In dit onderzoek wordt aangesloten bij het bredere bedrijfseconomische begrip.
De oorzaken die ten grondslag liggen aan financiële moeilijkheden, kunnen van velerlei aard zijn. In tabel 3 zijn oorzaken van faillissement weergege-ven, zoals geconstateerd in onderzoeken van het CBS,28Blom29en het OOR.30
Hoewel vergelijking van de cijfers lastig is als gevolg van door de verschil-lende onderzoekers anders gehanteerde en niet nader omschreven
begrippen, kan worden geconcludeerd dat met name zwak management en economische omstandigheden (waaronder marktgerelateerd) worden gezien als belangrijke oorzaken van faillissement. De uitkomsten komen wat betreft zwak management overeen met onderzoek van R3 in het Verenigd Koninkrijk.31Voor het onderhavige onderzoek naar informele reorganisaties zijn op basis van bovenstaande begrippen algemene catego-rieën van oorzaken gedefinieerd. Het betreffen categocatego-rieën van problemen op het gebied van marketing, management, informatie, efficiëntie en economische omstandigheden. In tabel 4 worden de categorieën beknopt omschreven.
2.2 Formele reorganisatiemethoden
Met formele reorganisatiemethoden worden alle mogelijkheden tot reorganisatie bedoeld die verankerd zijn in de wet dan wel plaatsvinden Tabel 3: Oorzaken van faillissement
CBS % Blom % OOR %
Mismanagement 23,9 Ondeskundig ondernemerschap 56,1 Zwak management 19,6 Economische oorzaak 14,2 Economische omstandigheden 23,8 Marktgerelateerd 24,6 Faillissement holding 9,9 Financieringsproblemen 31,4 Overfinanciering 0,9 Problemen binnen directie 2,3 Verouderde bedrijfsvoering 22,7 Onderinvestering 3,7 Lege BV’s, dubieuze handelingen 2,2 Fraudeoorzaken 21,4 Overmatige investeringen 8,4 Concurrentieoorzaken 19,3 Kostenniveau te hoog 22,9 Gezondheid/persoonlijke problemen 7,4 Wurgcontracten 0,3
Overige oorzaken 47,5 Overige oorzaken 12,3 Overig 19,6
Totaal 100,0 Totaal Pm Totaal 100,0
28 Zie www.cbs.nl. De uitkomsten zijn gebaseerd op het jaar 2002. De percentages zijn door auteurs berekend. 29 Blom, p. 87-89. Uitkomsten zijn gebaseerd op een enquête bij 181 curatoren. Doordat meerdere oorzaken
zijn genoemd is het totaal hoger dan 100%. Niet bekend is op welke wijze de percentages tot stand zijn gekomen.
30 OOR, p. 50. Uitkomsten zijn gebaseerd op de verslaglegging van curatoren in 139 faillissementdossiers. In totaal zijn 322 oorzaken genoemd. De percentages zijn door auteurs berekend.
31 Survey R3, p. 13-20.
gebruikmakend van wettelijke mogelijkheden. In een onderzoek naar informele reorganisatie is het belangrijk stil te staan bij formele procedures, daar informele procedures plaatsvinden in het licht van deze procedures (informele reorganisaties vinden plaats in de ‘schaduw van de wet’32). De betrokkenen bij een reddingsoperatie van een onderneming in financiële moeilijkheden zullen immers de voor- en nadelen van alle reorganisatie-methoden tegen elkaar afwegen om vervolgens te beslissen wel of niet mee te werken aan een informele reorganisatie.33Achtereenvolgens zullen de surseance van betaling, het faillissement en de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen worden beschreven. De nadruk ligt hierbij voor-namelijk op aspecten van reorganisatie binnen de betreffende procedures. Tabel 4: Categorieën oorzaken van financiële moeilijkheden
Categorie Omschrijving
Marketing Oorzaken die te herleiden zijn tot de ruilrelatie* onderneming-klant. Het betreffen derhalve oorzaken die direct of indirect te relateren zijn aan de houding van de onderneming ten opzichte van de markt waarin zij opereert en haar (potentiële) klanten
Management Oorzaken die verband houden met de interne organisatie van de onderne-ming. Het gaat hierbij met name om de houding, de kwaliteit en het functioneren van het management
Informatie Oorzaken van financiële moeilijkheden die direct of indirect zijn te herlei-den tot het gebrekkig functioneren van het managementinformatiesysteem (MIS)** van de onderneming. Het gaat hierbij om het gebrekkig vastleggen van relevante informatie, alsmede het onvoldoende sturen op grond van relevante informatie
Efficiëntie Oorzaken die te maken hebben met te hoge constante en variabele kosten, alsmede te hoge uitgaven van een onderneming. Dit kunnen eenmalige kosten en uitgaven zijn, dan wel terugkerende kosten en uitgaven Economie Oorzaken die gerelateerd zijn aan bepaalde ontwikkelingen in de branche
waarin de onderneming opereert. Daarnaast worden hieronder conjunctu-rele (economische) ontwikkelingen verstaan
* Marketing kan worden gezien als alle activiteiten die gericht zijn op het bespoedigen van ruil. Zie Douma, p. 165.
** Onder een MIS, ook wel administratie genoemd, kan worden verstaan: het geheel van systematisch verzamelde, vastgelegde en bewerkte gegevens, met als doel het verstrekken van informatie ten behoeve van het nemen van beslissingen, het beheersen van de bedrijfsprocessen en het afleggen van verant-woording. Zie Fuchs en Van Vlimmeren, p. 3.
30 Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement
32 Zie bijvoorbeeld Johnson, p. 4. 33 Zie Gilson e.a., p. 315-353 en Taylor, p. 1.
31
2.2.1 Surseance van betaling
Een schuldenaar die een onderneming drijft en die voorziet dat hij zijn opeis-bare verplichtingen niet kan nakomen, kan uitstel van betaling (surseance van betaling) vragen (art. 213 Fw) voor een periode van in principe maximaal anderhalf jaar (art. 223 lid 1 Fw). Een verlenging van ten hoogste anderhalf jaar kan echter worden verzocht (art. 223 lid 2 Fw). De surseance van betaling is een openbare procedure (art. 222a Fw). Tegelijk met het verlenen van de voorlopige surseance van betaling benoemt de rechtbank één of meer bewindvoerders die samen met de schuldenaar het beheer over de boedel moeten voeren (art. 215 Fw). Tevens kan een rechter-commissaris worden benoemd teneinde de bewindvoerders van advies te dienen (art. 223a Fw). Binnen de surseance van betaling is het mogelijk een akkoord aan te bieden aan de concurrente schuldeisers (art. 252 Fw). Hiermee wordt veelal34een akkoord bedoeld waarbij een deel van de schulden door crediteuren wordt kwijtgescholden. Op deze wijze wordt de passiefzijde van de balans35van de onderneming gesaneerd en vermindert de hoogte van aflossingsverplich-tingen, waardoor financiële ruimte ontstaat en een basis kan worden gelegd voor een herstel van de onderneming binnen dezelfde juridische entiteit. Voor de crediteur ontstaat in ieder geval de zekerheid dat een deel van de vordering wordt voldaan. Wanneer ten minste twee derde van de schuld-eisers die drie vierde van het totaal aan concurrente vorderingen vertegenwoordigen, met het akkoord instemt, is het surseanceakkoord bindend (art. 268 Fw). Nadat de rechtbank het akkoord heeft gehomolo-geerd, werkt het akkoord ten aanzien van alle concurrente schuldeisers (art. 273 Fw).
Op grond van artikel 241a Fw kan een zogenoemde afkoelingsperiode worden afgeroepen. Binnen deze periode, die in principe maximaal één maand duurt, kan elke bevoegdheid van derden (lees: separatisten en preferente schuldeisers) tot verhaal op de boedel niet worden uitgeoefend. Op deze wijze kan in relatieve rust worden gewerkt aan een akkoord. Zodra de surseance van betaling een aanvang heeft genomen kunnen huurover-eenkomsten worden opgezegd, mits de opzeggingen geschieden tegen een tijdstip waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen (art. 238 Fw). Arbeidsovereenkomsten kunnen worden opgezegd met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen (art. 239 Fw).
2.2.2 Faillissement
Een schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt op eigen verzoek dan wel op verzoek van één of meer van 34 De oplossing behoeft niet noodzakelijkerwijs te bestaan uit een akkoordvoorstel met kwijtschelding, maar
kan ook bestaan uit een saneringsvoorstel of een (niet-kwantitatief) vooruitzicht. Zie Oosthout, p. 27 en Boot en Ligterink, p. 18.
35 OOR, p. 3.
zijn crediteuren in staat van faillissement verklaard (art. 1 Fw). Door de faillietverklaring verliest de leiding van de onderneming van rechtswege het beheer en de beschikking over het vermogen (art. 23 Fw). Een curator wordt aangesteld die deze taak overneemt. Hij is daarbij belast met het beheer en de vereffening van de boedel ten behoeve van de schuldeisers (art. 68 Fw). Net als in surseance van betaling kan in faillissement een afkoelingsperiode worden afgeroepen (art. 63a Fw). Daarnaast bestaat de mogelijkheid op grond van de artikelen 39 en 40 Fw de huur- respectievelijk arbeidsovereen-komsten op te zeggen.
De (bedrijfsactiviteit van de) failliete onderneming kan op twee manieren worden gecontinueerd. Allereerst kan binnen dezelfde juridische entiteit een akkoord36worden aangeboden aan de concurrente schuldeisers (art. 138 Fw). Het akkoord dient te worden aangenomen door twee derde van de ter vergadering verschenen schuldeisers die gezamenlijk drie vierde van de vorderingen vertegenwoordigen (art. 145 en 146 Fw). Vervolgens zal het akkoord worden gehomologeerd en is het daarmee verbindend gewor-den voor alle concurrente schuldeisers. Hierna eindigt het faillissement (art. 161 Fw). Deze wijze van saneren komt niet vaak voor omdat de werking ervan is beperkt tot concurrente schuldeisers.37
Een meer voorkomend fenomeen betreft de zogenaamde activa(passiva)-transactie na faillissement, ook wel doorstart genoemd. De curator zal op grond van zijn taak moeten trachten een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren voor de schuldeisers. Algemeen wordt aangenomen dat de opbrengst maximaal is indien de onderneming going concern38kan worden verkocht.39De aanwezige goodwill40kan dan namelijk te gelde worden gemaakt. Het is vanuit die gedachte dan ook zaak om in ieder geval de gezamenlijke activa van een onderneming te verkopen aan een geïnteres-seerde partij die deze activa en de bijbehorende activiteiten onderbrengt in een andere (nieuwe) juridische entiteit. Deze partij neemt daarbij veelal ook een deel van het personeel over.41
De meeste doorstarts betreffen activatransacties, het is echter ook mogelijk (een deel van de) passiva over te nemen. Passiva zullen in principe echter alleen worden overgenomen voorzover de kopende partij dit van belang acht, bijvoorbeeld om de relatie met een belangrijke leverancier van de 32 Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement
36 Gelijk de surseance van betaling wordt hier veelal een akkoord ten aanzien van het kwijtschelden van een deel van de schuld bedoeld.
37 OOR, p. 4.
38 De benodigde bevoegdheid tot voortzetting van het bedrijf (going concern) van de gefailleerde is gebaseerd op art. 98 Fw.
39 Oosthout, p. 43.
40 Goodwill kan worden gedefinieerd als de winstcapaciteit, die tot uitdrukking komt in een zekere meerwaarde die de samenstellende delen van een onderneming – de activa – tezamen genomen bezitten boven de waarde van de samenstellende delen ieder op zich beschouwd. Zie HR 20 mei 1953, BNB 1953/190.
41 Hoewel het behouden van werkgelegenheid na faillissement niet een uitdrukkelijk doel van de Nederlandse Faillissementswet is, wordt het in de praktijk toch vaak als belangrijk beschouwd. Zie bijvoorbeeld Joosen, p. 22.
33
failliete en thans doorgestarte onderneming niet in gevaar te brengen.42 Het lijkt voor de koper gunstig om via een activatransactie een failliete onderneming over te nemen. Alleen de activa en het personeel dat gewenst is, worden overgenomen; schulden, alsmede nog niet bekende
schulden/claims (‘lijken in de kast’) blijven achter in de failliete juridische entiteit en veelal kunnen de activa tegen lage prijzen (executiewaarde/liqui-datiewaarde) worden overgenomen.43
2.2.3 Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen
Op 1 december 1998 is de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) in werking getreden.44Deze wet is opgenomen in titel III van de
Faillissementswet. Tijdens de parlementaire behandeling van de WSNP is uitgebreid gedebatteerd over de vraag of natuurlijke personen/ondernemers ook in aanmerking kunnen komen voor de WSNP. Besloten is, in navolging van het rapport van de Commissie-Mijnssen, op principiële gronden het van toepassing zijn van de WSNP niet aan deze categorie natuurlijke personen te onthouden vanwege het enkele feit dat de schulden hun oorzaak vinden in de uitoefening van een beroep of bedrijf.45Ook in de literatuur wordt deze opvatting gedeeld,46hoewel er ook kritiek bestaat op deze
benaderingswijze.47De gedachte bij de parlementaire behandeling was overigens dat de WSNP vooral uitkomst zou gaan bieden aan zelfstandigen als kleine winkeliers.48
De WSNP is opgezet met als uitgangspunt om een natuurlijk persoon die zich in een uitzichtloze schuldensituatie bevindt, weer perspectief te bieden. De werking van het systeem komt erop neer dat een schuldenaar die om een schuldsaneringsregeling heeft gevraagd, voor een periode van maximaal vijf jaar wordt onderworpen aan een streng schuldsaneringsregime onder toezicht van een bewindvoerder en een rechter-commissaris. Wanneer de schuldenaar aan zijn verplichtingen voldoet, zal na verloop van tijd de schuldsaneringsregeling worden beëindigd, waarna de resterende schulden blijven voortbestaan als niet afdwingbaar (art. 358 Fw);49er blijft een natuur-lijke verbintenis over (art. 6:3 BW). De bedoeling is, met andere woorden, dat een schuldenaar niet zijn leven lang (30 jaar) door zijn schuldeisers kan worden achtervolgd, en dus met een ‘schone lei’ opnieuw kan beginnen.50 Hoewel de WSNP feitelijk gericht is op liquidatie/bedrijfsbeëindiging, lijken geen belemmeringen aanwezig om als ondernemer een akkoord aan te 42 Vos, p. 353. 43 Vos, p. 353. 44 WSNP 1998. 45 Lankhorst, p. 86-88. 46 Stutterheim, p. 133-134. 47 Huizink, p. 829.
48 Zie hiervoor onder andere Handelingen I 1997/98, nr. 31, p. 1751-1757. 49 WSNP 1998.
50 Kuijl e.a., p. 3.
bieden binnen deze regeling zodat vervolgens met een gesaneerde balans de onderneming gecontinueerd kan worden. Dit wordt versterkt door het feit dat de WSNP bedoeld is als ‘stok achter de deur’-regeling51om een minnelijk akkoord tot stand te brengen.52De WSNP biedt derhalve (theoretisch) een formele reorganisatiemogelijkheid.