties in Nederland kan bijdragen aan het benodigde herstel van vertrouwen omdat het ‘spelregels’ bevat voor gedra-gingen van partijen over en weer in een situatie van grote onzekerheid. Het proces van informele reorganisatie wordt transparanter en objectiever; partijen weten beter waar ze aan toe zijn. Het belang van informele reorga-nisaties in het algemeen en gedragscodes in het bijzonder neemt, als gevolg van internationale ontwikkelingen, toe.
Tabel 10: Principes van de code van INSOL International
Principe Kenmerk
1 Een vrijwillige ‘pas op de plaats’* wordt door relevante crediteuren in acht genomen
2 De crediteuren ondernemen individueel geen actie op voorwaarde dat hun relatieve posities in tact blijven**
3 De debiteur (onderneming in financiële moeilijkheden) onderneemt geen acties die de relatieve posities van de crediteuren in gevaar brengt
4 Teneinde de besluitvorming te bespoedigen worden, indien mogelijk en nood-zakelijk, crediteurengroepen geformeerd (bijvoorbeeld groepen separatisten, preferente crediteuren en concurrente crediteuren)
5 Teneinde voorstellen voor oplossingen te kunnen evalueren dient de debiteur de relevante crediteuren tijdig en volledige toegang te geven tot alle relevante informatie
6 Voorstellen tot minnelijke oplossingen dienen op basis van de geldende wetgeving en relatieve posities van crediteuren te worden geformuleerd 7 Alle informatie dient beschikbaar te zijn en vertrouwelijk te worden behandeld 8 Als nieuwe financiering beschikbaar wordt gesteld tijdens de informele
reorganisatie, dient hieraan een voorrangstatus te worden verbonden * Met een vrijwillige pas op de plaats wordt hier bedoeld dat crediteuren op vrijwillige basis tijdelijk niet gebruikmaken van hun wettelijke rechten als bijvoorbeeld het verzoeken om faillissement of het uitwinnen van zekerheden.
** Hiermee wordt beoogd dat crediteuren door medewerking niet in een slechtere positie terechtkomen waardoor hun individuele recovery rate daalt.
3.1 Inleiding
In het onderzoek zijn in totaal 35 casestudies bij banken en adviseurs van ondernemingen in financiële moeilijkheden begrepen. Hoewel het niet mogelijk is om op basis van casestudies generalisaties te maken voor de populatie ‘ondernemingen in financiële moeilijkheden die proberen door middel van een informele reorganisatie surseance van betaling of faillis-sement te voorkomen’, is het een goede mogelijkheid om (verkennend) inzicht te verschaffen in de praktijk.131Daarbij biedt het de mogelijkheid om tendensen in kaart te brengen. Bijvoorbeeld of bij een bepaalde deel-populatie (in casu gelukte of mislukte informele reorganisaties) afwijkende combinaties van succes- en faalfactoren voorkomen. De 35 onderzochte ondernemingen zijn aan de hand van een datasheet onderzocht132en geanalyseerd aan de hand van de volgende zoekstructuur:
– historie onderneming;
– oorzaak problemen en verloop van insolventieproces; – voorgestelde minnelijke oplossing c.q. plan van reorganisatie; – uitvoering informele reorganisatie;
– knelpunten bij uitvoering informele reorganisatie.
Een onderscheid is gemaakt in mislukte en gelukte informele reorganisaties. Een informele reorganisatie is gelukt wanneer de onderneming surseance van betaling of faillissement133heeft kunnen voorkomen134door succesvol een informele reorganisatie uit te voeren. Een informele reorganisatie is mislukt wanneer de onderneming ongewenst in een situatie van surseance van betaling of faillissement terecht is gekomen. De vraag of bij een activa-transactie (doorstart) na faillissement in maatschappelijke en economische zin toch sprake kan zijn van succes, wordt – gezien de probleemstelling – in dit kader buiten beschouwing gelaten (zie echter ook paragraaf 3.4.6). In tabel 11 is de verdeling van de dossiers naar aanlevering door partijen weergegeven.