In deze paragraaf worden conclusies weergegeven aan de hand van de geformuleerde subprobleemstellingen en onderzoeksvragen.
a. Wat wordt verstaan onder een minnelijke oplossing?
a.1 Wat wordt verstaan onder een minnelijke oplossing c.q. informele reorganisatie, en welke verschijningsvormen kunnen (theoretisch) worden onderscheiden?
Een informele reorganisatie is een reorganisatietraject dat zich afspeelt buiten wettelijke kaders (surseance van betaling, faillissement of WSNP) en als doel heeft het herstellen van de gezondheid van een onderneming in financiële moeilijkheden binnen dezelfde juridische entiteit. Binnen een informele reorganisatie is het veelal nodig om met de schuldeisers tot een akkoord te komen ten aanzien van eerder gemaakte afspraken. Wanneer een dergelijk akkoord totstandkomt zonder dat gebruik is gemaakt van wettelijke procedures, is sprake van een minnelijke oplossing.
De uitkomsten van de casestudies bevestigen dat informele reorganisaties veelal bestaan uit twee onderdelen: herstructurering van bedrijfsactiviteiten en financiële herstructurering. De herstructurering van bedrijfsactiviteiten is hierbij gericht op het herstellen van de gezondheid van de bedrijfsvoe-ring. De te nemen maatregelen spelen zich af op de gebieden marketing, management, informatie en efficiëntie. Financiële herstructurering is gericht op het herstellen van de balansverhoudingen van de onderneming. Het bestaat dan ook enerzijds uit het tot stand brengen van een minnelijke oplossing en anderzijds, indien nodig, het aantrekken van risicomijdend en/of risicodragend kapitaal. De te nemen maatregelen hebben theoretisch betrekking op aflossingen, rente en kasverruiming, hoewel uit de case-studies naar voren is gekomen dat in de praktijk ook vele andere (niet-financiële) maatregelen worden getroffen (zie ook c.6). Daarnaast blijkt dat maatregelen met betrekking tot (wijziging van) renteverplichtingen relatief weinig voorkomen in de praktijk.
De belangrijkste bevindingen
5
b. Waarin onderscheiden minnelijke oplossingen c.q. informele reorganisaties zich (in juridische en praktische zin) van, enerzijds, de normale bedrijfs-voering en, anderzijds, surseance van betaling of faillissement?
b.1 Hoe verhouden informele reorganisaties zich tot formele reorganisaties (surseance van betaling of doorstart na faillissement)?
De casestudies bevestigen de literatuur in die zin dat informele reorganisa-ties zich voornamelijk onderscheiden van surseance van betaling of doorstart na faillissement door het vrijwillige karakter ervan (management en andere belanghebbenden dienen vrijwillig mee te werken), flexibiliteit, alsmede de relatieve ‘stilte’ waarin deze plaatsvinden (er is geen sprake van een openbare procedure). Daarbij blijft het management (juridisch) volledig het bewind voeren over de onderneming in tegenstelling tot reorganisaties binnen formele procedures.
b.2 Waarin onderscheiden minnelijke oplossingen zich (in juridische en praktische zin) van, enerzijds, de normale bedrijfsvoering en, anderzijds, surseance van betaling of faillissement?
In het algemeen kan worden gesteld dat informele reorganisaties, ten opzichte van de normale bedrijfsvoering, met name plaatsvinden in het licht van een dreigende staat van insolventie. Gevolg hiervan is dat de (financiële) druk waaronder informele reorganisaties plaatsvinden, hoger is dan bij een reorganisatie onder normale omstandigheden. Binnen de normale bedrijfsvoering dient de focus te liggen op het op tijd nakomen van de gemaakte afspraken ten aanzien van rente- en aflossingsverplichtingen. Minnelijke oplossingen worden gezocht wanneer hieraan niet meer kan worden voldaan. Uit het literatuuronderzoek komt naar voren dat minnelijke oplossingen in surseance van betaling, WSNP en faillissement voornamelijk gericht zijn op het aanbieden van een akkoord aan de concur-rente schuldeisers, waarbij (een deel van) de schuld wordt kwijtgescholden. In de praktijk van informele reorganisaties daarentegen, zo blijkt uit de casestudies, interviews en enquêtes, ligt de focus primair op het uitstellen van aflossingen. Crediteuren geven daarbij aan dat bij kwijtschelding van schulden ‘de rekening’ wordt betaald door de verschaffers van risicomijdend vermogen, terwijl de waardestijging die eruit voortkomt, terechtkomt bij de verschaffers van het risicodragende vermogen. Dit wordt veelal als onrecht-vaardig beschouwd.162
b.3 Hoe verhouden informele reorganisaties zich tot zogenoemde (hybride) ‘pre-pack procedures’?
‘Pre-pack procedures’ zijn een hulpmiddel bij het uitvoeren van een infor-mele reorganisatie. Wanneer het niet lukt om in een informeel proces een (volledige) reorganisatie tot stand te brengen, wordt surseance van betaling 98 Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement
99
aangevraagd om weigerachtige crediteuren te (laten) binden aan een akkoord dan wel een formele afkoelingsperiode af te roepen zodat schuld-eisers tijdelijk ‘op afstand’ worden gehouden. In de interviews en enquêtes is het voorkomen ervan in de praktijk bevestigd, alsmede de onderliggende motieven. In de casestudies zijn evenwel geen ‘pre-packs’ geconstateerd. Wel blijkt in voorkomende gevallen gedreigd te worden met een formele procedure om weigerachtige crediteuren te bewegen alsnog in te stemmen met een akkoord. In die zin is (impliciet) sprake van ‘pre-pack procedures’. b.4 Wat zijn de voor- en nadelen van minnelijke oplossingen c.q. informele reorganisaties ten opzichte van formele procedures (uitgedrukt in criteria als: werkgelegenheid, recovery rates, kosten, restschulden, tevredenheid schuldeisers, tijdsduur en transparantie)?
Werkgelegenheid. Wanneer een informele reorganisatie in een vroeg stadium wordt aangevangen, zo blijkt uit zowel de casestudies als de enquêtes, zal het proces van waardevernietiging minder ver zijn gevorderd. Gevolg is dat de noodzaak van personeelsreductie vrijwel altijd minder hoog zal zijn. Formele procedures hebben veelal tot gevolg dat klanten vertrekken, de omzet afneemt en dientengevolge een grotere noodzaak tot (personele) bezuiniging dient plaats te vinden.
Recovery rates/kosten/restschulden. De enquêtes bevestigen de literatuur in die zin dat formele procedures in de praktijk zowel directe als indirecte kosten meebrengen. Voorbeelden zijn juridische kosten respectievelijk zogenaamde opportunity costs, dat wil zeggen, negatieve effecten op de bedrijfsvoering van de onderneming (bijvoorbeeld klanten die vertrekken en/of leveranciers die niet meer willen leveren). Door de relatieve stilte waarin informele reorganisaties plaatsvinden, kunnen met name de oppor-tunity costs beperkt worden. Dit heeft een positief effect op de recovery rate en de bijbehorende restschuld. Informele reorganisaties blijken in die zin goedkoper dan formele reorganisaties.
Tevredenheid schuldeisers. Schuldeisers zijn, zo blijkt uit zowel de interviews als de enquêtes, in het kader van ondernemingen in financiële moeilijkhe-den feitelijk gericht op twee zaken. Allereerst verlangen zij betaling van de vordering, ten tweede willen zij toekomstige omzet veiligstellen. Succesvolle informele reorganisaties leiden veelal tot hogere recovery rates, daarnaast blijft (een deel van) de onderneming in stand waardoor toekomstige omzet (deels) is gegarandeerd. De uitkomst van formele procedures is minder zeker als gevolg van de kosten die eraan verbonden zijn, en de afhankelijk-heid van derden (rechters, curatoren, bewindvoerders). Bij een succesvolle informele reorganisatie waarin rekening is gehouden met de relatieve positie van de schuldeisers, zal de kans op tevredenheid daardoor groter zijn dan bij formele procedures.
Tijdsduur. Een nadeel van formele procedures is dat partijen afhankelijk zijn van de beslissingen en beslissingstermijnen van derden (rechters, bewindvoerders, curatoren). Uit het casestudieonderzoek blijkt dat het
management in een informele reorganisatie meer controle heeft over het proces en in die zin ook over de tijdsduur. Een snelle, adequate en zelf geregisseerde reorganisatie kan bijdragen aan de going-concernwaarde doordat de volledige aandacht weer snel gericht kan worden op de normale bedrijfsvoering.163
Transparantie. In zowel de casestudies, de enquêtes als de interviews is naar voren gekomen dat onvoldoende transparantie bij informele reorganisaties een belangrijk knelpunt kan vormen. Formele procedures vinden in het openbaar plaats en zijn in die zin transparanter. Ter voorkoming van (te) hoge indirecte kosten is de relatieve stilte waarin informele reorganisaties plaatsvinden, echter een voordeel. Dit lijkt een paradox, ware het niet dat onvoldoende transparantie met name ervaren wordt door belangrijke direct betrokken schuldeisers die op basis van de informatieverschaffing van de onderneming dienen te besluiten om wel of niet mee te werken aan een oplossing. De relatieve stilte waarin een informele reorganisatie plaatsvindt, is in de praktijk derhalve een voordeel, mits de informatievoorziening naar relevante schuldeisers voldoende transparant is.
b.5 Leiden minnelijke oplossingen tot succesvolle en duurzame voortzetting van de onderhavige ondernemingen?
In het casestudieonderzoek is niet gebleken dat er met betrekking tot duurzaamheid (lengte van instandhouden bereikte resultaat) grote verschil-len bestaan tussen informele reorganisaties en formele procedures. Uit een aantal casestudies blijkt dat de periode direct na de (formele of informele) reorganisatie cruciaal is. Als geen winstherstel optreedt, komen de onderne-mingen vrijwel direct weer in de problemen. In het algemeen kan dan ook worden gesteld dat formele en informele reorganisaties pas daadwerkelijk slagen wanneer de herstructurering van de bedrijfsactiviteiten heeft geleid dan wel leidt tot winstherstel. Een financiële herstructurering (bijvoorbeeld in de vorm van een minnelijk akkoord of een akkoord binnen surseance van betaling) dan wel een activatransactie na faillissement zal dan ook alleen slagen wanneer er perspectief bestaat ten aanzien van de levensvatbaarheid van de onderneming.
b.6 Indien een minnelijke oplossing alsnog tot een gerechtelijke procedure leidt, heeft de rechter dan voldoende inzicht in het eventuele minnelijke voortraject, en leidt dit tot meer of minder tijdsbeslag bij de rechter?
Uit de INSOLAD-enquête komt naar voren dat het tijdsbeslag voor rechters waarschijnlijk niet veel minder is. Dit kan worden verklaard uit het feit dat de meeste aanvragen tot surseance van betaling niet vergezeld gaan van gedegen reorganisatieplannen (dit wordt bevestigd in een aantal casestu-dies). In die zin is sprake van onvoldoende inzicht in het minnelijke voortraject. Gesteld is evenwel dat de levensvatbaarheid in zijn algemeen-100 Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement
101
heid sneller is vast te stellen in een formele procedure nadat eerst een poging tot informele reorganisatie heeft plaatsgevonden. Hierdoor kunnen (eventuele) formele procedures waarin een (gehele of gedeeltelijke) doorstart plaatsvindt, in het algemeen sneller worden geëffectueerd met als gevolg dat going-concernwaarde in stand kan worden gehouden.
c. Welke varianten van minnelijke oplossingen treft men aan in de praktijk, en kan een schatting worden gemaakt van het aantal (pogingen tot) minne-lijke oplossingen dat jaarlijks plaatsvindt in Nederland?
c.1 In welke situaties of op welke momenten wordt getracht een minnelijke oplossing te realiseren?
In de enquêtes is naar voren gekomen dat het initiatief tot het nemen van reorganisatiemaatregelen in het algemeen bij de ondernemingsleiding zelf ligt, maar dat banken hierbij een belangrijke rol spelen. In de casestudies en interviews wordt deze rol van banken bevestigd. Banken blijken vaak in een vroeg stadium betrokken te zijn bij het proces van reorganisatie. Zij claimen en vervullen hierbij een belangrijke ‘stok achter de deur’-functie. Banken dringen voornamelijk aan op een reorganisatie in geval van aanhoudende verliezen en (stelselmatige) kredietoverschrijdingen. Een minnelijke oplos-sing wordt in de praktijk gezocht ingeval het niet (meer) mogelijk is om alleen met een herstructurering van bedrijfsactiviteiten te komen tot herstel van de onderneming, alsmede wanneer geen andere financieringsmogelijk-heden (meer) voorhanden zijn (zie ook c.5).
c.2 Hoe vaak wordt jaarlijks in Nederland getracht om minnelijke oplossin-gen tot stand te brenoplossin-gen?
c.3 Hoeveel minnelijke oplossingen worden jaarlijks in Nederland tot stand gebracht?
Doordat informele reorganisaties in (relatieve) stilte worden uitgevoerd en derhalve niet worden gepubliceerd, is het niet mogelijk een harde uitspraak te doen over het aantal (pogingen tot) minnelijke oplossingen dat jaarlijks in Nederland plaatsvindt (in het literatuuronderzoek en de interviews zijn geen aanwijzingen gevonden). Banken claimen, zo blijkt uit het literatuuronder-zoek, dat 60-80% van de ondernemingen in financiële moeilijkheden succesvol wordt gereorganiseerd met hulp van hun afdelingen Bijzonder Beheer. Van Amsterdam heeft dit echter bijgesteld naar 48-61%. Ondanks deze bijstelling wordt het belang van informele reorganisaties door deze cijfers in ieder geval onderstreept. Hierna wordt een schatting gegeven van het aantal informele reorganisaties dat mogelijk in 2002 in Nederland heeft plaatsgevonden. Deze schatting is gebaseerd op circumstantial evidence en dient dan ook met de nodige voorzichtigheid te worden betracht.
In 2002 zijn 4.963 faillissementen uitgesproken van bedrijven en instellin-gen. In 2003 betrof dit aantal 6.386.164Wanneer ervan wordt uitgegaan dat het insolventieproces van een onderneming gemiddeld twee jaar duurt en
dat vrijwel alle ondernemingen (tot het laatste moment) in meer of mindere mate faillissement trachten te voorkomen (dat wil zeggen dat maatregelen worden genomen ter voorkoming ervan), dan zou voorzichtig kunnen worden gesteld dat in 2002 minimaal 11.349 bedrijven en instellingen in een informeel reorganisatieproces betrokken waren dat uiteindelijk is mislukt. Al deze bedrijven en instellingen zijn immers uiteindelijk gefailleerd. Als op basis van de cijfers van banken ervan wordt uitgegaan dat maximaal 50% van de ondernemingen in financiële moeilijkheden uiteindelijk weer gezond wordt, dan lijkt het totaal aantal informele reorganisaties in 2002 op bijna 23.000 te moeten uitkomen. Het aantal (pogingen tot) minnelijke oplossin-gen zal hierbij aanzienlijk lager ligoplossin-gen aangezien uit zowel de enquêtes als de interviews blijkt dat de mogelijkheden voor minnelijke oplossingen niet altijd voldoende worden onderzocht. Een schatting hiervan is, als gevolg van onvoldoende aanwijzingen, evenwel niet te maken.
c.4 Worden de mogelijkheden voor een minnelijke oplossing in de praktijk voldoende onderzocht?
Zoals hiervoor gesteld, worden volgens respondenten van interviews en enquêtes de mogelijkheden voor een minnelijke oplossing niet altijd voldoende onderzocht. Uit de casestudies blijkt echter dat pogingen hiertoe veelvuldig worden gedaan. Respondenten lijken dan ook voornamelijk aan te geven dat de pogingen ertoe niet altijd voldoende adequaat worden uitgewerkt, waardoor deze mislukken. Hiervoor zijn ook aanwijzingen te vinden in de onderzochte groep mislukte informele reorganisaties. Overigens blijken ten aanzien van het mislukken met name ook andere knelpunten een rol spelen. Zo komen uit het casestudieonderzoek de volgende faalfactoren van informele reorganisaties naar voren:
– Het management en de aandeelhouders hebben een passieve houding ten aanzien van de informele reorganisatie.
– De onderneming verschaft aan belanghebbenden onvoldoende inzicht in de werkelijke financiële situatie.
– De onderneming is niet in staat, op tijd, risicodragend kapitaal aan te trekken (al dan niet in de vorm van een overname).
Pogingen tot informele reorganisaties/minnelijke oplossingen stranden dan ook met name door een combinatie van deze elementen.
c.5 Wie neemt het initiatief voor een minnelijke oplossing, en waarom? Hoewel banken veelal vroegtijdig aandringen op een informele reorgani-satie, ligt het initiatief tot een minnelijke oplossing, zo blijkt uit zowel de enquêtes als de interviews, in de praktijk bij het management en ingescha-kelde adviseurs/interim-managers. Uit de casestudies komt naar voren dat de reden veelal is gelegen in de onmogelijkheid om via een herstructurering 102 Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement
103
van bedrijfsactiviteiten en/of financiële herstructurering voldoende positieve kasstromen respectievelijk nieuwe financiering te genereren, waardoor een inbreng (‘offer’) van buiten (crediteuren) onvermijdelijk wordt.
c.6 Welke afspraken worden gemaakt, en hoe worden voorgestelde construc-ties (reorganisaconstruc-ties) opgezet, gefinancierd en uitgevoerd?
Eerder is geconcludeerd dat een informele reorganisatie veelal bestaat uit een herstructurering van bedrijfsactiviteiten en een financiële herstructure-ring. In het kader van de herstructurering van bedrijfsactiviteiten betreffen de belangrijkste maatregelen het aanstellen van derden (adviseurs/interim-managers), het verbeteren van de efficiëntie van de onderneming (verlagen van kosten en sluiten verliesgevende onderdelen), alsmede het verbeteren van het managementinformatiesysteem. Dit sluit aan bij de meest gecon-stateerde oorzaken van financiële moeilijkheden. Deze oorzaken betreffen zwak management, een te hoge kostenstructuur, alsmede een gebrekkig managementinformatiesysteem; hiervoor zijn aanwijzingen gevonden in zowel de casestudies, de enquêtes als de interviews. Opvallend hierbij is dat met name uit de casestudies blijkt dat economische omstandigheden veelal niet ten grondslag liggen aan financiële moeilijkheden. Daarnaast blijkt in (slechts) drie dossiers sprake van mogelijk frauduleuze handelingen. De meest voorkomende minnelijke oplossingen in het kader van financiële herstructurering betreffen, zo blijkt uit zowel de casestudies als de enquêtes, het uitstellen van aflossingen en reductie van nominale schulden bij (concurrente) crediteuren. Daarnaast wordt veelvuldig gezocht naar nieuw risicodragend kapitaal (al dan niet in de vorm van een overname) teneinde het reorganisatieproces te financieren, alsmede de balansverhouding te verbeteren. Verder blijkt uit de casestudies dat banken tijdens de informele reorganisatie veelal bereid zijn additionele financiering ter beschikking te stellen, alsmede zogenoemde waivers te verlenen teneinde de slagingskans te vergroten. Uit de casestudies blijkt verder (zie ook a.1) dat in de praktijk meer mogelijkheden worden benut ten aanzien van financiële herstructure-ring dan in de literatuur genoemd. Voorbeelden hiervan zijn het dreigen met kredietopzegging door banken (teneinde de onderneming te bewegen daadwerkelijk te reorganiseren), het verstrekken van aanvullende zeker-heden, cash sweeps, alsmede het overnemen van (een) financierings-overeenkomst(en). Bij kleine ondernemingen blijkt een BBZ-krediet een goede mogelijkheid om een minnelijk akkoord te financieren.
Succesvolle informele reorganisaties hebben met elkaar gemeen, zo blijkt met name uit de casestudies en de interviews, dat de volgende elementen in de uitvoering ervan aanwezig zijn:
– De bedrijfsactiviteiten worden door het management (veelal met hulp van derden) adequaat en snel gereorganiseerd.
– Belangrijke belanghebbenden (financiers) worden in het reorganisatie-proces betrokken.
– Er is transparantie ten aanzien van de financiële situatie en de voorgeno-men informele reorganisatie.
– Er wordt actief gezocht naar inbreng van risicodragend kapitaal (al dan niet in de vorm van een overname).
Naast het herstellen van de winstgevendheid en de sanering van de balans is het herstellen van vertrouwen bij belanghebbenden een cruciale factor. d. Welke externe belanghebbenden van ondernemingen in financiële moeilijkheden zijn aan te wijzen?
d.1 Welke zijn de belanghebbende partijen bij minnelijke oplossingen, en in welke mate wordt aan hun belangen en preferenties tegemoetgekomen? Uit alle deelonderzoeken komt naar voren dat de belangrijkste belangheb-benden bij informele reorganisaties en minnelijke oplossingen betreffen het management, adviseurs/interim-managers, banken en overige crediteuren (handels- en kostencrediteuren en fiscus/UWV). Daarnaast is veelal een rol weggelegd voor (potentiële) verschaffers van risicodragend vermogen. Banken spelen, zoals eerder gesteld, een belangrijke rol in het vroegtijdig signaleren van problemen en het aandringen op reorganisatiemaatregelen. Daarnaast is gebleken dat zij veelal tijdens de informele reorganisatie vrij-willig blijven doorfinancieren. Het management zal de reorganisatie op zijn beurt op tijd en adequaat moeten uitvoeren. Adviseurs/interim-managers blijken een belangrijke taak te vervullen ten aanzien van het herstel van vertrouwen bij de andere belanghebbenden (voornamelijk crediteuren) van de onderneming. Verschaffers van risicodragend vermogen zijn veelal nodig om de balansverhoudingen te herstellen en de nodige liquiditeit ter beschikking te stellen voor de uitvoer van de reorganisatie. Uit de casestu-dies en de enquêtes komt naar voren dat de overige crediteuren in het algemeen bereid zijn mee te werken aan minnelijke oplossingen, mits voldoende duidelijk is wat de perspectieven zijn van de onderneming en er ruimte is voor onderhandeling/overleg ten aanzien van de voorgestelde oplossing (transparantie). Daarnaast moet de minnelijke oplossing een afspiegeling zijn van de werkelijke financiële situatie en dient rekening te worden gehouden met de relatieve posities van de crediteuren. Wanneer aan bovenstaande voorwaarden niet wordt voldaan, zo blijkt uit de casestudies, neemt de kans op mislukken van de informele reorganisatie toe.
d.2 Blijft de schuldenaar bij een minnelijke oplossing zelf het bewind voeren over de onderneming of nemen de schuldeisers dit tijdelijk over?
Uit zowel de casestudies als de interviews blijkt dat het management te allen tijde het beheer blijft voeren over de onderneming. Wel geven medewerkers van banken in interviews aan dat hun onderhandelingskracht toeneemt naarmate de situatie verslechtert. Hoe slechter de financiële situatie des te kleiner is immers de kans dat elders risicomijdende financiering kan worden 104 Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement
105
gevonden wanneer de bestaande financiers het krediet opzeggen. Feitelijk kan dan ook worden gesteld dat de bewindvoering van de onderneming tijdens een informele reorganisatie/minnelijk traject in praktische zin gedeeltelijk verschuift naar banken.
e. Welke attitude bestaat er bij externe belanghebbenden in het algemeen tot