Masterscriptie Rechtsgeleerdheid. Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector

(1)

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector

Een onderzoek naar de vraag in hoeverre de bezoldigingsnormen uit de WNT gerechtvaardigd zijn na de invoering van de Wnra

Student: Sandra van den Bogaard Studentnummer: U900730 Datum: 19 mei 2019 Rechtsgebied: Sociaal Recht (Arbeidsrecht) Begeleider: mr. dr. N. Zekic Tweede lezer: mr. A.D.M. van Rijs

(2)

Voorwoord

‘nulla tenaci invia est via’*

Voor u ligt mijn scriptie waarin aandacht wordt besteed aan de vraag naar de rechtvaardiging van de normering van topinkomens van werknemers in de publieke en semipublieke sector nadat de Wnra in werking is getreden en ambtenaren gelijk zullen worden gesteld aan

werknemers die onder het private arbeidsrecht vallen. De WNT is een bijzonder ingewikkelde wet die sinds de invoering in 2013 al aardig wat heeft doorgemaakt. Zo is er al een

Aanpassingswet, een Reparatiewet en een Evaluatiewet geweest over de WNT. Toch besloot ik, ondanks dat, te kiezen voor een onderwerp dat verband hield met de WNT. Na hierover gesproken te hebben met mijn scriptiebegeleidster heb ik besloten om de Wnra hieraan te koppelen. Over de Wnra is momenteel veel te doen aangezien deze wet naar alle

waarschijnlijkheid op 1 januari 2020 in werking zal treden.

Ik heb deze scriptie geschreven in het kader van de afronding van mijn master

rechtsgeleerdheid, met accent arbeidsrecht, aan Tilburg University. Mijn studie aan Tilburg University heb ik gecombineerd met een fulltime baan op de juridische afdeling van NS. Dit was op momenten zeer zwaar maar het was ontzettend leerzaam en bovenal; it was worth it!

Trots ben ik op het feit dat ik mijn scriptie heb afgerond en er daarmee een eind is gekomen aan mijn tijd als student.

Ik wil hierbij graag mijn scriptiebegeleidster Nuna Zekic bedanken voor haar vertrouwen en feedback die zij heeft gegeven op mijn stukken. Daarnaast wil ik ook mijn vriend bedanken voor zijn vertrouwen, het meedenken en meelezen en het feit dat hij mij altijd heeft gesteund.

Tot slot wil ik ook mijn collega’s van NS bedanken omdat ik mede namens hen de mogelijkheid heb gehad om mijn studie te combineren met een mooie baan!

Ik wens u veel plezier met het lezen van mijn scriptie!

Sandra van den Bogaard Gameren, 19 mei 2020

* Vrij vertaald vanuit het Latijn: ’voor volhouders is geen weg onbegaanbaar’, het motto van Spyker Cars.

(3)

Inhoudsopgave

VOORWOORD ... 2

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ... 5

INLEIDING ... 6

ONDERZOEKSVRAAG ... 7

WETENSCHAPPELIJK EN THEORETISCHE KADER ... 8

METHODOLOGIE ... 8

LEESWIJZER ... 9

2. DE WNT ... 10

2.1TOTSTANDKOMING WNT ... 10

2.2DOEL WNT ... 11

2.3TOEPASSINGSBEREIK WNT ... 12

2.3.1 Publieke en semipublieke sector ... 12

2.3.2 Topfunctionarissen/ personele werkingssfeer ... 13

2.4REGIMES ... 15

2.5OVERGANGSRECHT ... 16

2.6TUSSENCONCLUSIE ... 16

3. DE WNRA ... 18

3.1DE HUIDIGE AMBTENARENWET ... 18

3.1.1 Aanstelling ... 19

3.1.2 Gericht op werk ... 19

3.1.3 Openbare dienst ... 19

3.1.4 Verschillen ambtenaar en werknemer ... 20

3.2PROCES VAN NORMALISERING... 21

3.3DOEL WNRA ... 23

3.3.1 Van aanstelling naar overeenkomst ... 23

3.3.2 Collectieve arbeidsvoorwaarden ... 24

3.3.3 Rechtsgang ... 25

3.3.4 Ontslagrecht ... 26

3.4AMBTENAAR ONDER DE NIEUWE WET... 27

3.4.1 Uitzonderingen ... 28

4. DE RECHTVAARDIGING VAN DE WNT ... 30

4.1DE ALGEMENE RECHTVAARDIGING ... 30

4.2CONTRACTSVRIJHEID ... 31

4.2.1 Contractsvrijheid ... 31

4.2.2 Inperking contractsvrijheid door WNT ... 32

4.2.3 Is de inbreuk door de WNT gerechtvaardigd? ... 32

4.3VRIJHEID VAN COLLECTIEF ONDERHANDELEN ... 35

4.3.1 Vrijheid van collectief onderhandelen ... 35

4.3.2 Inbreuk door WNT ... 36

(4)

4.3.3 Is de inbreuk gerechtvaardigd? ... 36

4.3.4 De geleide loonpolitiek ... 39

4.4EIGENDOMSRECHT ... 40

4.4.1 Het eigendomsrecht ... 40

4.4.2 Is de inmenging gerechtvaardigd?... 42

5. RECHTVAARDIGING NA WNRA ... 46

5.1CONTRACTSVRIJHEID ... 46

5.2VRIJHEID VAN COLLECTIEF ONDERHANDELEN ... 46

5.3EIGENDOMSRECHT ... 47

5.4OVERIGE VERSCHILLEN EN RECHTVAARDIGING ... 48

5.5INPERKINGEN OP BELONING BUITEN DE WNT ... 50

5.5.1 De Wbfo ... 50

5.5.2 De Wet bonusverbod ... 50

5.5.3 Art. 10 Wet op de Loonvorming ... 51

5.5.4 De WNT en de Wnra ... 53

6. CONCLUSIE ... 55

6.1AANLEIDING ... 55

6.2SAMENVATTING ... 55

6.3BEANTWOORDING HOOFDVRAAG ... 56

6.4AANBEVELING ... 57

LITERATUURLIJST ... 58

(5)

Lijst van gebruikte afkortingen

abbb algemene beginselen van behoorlijk bestuurd ARAR Algemeen Rijksambtenarenreglement

AW Ambtenarenwet

Awb Algemene wet bestuursrecht

BW Burgerlijk Wetboek

cao collectieve arbeidsovereenkomst

CAR-UWO Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst CRvB Centrale Raad van Beroep

EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens

EP Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens ESH Europees Sociaal Handvest

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

GW Grondwet

IAO Internationale Arbeidsorganisatie IBO Interdepartementaal beleidsonderzoek

ILO Verdrag 98 van de Internationale Arbeidsorganisatie MvT memorie van toelichting

nAW Ambtenarenwet 2017

Rb. Rechtbank

r.o. rechtsoverweging

ROP Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid Rv. Wetboek va Burgerlijke Rechtsvordering

RvS Raad van State

SER Sociaal-Economische Raad TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk WAB Wet arbeidsmarkt in balans

Wbfo Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen Wet CAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Wet LV Wet op de loonvorming

Wnra Wet normalisering rechtspositie ambtenaren

WNT Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector

WOR Wet op de ondernemingsraden

Wopt Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens

WWZ Wet werk en zekerheid

zbo zelfstandig bestuursorgaan

(6)

Inleiding

Op 1 januari 2013 is de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en

semipublieke sector (hierna: WNT) in werking getreden.¹ Voor de invoering van de WNT kenden we de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (hierna:

Wopt), die als doel had om inkomens van topfunctionarissen openbaar te maken.² De Wopt is geëvalueerd en hier is de WNT uit voortgekomen. De WNT kent, naast de regels voor

openbaarmaking van inkomens, ook regels omtrent de maximering van de bezoldiging van topfunctionarissen. Deze normering is er gekomen nadat de Tweede Kamer de wens had uitgesproken om deze inkomens te normeren.³ Deze normering ziet op de inkomens van topfunctionarissen binnen de publieke en semipublieke overheid. Zoals we later zullen zien vallen onder andere ambtenaren onder de werking van de WNT.

Ambtenaren hebben binnen het arbeidsrecht een bijzondere positie. Binnen het arbeidsrecht zijn er twee verschillende stelsels. Enerzijds kennen we het private arbeidsrecht dat is gebaseerd op boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Anderzijds kennen we de rechtspositie van ambtenaren die is gebaseerd op het bestuursrecht. Voor ambtenaren zijn de belangrijkste bronnen de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de Ambtenarenwet (hierna: AW) en de rechtspositionele regelingen die voortvloeien uit de AW. Al lange tijd is er discussie over de vraag of de bijzondere rechtspositie van ambtenaren in stand moet worden gehouden. Al sinds 1958 is hierover de nodige discussie gevoerd binnen de politiek en er zijn in de loop der tijd ook bepaalde stappen ondernomen om de positie van ambtenaren gelijk te stellen aan die van het private arbeidsrecht. Dit proces wordt ook wel normalisering genoemd.⁴ Er bestaan momenteel nog een aantal verschillen tussen de rechtsposities, maar met de komst van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: Wnra) moeten ook deze laatste verschillen worden gelijkgetrokken. De Wnra beoogt dan ook om de rechtspositie van ambtenaren gelijk te stellen aan de rechtspositie van werknemers die vallen onder het private arbeidsrecht.⁵ Een van de verschillen die de Wnra beoogt gelijk te stellen is het proces waarin werknemers en werkgevers kunnen onderhandelen over arbeidsvoorwaarden en het vastleggen van de uitkomsten van deze onderhandelingen in een collectieve

arbeidsovereenkomst (hierna: cao).⁶ Na een langslepend wetgevingsproces zal de Wnra, naar verwachting, op 1 januari 2020 in werking treden.⁷

Binnen het private arbeidsrecht kennen we de contractsvrijheid waarbij werknemer en werkgever zelf mogen bepalen wat zij afspreken met elkaar, zolang dit maar niet in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling.⁸ Deze inperking

1 Stb. 2012, 584.

2 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 2 (MvT).

6 L.C.J. Sprengers & J. Waard, ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren: Wat gaat dat betekenen?’, 2016, Whitepaper Xpert ambtenarenrecht, p.5.

7 Kamerstukken II 2016/17, 32 550, nr. 60.

8 Art. 3:40 BW.

(7)

van de contractsvrijheid is er om de sociaaleconomische positie van de werknemer te compenseren tegenover de machtige werkgever.⁹ De Wnra heeft als doel om 95% van het huidige ambtenarencorps onder het private arbeidsrecht te laten vallen.¹⁰ De WNT blijft echter van toepassing op de ambtenaren die onder de werking van de Wnra vallen.¹¹ Voor de ambtenaren die dus zowel onder de Wnra als onder de WNT vallen geldt een normering van hun bezoldiging. Op dat punt kennen deze ambtenaren dus geen contractsvrijheid terwijl de Wnra wel beoogt dat ambtenaren straks kunnen onderhandelen over arbeidsvoorwaarden die vervolgens in een cao worden vastgelegd. Hierbij is dus ook de vraag in hoeverre zij hun recht van vrijheid tot collectief onderhandelen nog kunnen uitvoeren. Om te bekijken in hoeverre de WNT gerechtvaardigd is zal ook moeten worden gekeken naar het

eigendomsrecht en de vraag in hoeverre de WNT een inbreuk maakt op dit eigendomsrecht en of deze conclusie anders zal zijn na de invoering van de Wnra. Allesomvattend is het dus de vraag in hoeverre de WNT nog gerechtvaardigd is na de invoering van de Wnra. Voor de beantwoording van deze vraag zal ook worden gekeken naar andere inperkingen op loon en naar andere uitzonderingen die blijven gelden voor ambtenaren en de rechtvaardiging die daarvoor geldt.

De vraag in hoeverre de openbaarmaking van lonen is gerechtvaardigd zal buiten beschouwing blijven aangezien dit niet onder het onderzoeksdoel valt.

Onderzoeksvraag

De vraag die in dit onderzoek centraal staat luidt als volgt:

‘In hoeverre zijn de bezoldigingsnormen uit de WNT gerechtvaardigd na de invoering van de Wnra?’

De hoofdvraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:

 Wat houdt de WNT in?

o Hoe is de WNT tot stand gekomen?

o Wat is het doel van de WNT?

o Wat is het toepassingsbereik van de WNT?

 Welke instellingen behoren tot de publieke en semipublieke sector?

 Wie kan als topfunctionaris worden aangemerkt?

o Welke regels kent de WNT?

 Wat houdt de Wnra in?

o Hoe ziet de huidige ambtenarenregelgeving eruit?

 Welke verschillen heeft de ambtenarenregelgeving met de regels uit het BW?

o Hoe is de Wnra tot stand gekomen?

o Wat is het doel van de Wnra?

9 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 27.

11 Handelingen I 2016/17, 4, item 11, p. 13.

(8)

o Wie vallen er onder de nieuwe Ambtenarenwet?

 In hoeverre zijn de bezoldigingsnormen uit de WNT gerechtvaardigd ? o Is de WNT gerechtvaardigd vanuit het beginsel van contractsvrijheid?

o Is de WNT gerechtvaardigd vanuit het recht op vrijheid van collectief onderhandelen?

o Is de WNT gerechtvaardigd vanuit het eigendomsrecht?

 Is de rechtvaardiging van de WNT anders na de invoering van de Wnra?

o Hoe zit dit voor wat betreft de contractsvrijheid, het recht op vrijheid van collectief onderhandelen en het eigendomsrecht?

o Welke overige verschillen bestaan er voor ambtenaren na de Wnra en wat is de rechtvaardiging daarvoor?

o Zijn er overige inperkingen op loon buiten de WNT en zo ja, wat is de rechtvaardiging daarvoor?

Wetenschappelijk en theoretische kader

Ik ga mijn onderzoek beoordelen aan de hand van het beginsel van contractsvrijheid, het recht van vrijheid tot collectief onderhandelen en het eigendomsrecht. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst hebben werkgever en werknemer een beperkte contractsvrijheid omdat de wet redelijk wat bepalingen kent waaraan partijen zich dienen te houden. Deze inperking van de contractsvrijheid is er om de sociaaleconomische positie van de werknemer te

compenseren tegenover de machtige werkgever.¹²In dit kader is er wel wetgeving over de het minimumloon, namelijk de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Deze wet is op iedere werknemer van toepassing. De WNT maximeert het loon en dat is vrij bijzonder en nog vrij nieuw in ons rechtssysteem. De WNT is ook niet op iedereen van toepassing en beperkt de contractsvrijheid ook maar voor een specifieke groep personen.

Om het onderzoek te verrichten wordt gebruik gemaakt van de rechtstheoretische benadering.

De criteria voor het onderzoek worden ontleend aan de grondslagen van het recht, namelijk beginselen en rechtstheorie.

Methodologie

Om de eerste twee deelvragen te beantwoorden zal voornamelijk gebruik worden gemaakt van wet- en regelgeving en kamerstukken. Daarnaast zal ook gebruik worden gemaakt van literatuur, zoals handboeken en artikelen die zijn gepubliceerd in relevante tijdschriften zoals het Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk.

De laatste twee deelvragen zullen grotendeels worden beantwoord aan de hand van literatuur.

Deze literatuur zal voornamelijk worden gevonden in wetenschappelijke tijdschriften waarin schrijvers hun zienswijze geven op de WNT en de Wnra. Het is uiteindelijk aan de schrijver om een conclusie te trekken en de gestelde onderzoeksvraag te beantwoorden.

12 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 27.

(9)

Uiteraard zal jurisprudentie ook worden meegenomen indien dit relevant is voor de beantwoording van de deelvragen en daarmee de hoofdvraag. Het doen van

jurisprudentieonderzoek zal echter niet voorop staan in de beantwoording van de vraag.

Dit onderzoek zal worden gedaan op basis van een rechtstheoretische benadering. Er zal hierbij gebruik worden gemaakt van de systematische methode waardoor er van algemene bronnen naar steeds specifiekere bronnen zal worden gekeken. Door het gebruik van deze methode krijgt de schrijfster een goed overzicht van de onderwerpen die van belang zijn in dit document. Daarnaast is de kans kleiner dat er belangrijke info wordt vergeten door de

toepassing van de systematische methode. De schrijfster probeert met deze werkwijze dan ook zo volledig mogelijk te zijn.

Leeswijzer

Het onderzoek wordt verricht door de beantwoording van de deelvragen. De deelvragen zullen ook corresponderen met de hoofdstukken.

In hoofdstuk 2 zal dan ook als eerst worden ingegaan op de WNT. Hierbij zullen achtereenvolgens de totstandkoming, het doel, het toepassingsbereik, de verschillende regimes en het overgangsrecht van de WNT worden besproken.

In hoofdstuk 3 zal de Wnra centraal staan. In dit hoofdstuk zal eerst worden gekeken naar de huidige ambtenarenwet en de verschillen met het BW. Daarna zal het proces van

normalisering worden besproken en het doel van de Wnra en tot slot zal worden bekeken welke ambtenaren onder de nieuwe ambtenarenwet komen te vallen.

In hoofdstuk 4 zal vervolgens worden gekeken naar de rechtvaardiging van de WNT met betrekking tot de contractsvrijheid, de vrijheid tot collectief onderhandelen en het

eigendomsrecht.

Vervolgens zal in hoofdstuk 5 worden bekeken in hoeverre die rechtvaardiging met betrekking tot die rechten nog bestaat na de invoering van de Wnra. Er zal daarbij ook in worden gegaan op verschillen die voor ambtenaren blijven gelden en naar andere wetten die het loon inperken en naar de rechtvaardiging daarvan.

Tot slot zal in hoofdstuk 6 de hoofdvraag worden beantwoord. Dit zal worden gedaan op basis van de informatie zoals deze is besproken in de hoofdstukken 2, 3, 4 en 5.

(10)

2. De WNT

In dit hoofdstuk zal de WNT¹³ worden besproken. Er zal begonnen worden met de totstandkoming van de WNT. Vervolgens zullen het doel en het toepassingsbereik van de WNT worden besproken. Hierbij zullen een aantal belangrijke begrippen uit deze wet de revue passeren. Er zal ook worden gekeken naar de verschillende regimes die de WNT kent en tot slot zal het overgangsrecht worden besproken.

2.1 Totstandkoming WNT

Al langere tijd is het bezoldigingsbeleid van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector een item binnen de politiek. In 1996 is er al een inventariserend onderzoek geweest naar het beloningsniveau van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector naar aanleiding van Kamervragen over benoemingen en zogeheten gouden handdrukken.¹⁴ Ook over de jaren 1999-2000 is er een topinkomensonderzoek verricht en naar aanleiding hiervan heeft het kabinet Kok II¹⁵ besloten dat openbaarheid van de bezoldigingen in de publieke en semipublieke overheid noodzakelijk was.¹⁶ Dit voorstel is in het regeerakkoord opgenomen en in 2006 is er uiteindelijk een wet gekomen die eiste dat de bezoldigingen in de publieke en semipublieke sector openbaar werden gemaakt, de Wopt.¹⁷ Uit het topinkomensonderzoek dat is gedaan van 1999 tot 2000 is gebleken dat bezoldigingen van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector een achterstand hadden

opgelopen ten opzichte van andere relevante deelarbeidsmarkten. Naar aanleiding hiervan is de Adviescommissie Rechtspositie Politieke Ambtsdragers, de commissie Dijkstal, in het leven geroepen. Van 2004 tot en met 2009 heeft de commissie Dijkstal onderzoek gedaan naar de problematiek van bezoldigingen van topfunctionarissen in de publieke en

semipublieke sector. De commissie Dijkstal heeft uiteindelijk zeven adviezen uitgebracht.

In het eerste advies ‘Over dienen en verdienen’ is de commissie Dijkstal tot de conclusie gekomen dat een ministersalaris lager ligt ten opzichte van dezelfde of soms zelfs minder zware functies in het bedrijfsleven. Er werd geadviseerd om het salaris van ministers te verhogen met 50%. Deze verhoging is er op dat moment niet gekomen vanwege de

economische situatie waarin Nederland zich op dat moment bevond. Verder werd in dit advies geadviseerd om het ministersalaris als norm te gaan beschouwen.¹⁸ In het vierde advies

‘Beloning topfunctionarissen privaatrechtelijke zelfstandige bestuursorganen’ is geadviseerd om de salarissen bij zelfstandige bestuursorganen (hierna: zbo’s), die zich slechts

13 Stb. 2017, 151.

14 Kamerstukken II 1996/97, 25 000 VII, 28.

15 Kabinet van Nederland van 3 augustus 1998 tot en met 22 juli 2002. Het kabinet werd gevormd door de PvdA, VVD en D66.

16 Kamerstukken II 2001/02, 28 000 VII, 53.

17 Stb. 2006, 95

18 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 3 (MvT) en Advies ‘Over dienen en verdienen’, Adviescommissie beloning en rechtspositie ambtelijke en politieke topstructuur, 2004, p. 19 (online publiek).

(11)

bezighouden met een publieke taak, te normeren op het ministersalaris.¹⁹ Dit advies is overgenomen en verwerkt in de WNT.²⁰

Het vijfde advies ‘ Normeren en waarderen’ is voor de totstandkoming van de WNT het belangrijkste advies geweest. In dit advies is aangegeven dat er voor wat betreft de

semipublieke sector slechts een bezoldigingsnorm kan worden opgelegd indien hiervoor een wettelijke basis bestaat. Daarnaast is in dit advies ook een opsomming gegeven van de organisaties die tot de semipublieke sector behoren aangezien dit begrip niet eenduidig was gedefinieerd. Ook werd in dit advies voorgesteld om gebruik te gaan maken van drie regimes, zie hiervoor paragraaf 2.4. Het stellen van een bezoldigingsnorm werd in dit advies gelegd op 130% van het ministersalaris. De norm van 130% was gebaseerd op het eerdere advies waarin was geadviseerd om de salarissen te verhogen. In het advies werd aangegeven dat deze

bezoldigingsnormen slechts zouden moeten gelden voor de zogenoemde

‘topfunctionarissen’.²¹ Het zesde advies, ‘Gewopt en gewogen’, was een evaluatie op de bestaande Wopt. Uit dit advies is naar voren gekomen om de Wopt te vervangen voor de WNT.²² Het zevende en laatste advies ziet op de normering van ontslagvergoedingen en is in het kader van dit onderzoek verder niet van belang.

De adviezen van de commissie Dijkstal hebben deels als bouwstenen voor de WNT gefungeerd.²³ De WNT is op 1 januari 2013 in werking getreden.²⁴ In 2014 zijn de Aanpassingswet WNT en Evaluatiewet WNT met terugwerkende kracht in werking getreden.²⁵ Door deze Aanpassingswet en Evaluatiewet is onder andere het begrip

topfunctionaris verduidelijkt. Met de aangepaste versie van de WNT, de WNT-II is ook de bezoldiging verlaagd van 130% naar 100% van het ministersalaris.²⁶

2.2 Doel WNT

Volgens de MvT is het doel van de WNT drieledig. Het eerste doel is om een democratisch gelegitimeerd instrument te hebben op basis waarvan normen en verplichtingen kunnen worden opgelegd met betrekking tot de bezoldiging van topfunctionarissen in de

(semi)publieke sector. Het tweede doel ziet op de afbakening van instellingen en organisaties die tot de (semi)publieke sector worden gerekend en om daarmee ook te bepalen onder welk

19 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 4 (MvT) en Advies ‘Beloning topfunctionarissen privaatrechtelijke zelfstandige bestuursorganen’, Adviescommissie rechtspositie politie ambtsdragers, 2006, p. 8 (online publiek).

20 Art. 1.3 lid 1 onderdeel a, 2.3 lid 2 en 2.4 WNT.

21 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 4 (MvT) en Advies ‘Normeren en waarderen’ Adviescommissie rechtspositie politieke ambtsdragers, 2007 (online publiek).

22 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 5 (MvT) en Advies ‘Gewopt en gewogen’ Evaluatie van de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (Wopt)’, Adviescommissie rechtspositie politieke ambtsdragers, 2009 (online publiek).

23 M. Houwerzijl, ‘Een wettelijk maximumloon voor topfunctionarissen in de (semi)publieke sector?’, in W.

Plessen e.a. (red), Sociaal recht: tussen behoud en vernieuwing, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 360.

24 Stb. 2012, 584.

25 Stb. 2014, 235 en Stb. 2017, 239.

26 H.E. Meerman en D. Schuurman, ‘Vier jaar WNT, wat leverde het op?’, Arbeidsrecht 2017/12 en Kamerstukken II, 2016/17, 34 654, 2.

(12)

regime zij vallen. Het laatste doel van de wet is het tegenaan dat topfunctionarissen binnen de (semi)publieke sector bovenmatige bezoldigingen krijgen toegekend.²⁷

Voor wat betreft dit laatste is het doel van de WNT het normeren en maximeren van bezoldigingen van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector. Ter

rechtvaardiging van het normeren en maximeren van deze bezoldigingen is het kabinet van oordeel dat organisaties die een publieke taak dienen en die bekostigd worden met publiek geld hun bestuurders ‘ordentelijk’ dienen te betalen. Wat ordentelijk is wordt in de memorie van toelichting (hierna: MvT) uitgelegd als ‘evenwichtig, maatschappelijk verantwoord en niet exorbitant’.²⁸ In paragraaf 4.1 zal verder worden ingegaan op deze rechtvaardiging.

2.3 Toepassingsbereik WNT

De WNT is niet op iedere organisatie van toepassing en ook binnen de organisaties die wel onder de WNT vallen zijn niet alle regels van toepassing op alle werknemers. De

bezoldigingsnormen uit de WNT zijn slechts van toepassing op de topfunctionarissen die werkzaam zijn binnen een publieke of semipublieke instelling. Hieronder zal worden beschreven wat publieke en semipublieke instellingen zijn volgens de WNT en welke personen als topfunctionaris worden aangemerkt.

2.3.1 Publieke en semipublieke sector

De WNT is alleen van toepassing op de publieke en semipublieke sector. In de artikelen 1.2 tot en met 1.5 WNT wordt aangegeven welke instellingen onder de reikwijdte van de WNT vallen.

2.3.1.1 Publieke sector

De volgende instellingen vallen onder de publieke sector volgens de WNT:

 Alle lichamen die krachtens het publiek recht zijn ingesteld, zoals gemeenten en provincies (art. 1.2);

 Openbare lichamen voor beroep en bedrijf, zoals de Nederlandse Orde van Advocaten en het Nederlands Instituut voor Registeraccountants (art. 1.2 lid 1 sub e);

 Privaatrechtelijk vormgegeven zelfstandige bestuursorganen, zoals DNB (art. 1.3 lid 1 sub a);

 Andere dan krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen, waarin een organisatie die onder de WNT valt een of meer leden in het bestuur benoemt of op andere wijze invloed heeft op het beheer of het beleid, (art. 1.3 lid 1 sub b). Voor wat betreft art. 1.3 lid 1 sub b WNT geven de Beleidsregels WNT 2018 nog nadere invulling. De

beleidsregels geven aan dat een rechtspersoon onder dit artikel valt indien een of meer krachtens publiekrecht ingesteld rechtspersonen (art. 1.2 WNT) krachtens de statuten of ingevolge een overeenkomst ten aanzien van een vereniging of stichting:

a. een of meer leden in het bestuur benoemen;

b. een of meer leden in het bestuur ter benoeming voordragen;

(13)

c. de benoeming van een of meer leden in het bestuur kunnen blokkeren;

d. een of meer leden met stemrecht in een toezichthoudend orgaan (raad van toezicht) benoemen of kunnen voordragen die alleen of samen een vijfde of meer van de stemmen in dat orgaan kunnen uitbrengen of doen uitbrengen of;

e. op een andere wijze invloed van betekenis hebben op het beheer of beleid, vergelijkbaar met de in de onderdelen a tot en met d bedoelde invloed.²⁹ Er moet hierbij worden gedacht aan de Coöperatie Openbare Verlichting & Energie Fryslân en Het Gelders Genootschap tot Bevordering en Instandhouding van de Schoonheid van Stad en Land.³⁰

 Tot slot vallen ook de in Nederland gevestigde rechtspersonen onder de WNT die:

over een periode van drie achtereenvolgende jaren een of meer subsidieshebben ontvangen;

o die subsidie(s) bedragen per kalenderjaar ten minste € 500.000,- en

o die subsidie(s) zijn ten minste 50% van de opbrengsten in dat kalenderjaar.³¹

2.3.1.2 Semipublieke sector

In de artikelen 1.3 lid 1 sub d en e, 1.4 en 1.5 WNT wordt aangegeven welke organisaties onder de semipublieke sector vallen. Voor wat betreft de semipublieke sector heeft de commissie Dijkstal in zijn advies ‘Normeren en waarderen’ een aantal criteria gegeven op basis waarvan kan worden bepaald of een organisatie onder de semipublieke sector valt. Het gaat hierbij om de volgende criteria:

o status van rechtspersoon met een wettelijke taak;

o mate waarin een organisatie inkometsen uit publieke middelen ontvangt;

o het publieke belang dat een organisatie behartigt;

o de mate waarin sprake is van commerciële concurrentie.³²

De commissie Dijkstal heeft de semipublieke sector onderverdeeld in sectoren, zoals onderwijs, cultuur en media.³³ In bijlagen 1 tot en met 4 bij de WNT is opgenomen welke organisaties onder de semipublieke sector vallen. Organisaties die onder de semipublieke sector vallen zijn onder andere de landelijke publieke omroep en onderwijsinstellingen.

Tot slot kan de minister bij algemene maatregel van bestuur de lijst van instellingen die vallen onder de semipublieke sector aanpassen.³⁴

2.3.2 Topfunctionarissen/ personele werkingssfeer

Het bezoldigingsmaximum dat is vastgelegd in de WNT is alleen van toepassing op topfunctionarissen die werkzaam zijn binnen de publieke en semipublieke sector.³⁵ In de

29 Art. 3 Beleidsregels WNT 2018.

30 Zie hiervoor het WNT-register ministerie van BZK op topinkomens.nl.

31 Art. 1.3 lid 1 sub c WNT.

32 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 5 (MvT). Zie ook Advies ‘Normeren en waarderen’ Adviescommissie rechtspositie politieke ambtsdragers, 2007 (online publiek).

33 Advies ‘Normeren en waarderen’ Adviescommissie rechtspositie politieke ambtsdragers, 2007, p. 19 (online publiek).

34 Art. 1.3 lid 2, 1.4 lid 2 en 1.5 lid 2 WNT.

35 Art. 2.1 e.v. WNT.

(14)

WNT zelf is aangegeven wie topfunctionarissen zijn van organisaties waarover ministeries gehouden zijn om financiële verantwoording af te leggen. De WNT noemt hier onder andere de secretarissen die werkzaam zijn bij provincies, gemeenten, waterschappen en de griffiers die werkzaam zijn binnen de provincies en gemeenten.³⁶

Om te beoordelen wie binnen andere rechtspersonen of instellingen topfunctionarissen zijn moet er worden gekeken naar de groep van hoogste leidinggevenden die leiding geven aan de gehele rechtspersoon of instelling. Iemand wordt dus als topfunctionaris gezien indien

iemand:

 behoort tot de hoogste uitvoerende en toezichthoudende organen van een

rechtspersoon of instelling (welke automatisch aan het hoofd staat van de gehele rechtspersoon of instelling);

 behoort tot de hoogste ondergeschikte of de leden van de groep hoogste

ondergeschikten aan dat orgaan én in deze rol (gezamenlijk) verantwoordelijk is voor de gehele rechtspersoon of de gehele instelling;

 belast is met de dagelijkse leiding van de gehele rechtspersoon of de gehele instelling.³⁷

In art. 4 lid 4 van de Beleidsregels WNT 2019 wordt nog opgemerkt dat er zowel naar de formele organisatiestructuur als naar de feitelijke werkzaamheden gekeken dient te worden om te beoordelen of iemand als topfunctionaris kan worden aangemerkt.

Ondanks deze omschrijvingen is er aardig wat discussie gevoerd over het begrip

topfunctionaris aangezien het wel of niet zijn van topfunctionaris groot verschil kan maken.

Als je topfunctionaris bent is de bezoldigingsnorm van toepassing en als je dat niet bent, dan is de norm niet van toepassing. Wallast heeft een artikel geschreven over de topfunctionaris en bespreekt hierin een tweetal uitspraken van de kantonrechter.³⁸ Bij de eerste zaak komt de kantonrechter tot de conclusie dat een vestigingsdirecteur van een woningstichting als

topfunctionaris kan worden aangemerkt aangezien hij feitelijke besluiten nam over de gehele organisatie en belast was met de dagelijkse leiding. De kantonrechter heeft hierbij dus ook gekeken naar de feitelijke situatie zoals de wetgever dit ook heeft bedoeld. Van belang was in deze zaak dat de betreffende medewerker samen met andere medewerkers het directieoverleg vormde en binnen dit overleg waren de medewerkers gelijkwaardig aan elkaar.³⁹ Bij de tweede uitspraak die Wallast bespreekt is een titulair directeur, die tot het managementteam behoorde, als topfunctionaris aangemerkt. Ook bij deze uitspraak is gekeken naar de vraag of in een vergadering besluiten worden genomen voor de gehele instelling en de manier waarop deze besluiten worden genomen. Ook hierbij stelt de kantonrechter aan de hand van de feitelijke situatie vast of de betreffende medewerker als topfunctionaris kan worden aangemerkt.⁴⁰

36 Art. 1.1 sub b onder 1,2 en 3 WNT en art. 4 Beleidsregels WNT 2018.

37 Art. 4 lid 2 Beleidsregels WNT 2019.

38 A.E. Wallast, ‘De WNT: de topfunctionaris en zijn ontslagvergoeding’, TAP 2016/363.

39 Rb. Limburg 6 december 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:9733.

40 Rb. Midden-Nederland 23 september 2016, ECLI:Nl:RBMNE:2016:5141.

(15)

2.4 Regimes

De WNT kent drie bezoldigingsregimes die in zwaarte verschillen. De minste zware is de openbaarmakingsverplichting, daarna volgt de sectorale bezoldigingsnorm en tot slot het beloningsmaximum.⁴¹

De openbaarmakingsverplichting geldt voor de publieke sector, de semipublieke sector waarop de bezoldigingsnorm van toepassing is of waarop een sectorale bezoldigingsnorm van toepassing is en op instellingen waarop het kabinet een bezoldigingsnorm te zwaar achtte maar een openbaarmakingsverplichting wel passend. De openbaarmakingsverplichting

bestond al voor topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector en was vastgelegd in de Wopt. Deze verplichting blijft bestaan en zorgt ervoor dat bezoldigingen die boven de norm uit de WNT liggen openbaar dienen te worden gemaakt. Door de WNT wordt hieraan toegevoegd dat van elke topfunctionaris het salaris openbaar gemaakt dient te worden, ongeacht de vraag of de bezoldiging boven de norm ligt.⁴² Daarnaast dienen ook de

bezoldigingen van niet topfunctionarissen openbaar gemaakt te worden indien deze boven de norm liggen.⁴³

De sectorale bezoldigingsnorm gelden voor de semipublieke sector waarvan het kabinet heeft gevonden dat deze wat verder van de publieke sector afstaan waardoor er een minder zwaar regime kan gelden voor deze groep. De betrokken minister zal per sector een

bezoldigingsmaximum opstellen.

Tot slot kennen we het bezoldigingsmaximum, welke momenteel ligt op het maximale ministersalaris, namelijk € 194.000,-.⁴⁴ Dit bedrag is volgens het kabinet aangemerkt als evenwichtig, maatschappelijk verantwoord en niet exorbitant. De wetgever vindt het

ministersalaris, gelet op de positie, de taken en de verantwoordelijkheden een passende norm om aan te houden.⁴⁵ Het ministersalaris is al in 1981 door het kabinet Van Agt-Wiegel⁴⁶ aangemerkt als het hoogst mogelijk niveau. De overige salarissen van de politieke, semi- politieke en ambtelijke topfunctionarissen zijn afgeleid van dit ministersalaris.⁴⁷ Het ministersalaris is als norm gehanteerd aangezien men bang was dat bij een lagere norm vacatures niet meer opgevuld zouden worden door kandidaten met voldoende kwaliteit of dat mensen maar een korte periode werkzaam zouden blijven binnen de organisatie.⁴⁸

Voor wat betreft de transitievergoeding is er een maximum van € 75.000,- vastgelegd.⁴⁹ Deze norm is van toepassing op de publieke sector en dat deel van de semipublieke sector die ‘op

41 S.A. Durve, ‘Een jaar Wet normering topinkomens (WNT) in de praktijk’, ArbeidsRecht 2014/18.

43 M.C.T. Burgers, Wetsvoorstel WNT werpt haar schaduw vooruit’, ArbeidsRecht 2012/36.

44 Art. 2.3 lid 1 WNT.

45 Kamerstukken II 2013/14, 33 978, 3, p. 3 (MvT WNT II).

46 Kabinet van Nederland van 19 december 1977 tot en met 11 september 1981. Het kabinet werd gevormd door de CDA en de VVD.

47 Advies ‘Over dienen en verdienen’, Adviescommissie beloning en rechtspositie ambtelijke en politieke topstructuur, 2004, p. 4 (online publiek).

49 Art. 2.10 lid 1 WNT. Hierbij valt overigens op te merken dat dit bedrag nimmer is geïndexeerd terwijl de transitievergoeding in het private arbeidsrecht inmiddels is verhoogd naar € 81.000,-. Zie hiervoor art. 6:673 lid 2 BW.

(16)

korte afstand van de publieke sector staat.’⁵⁰ In paragraaf 2.3.1 is aangegeven welke instellingen onder dit regime vallen.

2.5 Overgangsrecht

Art. 7.3 WNT bevat de overgangsbepaling. Lid 1 geeft aan dat bezoldigingen die hoger lagen dan de norm die bij de inwerkingtreding gold (deze lag destijds op 130% van het

ministersalaris) en voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet waren overeengekomen, voor een periode van vier jaar mochten voortbestaan. Lid 8 geeft vervolgens aan dat de bezoldiging daarna in drie jaar wordt afgebouwd waardoor de bezoldiging in

overeenstemming komt met de genoemde norm in de WNT, namelijk de norm van 100% van het ministersalaris. In het eerste jaar wordt er 25% van het teveel betaalde ingehouden. In het tweede jaar zal er 33% van het verschil dat op dat moment nog bestaat worden ingehouden. In het derde jaar wordt er nog eens 50% ingehouden.⁵¹ Dit komt er dus op neer dat pas zeven jaar na de invoering van de WNT de lonen van topfunctionarissen op de bezoldigingsnorm komen te liggen zoals de WNT deze voorschrijft. Deze afbouwperiode is dwingendrechtelijk van aard.⁵² Een vrijwillige afbouw die sneller verloopt dan de dwingendrechtelijke

afbouwregeling is wel toegestaan.⁵³ Zoals we later in paragraaf 4.3 zullen zien is dit overgangsrecht ontstaan omdat Barkhuysen, Emmerik en Barentsen hebben geconcludeerd dat het niet opnemen van een overgangsregeling in strijd zou zijn met het eigendomsrecht.

2.6 Tussenconclusie

Al een langere tijd is het bezoldigingsbeleid van topfunctionarissen in de publieke en

semipublieke sector een item binnen de politiek. Al in 1996 is er een onderzoek gedaan naar dit bezoldigingsbeleid en in 2006 is besloten dat openbaarmaking van salarissen van

topfunctionarissen noodzakelijk was. Dit was vastgelegd in de Wopt. De commissie Dijkstal heeft van 2004 tot en met 2009 onderzoek gedaan en heeft zeven adviezen uitgebracht die als bouwstenen hebben gediend voor de WNT die op 1 januari 2013 in werking is getreden. De WNT kent drie regimes, het openbaarmakingsvereiste, de sectorale bezoldigingsnormen en de bezoldigingsnorm voor topfunctionarissen. In dit onderzoek staat de bezoldigingsnorm voor topfunctionarissen centraal. Met de WNT heeft de wetgever het doel gehad om

topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector ordentelijk te betalen aangezien dit gebeurt met publieke gelden. In de MvT is aangegeven dat ordentelijk ‘evenwichtig,

maatschappelijk verantwoord en niet exorbitant’ is.

De WNT is alleen van toepassing op de publieke en semipublieke sector. Voor wat betreft de publieke sector kan gedacht worden aan gemeenten en provincies. De organisaties die

behoren tot de semipublieke sector zijn opgesomd in bijlagen 1 tot en met 4 bij de WNT. Er kan hierbij gedacht worden aan de publieke omroep en onderwijsinstellingen.

51 Barkhuysen, Berkhout & Claessens, Overgangsrecht bestaande overeenkomst, T&C Arbeidsrecht, commentaar op artikel 7.3 WNT 2014-2018.

52 Kamerstukken I 2012/13, 32 600, H, p. 10.

53 Art. 11 lid 5 Beleidsregels WNT 2019.

(17)

De bezoldigingsnorm uit de WNT is slechts van toepassing op de topfunctionaris. Degene die als hoogst leidinggevende leiding geeft aan de gehele rechtspersoon of instelling kan als topfunctionaris worden beschouwd.

In de WNT is een overgangsregeling opgenomen voor topfunctionarissen die meer verdiende dan de norm zoals vastgelegd in de WNT. De overgangsregeling houdt in dat de eerste vier jaar de overeengekomen bezoldiging mag worden gehandhaafd. Na deze periode dient de bezoldiging in overeenstemming te worden gebracht met de WNT over een periode van drie jaar.

(18)

3. De Wnra

In dit hoofdstuk zal eerst kort worden ingegaan op de AW. Vervolgens zal worden gekeken naar de totstandkoming en het doel van de Wnra. Er zal ook worden gekeken naar de veranderingen die de Wnra met zich meebrengt.

3.1 De huidige Ambtenarenwet

Op basis van art. 7:615 BW is het civiele arbeidsrecht niet van toepassing op ambtenaren.

Ambtenaren hebben een eigen status met aparte regelgeving. Het ambtenarenrecht stamt uit de negentiende eeuw en is tot stand gekomen omdat er behoefte bestond om de rechtpositie van de overheidswerknemer op schrift te stellen.⁵⁴ In 1887 is de Nederlandse

Juristenvereniging gekomen met een preadvies over de vraag of er voor ambtenaren een aparte status moest worden gecreëerd.⁵⁵ Uit dit advies is de conclusie gekomen dat dit

gewenst was en dat de speciale ambtenarenstatus gelegitimeerd werd door het doel waarop de werkzaamheden van de overheidswerknemer zijn gericht. Hierbij werd voornamelijk gekeken naar de taken die ambtenaren uitvoeren, namelijk het uitoefenen van staatsgezag. Ambtenaren hebben hun aparte status dus ontleend aan staatsrechtelijke overwegingen. Voor ambtenaren zou een goede ambtelijke rechtspositie vereist zijn om hen op die manier te beschermen tegen de gevolgen van politieke willekeur.⁵⁶ In de negentiende eeuw is daaraan ook het argument toegevoegd dat een onafhankelijk ambtenarencorps van belang was voor een stabiele staat en een onpartijdige handhaving van de rechtsorde. Van daaruit is ook de gedachte gekomen dat de ambtenaar niet op voet van gelijkheid met de overheid kon contracteren en dat om die reden de arbeidsovereenkomst – met twee gelijkwaardige partijen – niet passend zou zijn.⁵⁷ Uiteindelijk werd in 1929 de Ambtenarenwet aangenomen en ook op dit moment kennen we nog een Ambtenarenwet.

Het ambtenarenrecht is gebaseerd op het bestuursrecht. Voor wat betreft de formele kant van de arbeidsverhouding zal hierbij moeten worden gekeken naar de Awb. Voor wat betreft de materiële kant van de arbeidsverhouding moet rekening worden gehouden met de AW en rechtspositionele regelingen die zijn gebaseerd op de AW, zoals het Algemeen

Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR) die geldt voor de rijksambtenaren en de CAR- UWO die geldt voor ambtenaren die werkzaam zijn binnen een gemeente. Bij een

rechtspositionele regeling horen vaak ook uitvoerings- en beleidsregels, zoals het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 en de Rijksbrede beleidsregel

‘Circulaire aanvaarden van geschenken door ambtenaren’. Op de ambtenaren is verder wel de

54 P.J.J.M. van der Heijden & S.F.H. Jellinghaus, Ambtenaarschap, sollicitatie en aanstelling, Antwerpen- Apeldoorn: Maklu 2008, p. 15-19.

55 E. Fokker, Welke is de aard der rechtsverhouding van den Staat tot zijn ambtenaren; moet zij wettelijk worden geregeld; en zoo ja, hoe in hoofdzaak?, Handelingen van de Nederlandse Juristenvereniging, 1897.

56 A.H.L. de Becker en K. Deckers, ‘Normalisering van de ambtelijke status: een rechtsvergelijkende kijk op de Nederlandse situatie’, TRA 2013/33.

57 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 2 (MvT).

(19)

arbeidsomstandighedenwetgeving, arbeidstijdenwetgeving en de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) van toepassing.⁵⁸

De AW geeft in art. 1 aan wie als ambtenaar moet worden gezien. Volgens dit artikel dient er aan drie voorwaarden voldaan te zijn, namelijk:

 er moet sprake zijn van een aanstelling

 die gericht is op werk

 in de openbare dienst.

3.1.1 Aanstelling

De aanstelling van een ambtenaar is een besluit in de zin van art. 1.3 lid 1 Awb. Het is een eenzijdige rechtshandeling. Aangezien het hier gaat om een besluit conform de Awb zal bij de totstandkoming van dit aanstellingsbesluit rekening moeten worden gehouden met de

algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna: abbb), zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel.⁵⁹

3.1.2 Gericht op werk

De aanstelling van een ambtenaar moet zijn gericht op het verrichten van werkzaamheden.

Het soort werkzaamheden maakt hiervoor niets uit.

3.1.3 Openbare dienst

Art. 1 lid 2 AW beschrijft het begrip openbare dienst als volgt: ‘tot den openbaren dienst behooren alle diensten en bedrijven door den Staat en de openbare lichamen beheerd.’

Met openbare lichamen worden de lichamen bedoeld zoals deze in de Grondwet (hierna: GW) zijn opgenomen. Het gaat hier dan om provincies, gemeenten, waterschappen en de openbare lichamen voor beroep en bedrijf.⁶⁰

Bij of krachtens de wet kunnen er ook nog andere openbare lichamen worden ingesteld. Tot slot kunnen ook privaatrechtelijke lichamen tot de openbare dienst behoren. Of deze tot de openbare dienst behoren is afhankelijk van de mate van overheidsinvloed die wordt uitgevoerd op een drietal terreinen, namelijk:

 doelstelling;

 beheer (financieel en organisatorisch);

 beleid.⁶¹

Hoe deze drie criteria moeten worden toegepast blijkt uit het Blijdorp-arrest.⁶² Zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.2 was bij de stichting Blijdorp de structuur zo geregeld dat het bestuur werd benoemd, geschorst en ontslagen door het gemeentebestuur op voordracht van de Raad van Toezicht. Het gemeentebestuur heeft tevens een goedkeuringsrecht bij de benoeming van leden van de Raad van Toezicht. Voor belangrijke (financiële) besluiten was ook

58 S.F.H. Jellinghaus en E.G.M. Huisman, ‘ De ambtenaar’, in: G.W. van der Voet e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen. Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 64.

59 Art. 3:2, 3:4 en 3:46 Awb.

60 Hoofdstuk 7 GW.

62 CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033.

(20)

toestemming van het gemeentebestuur vereist. Op basis van deze omstandigheden kon worden geconcludeerd dat medewerkers van Blijdorp ambtenaar waren.

Uit de definitie van het begrip ambtenaar blijkt onder meer dat de secretarissen bij provincies, de gemeenten en de waterschappen en de griffiers bij de provincies en gemeenten als

topfunctionaris onder de WNT vallen en tevens ambtenaar zijn en daardoor ook onder de AW vallen.⁶³ Dit geldt eveneens voor topfunctionarissen binnen een

openbaaronderwijsinstelling.⁶⁴

3.1.4 Verschillen ambtenaar en werknemer

De rechtspositie van de ambtenaar verschilt momenteel nog op een aantal punten in vergelijking met een werknemer die werkzaam is volgens het BW.

Zoals eerder al aangegeven is het BW niet van toepassing op de ambtenaar.⁶⁵ De rechtspositie van de ambtenaar wordt gekenmerkt door de Awb en de krachtens de AW tot stond gekomen rechtspositieregelingen. In deze rechtspositieregelingen is de materiële kant van de

rechtspositie vastgelegd, zoals de bezoldigingen en beoordelingsvoorschriften.

De rechtspositie van een werknemer wordt juist gekenmerkt door het BW en de van

toepassing zijnde cao. Voor ambtenaren geldt bijvoorbeeld dat zij de eed of de belofte dienen af te leggen als zij in dienst komen⁶⁶, voor een gewone werknemer geldt dat niet. Voor de ambtenaar gelden daarnaast ook regels met betrekking tot integriteit⁶⁷, iets dat we voor gewone werknemers niet kennen vanuit de wet.

Met een ambtenaar wordt een eenzijdig aanstellingsbesluit gesloten. Dit is een besluit in de zin van art. 1:3 Awb en wordt slechts ondertekend door de overheidswerkgever. Bij het private arbeidsrecht is er sprake van een tweezijdige arbeidsovereenkomst, die tot stand komt door aanbod en aanvaarding en waarin zowel een handtekening van de werkgever als de werknemer staat.⁶⁸

Een aanstellingsbesluit kan op diverse wijzen eindigen. Dit kan bijvoorbeeld door tijdverloop zoals we dat ook in het BW kennen.⁶⁹ Verder kent het ambtenarenrecht een gesloten systeem van ontslaggronden. Iets dat we tegenwoordig ook kennen onder de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ)⁷⁰ maar mogelijk weer gaat veranderen met de komst van de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: WAB) waarbij weer een cumulatiegrond zal worden toegevoegd.⁷¹

63 Art. 1.1 sub b onder 2 WNT en art. 1 lid 2 AW.

64 Rb. Rotterdam 13 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY3379.

65 Art. 7:615 BW.

66 Art. 7 en 5 lid 1 sub a nAW.

67 Art. 4 lid 1 sub a, 8 lid 1 sub a en 8 lid 2 sub a nAW.

68 Art. 7:610 BW.

69 S.F.H. Jellinghaus en E.G.M. Huisman, ‘ De ambtenaar’, in: G.W. van der Voet e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen. Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 80 en art. 7:667 BW.

70 Art. 7:669 BW.

71 Kamerstukken II 2018/19, 34 074, 4. p. 25. Op dit moment ligt dit wetsvoorstel bij de Eerste Kamer en is er nog geen definitieve datum van inwerkingtreding.

(21)

Voor wat betreft de rechtsbescherming geldt voor de ambtenaar het publiekrecht en voor de werknemer het privaatrecht. Het ambtenarenrecht biedt veel meer mogelijkheden dan het private arbeidsrecht. Een ambtenaar kan tegen alle besluiten en tegen alle handelingen intern bezwaar aantekenen, daarna beroep indienen bij de bestuursrechter en tot slot nog hoger beroep indienen bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB).⁷² Een gewone werknemer kan tegen een ontbinding of opzegging niet in beroep gaan, met uitzondering van een beroep op een kennelijk onredelijke opzegging.⁷³

Voor wat betreft het collectieve recht is er ook groot verschil. De Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO) is niet van toepassing op ambtenaren en binnen het ambtenarenrecht is er ook geen sprake van cao’s die tot stand zijn gekomen na

onderhandelingen. De arbeidsvoorwaarden binnen het ambtenarenrecht worden eenzijdig opgesteld binnen een politieke omgeving en vastgelegd in een regeling.⁷⁴ Binnen het gewone arbeidsrecht is er wel sprake van cao’s die worden opgesteld door werknemersorganisaties enerzijds en werkgeversorganisaties anderzijds na collectieve onderhandelingen.⁷⁵

3.2 Proces van normalisering

In paragraaf 3.1 is aangeven welke reden er in het verleden zijn geweest voor een aparte Ambtenarenwet, met een aparte status voor ambtenaren, die in 1929 in werking is getreden.

Kort gezegd is de rechtvaardiging voor een aparte status dat de ambtenaar het staatsgezag uitoefent en dat een onafhankelijk ambtenarencorps nodig is voor een stabiele en onpartijdige handhaving van de rechtsorde.

Eind jaren vijftig waren de verschillen die bestonden tussen ambtenaren en gewone

werknemers al kleiner geworden, mede doordat het private arbeidsrecht zich inmiddels ook had ontwikkeld tot een goed stelsel die de werknemer beschermde.⁷⁶ Er is in 1958 dan ook een onderzoek gedaan naar de vraag in hoeverre de aparte status van ambtenaren gehandhaafd diende te worden.⁷⁷ De Staatscommissie-Kranenburg heeft dit onderzoek gedaan en

aangegeven dat de ambtelijke rechtpositie gehandhaafd diende te blijven. Als belangrijk argument werd aangekaart dat de overheid, die het algemeen belang moet dienen, niet op gelijke voet kan onderhandelen met ambtenaren en ambtenarenorganisaties. Als dit wel zou worden gedaan, dan zou de overheid de behartiging van het algemeen belang teveel uit

handen geven. Deze commissie was dan ook van oordeel dat arbeidsvoorwaarden eenzijdig en publiekrechtelijk vastgesteld moesten blijven en dat ook de aastelling eenzijdig moest blijven.

Toch zijn er sinds 1980 in ieder kabinet wel stappen gezet om de rechtspositie van ambtenaren te normaliseren.⁷⁸ Het doel was in 1980 om de arbeidsverhouding van

72 Art. 8:1 en 8:2 Awb.

73 Art. 7:681 BW.

75 Art. 1 lid 1 Wet CAO.

76 B. Barentsen,’Normalisering: introductie’, in ‘Normalisatie Rechtspositie Ambtenaren: hoe verder?’, onder redactie van J.J.M. Uijlenbroek, 2016 p. 15.

77 Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van ambtenaren, Den Haag, 1958, p. 96.

78 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 3 (MvT).

(22)

ambtenaren gelijk te brengen met de voorwaarden en verhoudingen die gelden in de private sector. Om dit te kunnen bewerkstellingen werden een aantal wetten, zoals de

Werkloosheidswet, de Ziektewet en de Wet arbeidsondergeschiktheid, ook van toepassing verklaard op de ambtenaar. Het ging hier om de wettelijke werknemersverzekeringen. Ook nieuwe wetten werden direct van toepassing verklaard op de ambtenaar. Daarnaast werden overheidsdiensten ondergebracht onder de WOR en de Arbeidstijdenwet en werd het pensioenfonds geprivatiseerd. Sinds 2015 is zelfs het goed werkgeverschap, zoals dit is neergelegd in het BW⁷⁹ van toepassing op de arbeidsverhouding van een ambtenaar.⁸⁰ Ook in de rechtspraak heeft de CRvB het private arbeidsrecht toegepast op een ambtenaar. Zo is de werkgeversaansprakelijkheid zoals neergelegd in 7:658 lid 2 BW toegepast op een

ambtenaar.⁸¹ Het verschil in rechtspositie tussen de ambtenaar en de gewone werknemer werd op deze dus manier steeds kleiner, met behoud van ieders status.⁸²

In 1994 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken, de heer Dijkstal, aangegeven dat hij de status van de ambtenaar wil wijzigen.⁸³ Hij had het over de verschillen die er destijds nog waren tussen de rechtspositie van een ambtenaar en de civielrechtelijke rechtspositie van een werknemer. De verschillen die nog bestonden waren de eenzijdigheid van de aanstelling en het ontslag, de publiekrechtelijke rechtsbescherming en het georganiseerde proces van arbeidsvoorwaardenvorming. In 1997 kwam de minister echter met het voorstel om de rechtspositie van ambtenaren toch niet te wijzigen.⁸⁴ Hij voerde aan dat er materieel gezien toch weinig verschillen meer waren tussen de rechtspositie van de ambtenaar en de

rechtspositie van een werknemer binnen het civiele recht. Daarnaast zou de overheid de coördinatie van arbeidsvoorwaardenvorming uit handen geven op het moment dat de rechtspositie zou worden genormaliseerd aangezien dat ook contractsvrijheid met zich mee zou brengen.

Als reactie op deze ommekeer van de minister heeft de Tweede Kamer de motie-Zijlstra ingediend op 3 november 1997.⁸⁵ In deze motie werd de regering verzocht om na te gaan onder welke voorwaarden de rechtspositie van de ambtenaar genormaliseerd zou kunnen worden. De minister heeft hierop de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (hierna: ROP) om advies gevraagd. Dit advies is eind 1998 uitgebracht.⁸⁶ Uit dit advies bleek dat het

natuurlijke moment om de rechtspositie te normaliseren nog niet was aangebroken aangezien er op dat moment juist ontwikkelingen plaatsvonden die zagen op specifieke verplichtingen voor overheidswerknemers. Wel werd geadviseerd om het gelijke proces van normalisering voort te zetten.

79 Art. 7:611BW.

80 Art. 125ter AW.

81 CRvB 22 juni 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AB0072.

82 B. Barentsen,’Normalisering: introductie’, in ‘Normalisatie Rechtspositie Ambtenaren: hoe verder?’, onder redactie van J.J.M. Uijlenbroek, 2016 p. 18.

83 Kamerstukken II 1993/94, 23 400 VII, nr. 31.

86 Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid inzake de Ambtelijke Status, advies nummer 17, Den Haag, 1998, p. 3.

(23)

Vervolgens is er in 2004 een interdepartementaal beleidsonderzoek (hierna: IBO) uitgevoerd naar de voor- en nadelen van de normalisering. Dit onderzoek is in 2005 afgerond.⁸⁷ Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat de eenzijdige aanstelling kan worden vervangen door een tweezijdige privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst. Wel zouden enkele uitzonderingen gemaakt moeten worden voor bepaalde groepen, zoals de rechterlijke macht. Ook het

ontslagrecht zou kunnen worden vervangen voor het ontslagrecht uit de private sector. Zoals we in paragraaf 3.1 hebben gezien is de ambtelijke status er mede gekomen om ambtenaren bescherming te bieden tegen politieke willekeur. Geconcludeerd werd dat wanneer er in het private ontslagrecht een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid en aan de abbb zou blijven bestaan, de ambtenaren voldoende beschermd zouden moeten zijn tegen deze politieke willekeur. In 2006 heeft het ROP advies gegeven over het IBO maar hier volgt geen duidelijke conclusie uit.⁸⁸

Om de laatste stappen in het normaliseringsproces te zetten is er door de Tweede Kamer- leden Koser Kaya (D66) en Van Hijum (CDA) een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de AW en enige andere wetten in verband met het in overeenstemming brengen van de rechtspositie van ambtenaren met die van werknemer met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. Het wetsvoorstel is op 8 november 2016 door de Eerste Kamer aangenomen en de Wnra zal naar verwachting op 1 januari 2020 in werking treden.⁸⁹

3.3 Doel Wnra

De MvT geeft aan dat het wetsvoorstel ‘beoogt een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers tot stand te brengen.’ Het uiteindelijke doel is om de arbeidsverhoudingen binnen de overheid gelijk te stellen aan de arbeidsverhouding zoals deze geldt binnen de private sector.⁹⁰ Boek 7 van het BW zal met de komst van de Wnra moeten gaan gelden voor 95% van het huidige ambtenarencorps.⁹¹

Het wetsvoorstel beoogt een aantal wijzigingen door te voeren waardoor de rechtspositie van ambtenaren gelijk komt te liggen met die van werknemers binnen de private sector. Deze wijzigingen worden hieronder besproken.

3.3.1 Van aanstelling naar overeenkomst

Ambtenaren krijgen momenteel bij indiensttreding geen arbeidsovereenkomst maar een aanstellingsbesluit op basis van art. 1:3 lid 1 Awb. Met de invoering van de Wnra zullen bijna alle ambtenaren werkzaam worden op basis van een arbeidsovereenkomst. Een

arbeidsovereenkomst is een tweezijdige rechtshandeling en verschilt in dat opzicht met het aanstellingsbesluit.⁹² Ambtenaren onder de Wnra zullen diegene zijn die op basis van een

87 Buitengewoon normaal. Rapport van de werkgroep ‘Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel’.

Interdepartementaal Beleidsonderzoek 2004-2005, nr. 6; het IBO-rapport.

88 Concept ROP-advies ‘Normalisatie Rechtspositie Overheidspersoneel’ eindversie werkgroep 23 maart 2006.

89 Kamerstukken II 2016/17, 32 550, 60.

92 Art. 7:610 BW.

(24)

arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam zijn.⁹³ De aanstellingsbesluiten van ambtenaren zullen met de invoering van de Wnra van rechtswege worden omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Onder andere Sprengers vindt het vreemd dat dit van rechtswege zal gebeuren aangezien een arbeidsovereenkomst ziet op aanbod en

aanvaarding.⁹⁴ Dat is echter een discussie op zich, die hier niet gevoerd zal worden. Bij deze

‘big bang’, zoals Barentsen dit noemt, zal de inhoud van de overeenkomst gelijk blijven aan hetgeen in het aanstellingsbesluit was vastgelegd. Toezeggingen die zijn gedaan en afspraken die zijn gemaakt zullen dan ook gewoon van kracht blijven. Iemands functie, werktijden, salaris veranderen niet door deze ‘big bang’. Er is om praktische reden gekozen voor deze omzetting van rechtswege. Barentsen geeft verder aan dat de verschillen tussen een aanstellingsbesluit en een arbeidsovereenkomst verwaarloosbaar zijn.⁹⁵

3.3.2 Collectieve arbeidsvoorwaarden

Binnen het ambtenarenrecht worden de rechtspositieregelingen, met daarin de

arbeidsvoorwaarden voor ambtenaren, eenzijdig vastgesteld door het overheidsorgaan. Wel is er een rol weggelegd voor de vakorganisaties bij het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden.

Per sector is er een vakorganisatie opgericht, zoals de vakorganisatie voor het onderwijs. Het overleg dat deze partners voeren wordt ook wel het sectoroverleg genoemd. Belangrijk binnen dit georganiseerd overleg is het overeenstemmingsvereiste.⁹⁶ Het overeenstemmingsvereiste houdt in dat wijzigingen met betrekking tot rechtspositionele rechten en verplichtingen alleen kunnen worden doorgevoerd wanneer hierover overeenstemming is bereikt binnen de sector.

Overeenstemming is bereikt indien een meerderheid van partijen aan de werknemerszijde akkoord is gegaan met het voorstel dat is gedaan door de werkgeverszijde.⁹⁷ Indien er overeenstemming is bereikt over een wijziging, dan dient de overheidswerkgever deze wijziging door te voeren in de rechtspositieregeling.⁹⁸ Een rechtspositionele regeling wordt niet gezien als een echte cao en de Wet CAO is daar dan ook niet op van toepassing.⁹⁹ Aangezien de rechtspositionele regelingen eenzijdig worden vastgesteld kan er niet worden gesproken van vrije onderhandelingen zoals we die wel in het private arbeidsrecht kennen.¹⁰⁰ Met de komst van de Wnra komen alle rechtspositionele regelingen, die op dat moment gelden, te vervallen.¹⁰¹ Deze regelingen blijven echter gelden zolang partijen nog geen cao

93 S.F.H. Jellinghaus en E.G.M. Huisman, ‘ De ambtenaar’, in: G.W. van der Voet e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen. Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 69 en art. 1 lid 1 AW 2017.

94 L.C.J. Sprengers, ‘Overgangsrecht Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’, TAR 2015/2 en J. van Drongelen, ‘Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren, Over de eenzijdige aanstelling en de overgang naar de arbeidsovereenkomst’, HR overheid, nr. 2.

95 B. Barentsen, ‘Normalisering ambtelijke rechtspositie’, NJB 2017/420.

96 Zie onder andere art. 105 ARAR en 12:2:1 CAR-UWO.

97 L.C.J. Sprengers, ‘Een loonmaatregel en het recht op collectief onderhandelen in de overheidssector’, TAR 2011/203.

98S.F.H. Jellinghaus en E.G.M. Huisman, ‘ De ambtenaar’, in: G.W. van der Voet e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen. Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 91.

99 L.C.J. Sprengers, ’CAO bij de overheid: is er nog wel reden voor een apart overlegstelsel bij de overheid?’, SR 2005/65.

100 R. van den Dikkenberg, Wet normalisering rechtspositie ambtenaren; nieuwe arbeidsregels voor overheidspersoneel. Den Haag: Sdu Uitgevers, 2017, p. 10.

101 Art. 17 lid 1 nAW.