C ONTRACTSVRIJHEID

De contractsvrijheid is in Nederland niet neergelegd in een wetsartikel maar is wel een van de grondbeginselen van het contractenrecht. In deze paragraaf zal eerst worden ingegaan op het begrip contractsvrijheid. Vervolgens zal worden bekeken of de WNT inbreuk maakt op de contractsvrijheid en tot slot zal bekeken worden of deze inbreuk gerechtvaardigd is.

4.2.1 Contractsvrijheid

Het beginsel van contractsvrijheid houdt in dat het partijen vrij staat om contracten te sluiten met wie zij willen, met de inhoud die zij willen en op momenten dat zij het zelf willen.¹⁴⁴ De contractsvrijheid kent echter een uitzondering die is neergelegd in art. 3:40 BW. Art. 3:40 BW geeft aan dat een overeenkomst nietig is als deze in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en kan nietig of vernietigbaar zijn als deze in strijd is met een

dwingendrechtelijke bepaling.

Een arbeidsovereenkomst is ook een overeenkomst waarop het beginsel van contractsvrijheid van toepassing is. De inperking van de contractsvrijheid binnen het arbeidsrecht kan worden gezien als een ongelijkheidscompensatie waarbij de werknemer wordt gecompenseerd voor de sociale machtsongelijkheid tussen de werkgever en de werknemer.¹⁴⁵ Wettelijke regelingen beperken de contractsvrijheid van partijen binnen het arbeidsrecht. Hierbij valt te denken aan het boete- en proeftijdbeding.¹⁴⁶ Dit zijn voorbeelden van dwingendrechtelijke bepalingen waar dus niet van afgeweken mag worden.

Daarnaast kan de individuele contractsvrijheid in het arbeidsrecht worden ingeperkt door het van toepassing zijn van een cao.¹⁴⁷ In een cao kunnen twee soorten bepalingen voorkomen.

Een standaardbepaling waarbij het niet mogelijk is om daarvan af te wijken, ook niet als dit in het voordeel is van de werknemer. Daarnaast kennen we ook de minimum-bepaling die een minimum aangeeft en waarvan slechts kan worden afgeweken ten gunste van de

werknemer.¹⁴⁸ Het hangt dus van de soort bepaling af of er van de cao afgeweken mag worden. In een cao zijn vaak afspraken gemaakt over bezoldigingen. Met de komst van de WNT worden bepalingen uit een cao die strijdig zijn met de WNT buiten toepassing verklaard

143 T. Barkhuysen, ‘De toepasselijkheid van de wet normering topinkomens (WNT)(II) op collectieve beheersorganisaties’, 20 januari 2015 (online publiek).

144 J. Hijma, 2016, Studiereeks Burgerlijk recht. Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 157 e.v..

145 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 27.

146 Art. 7:650 lid 6 en 7:652 lid 8 BW.

147 A. Stege, ‘De nietigheid van bepalingen die strijdig zijn met (algemeen verbindend verklaarde) CAO-bepalingen’, ArbeidsRecht 2000/62.

148 E.J.A. Franssen, ‘De zaak Mooy; een mooie gelegenheid voor een beschouwing over grensoverschrijdend arbeidsrecht’, Arbeidsrecht 2012/2.

aangezien de wet boven een cao gaat. Er mogen in de cao, maar ook in de

arbeidsovereenkomst, dus geen afspraken worden gemaakt waarbij de bezoldiging hoger ligt dan dat de WNT aangeeft.

4.2.2 Inperking contractsvrijheid door WNT

In de WNT zijn dwingendrechtelijke bepalingen te vinden die de contractsvrijheid inperken.

Hierbij kan worden verwezen naar het bezoldigingsmaximum zoals neergelegd in art. 2.1. Dit artikel luidt als volgt: ‘partijen komen geen bezoldiging overeen die per kalenderjaar meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3.’ Uit de woorden ‘komen geen’

kan worden geconcludeerd dat het hier gaat om een dwingendrechtelijke bepaling. Eenzelfde bepaling geldt met betrekking tot de sectorale bezoldigingsnorm zoals neergelegd in art. 3.1 WNT. Afspraken die dus onderling worden gemaakt en in strijd zijn met deze bepalingen uit de WNT zijn nietig.¹⁴⁹ Als er toch een bovenmatige betaling is gedaan zal de minister wie het aangaat de partijen de gelegenheid geven om deze bovenmatige betalingen ongedaan te maken door de betalingen terug te draaien en de gemaakte afspraken te herzien. Als hierop geen actie wordt ondernomen zal de minister een last onder dwangsom opleggen. Deze last zal inhouden dat afspraken omtrent de bezoldiging in overeenstemming dienen te worden gebracht met de wettelijke kaders en dat de teveel betaalde bezoldiging moet worden

teruggestort. Als ook daar geen gehoor aan wordt gegeven kan de minister de teveel betaalde bezoldiging verrekenen met andere openstaande bedragen, zoals subsidies die verleend zijn en nog uitbetaald dienen te worden. Als de last onder dwangsom niet wordt uitgevoerd kan de minister tot slot nog de teveel betaalde bezoldiging opeisen waarbij dit geld naar de Staat gaat en niet naar de werkgever die teveel heeft betaald.¹⁵⁰ Er is dus een heel handhavingssysteem opgetuigd om bovenmatige bezoldigingen aan te vechten.

Aangezien de WNT dwingende bepalingen bevat en er een handhavingssysteem is als er meer wordt afgesproken dat de WNT aangeeft kunnen we wel stellen dat de WNT inbreuk maakt op de contractsvrijheid. In de literatuur zijn ook stellingen terug te vinden dat met de komst van de WNT een inbreuk is gemaakt op de contractsvrijheid.¹⁵¹ Zo is onder andere

aangegeven dat private partijen zich binden aan bestuursrechtelijke normen die ingrijpen in topinkomens waarbij door Amerongen is aangegeven dat daarmee een uitzondering wordt gemaakt op het gebied van de contractsvrijheid.¹⁵²

4.2.3 Is de inbreuk door de WNT gerechtvaardigd?

Om te kunnen beoordelen of de inbreuk gerechtvaardigd is zullen we moeten kijken naar alle omstandigheden van het geval. Er zal hierbij eerst worden gekeken naar het doel en de rechtvaardiging van de wet. Daarna zal bekeken worden in hoeverre er de mogelijkheid bestaat om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzen. In paragraaf 4.2.2.3 zal nog bekeken worden welke andere inperkingen op de contractsvrijheid gelden.

149 Art. 3:40 lid 2 BW.

150 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 51 (MvT).

151 Zie hiervoor o.a. M. Benbrahim, ‘Samenloop van vergoedingsregels in de WWZ, de WNT en de Wft’, ArbeidsRecht 2016/6 en F.B.J. Grapperhaus, ‘Over het ingrijpen in beloningen’, TRA 2012/13 afl. 2.

152 N.H. van Amerongen, ‘De semipublieke sector in de Wet Normering Topinkomens: inzichten voor het algemeen bestuursrecht’, NTB 2018/59, p. 57-61.

4.2.2.1 De MvT

De MvT bij de WNT zou volgens Houwerzijl voldoende duidelijk maken waarom een inbreuk op de contractsvrijheid gerechtvaardigd is. Zij verwijst hierbij kort naar het doel van de WNT, namelijk het geven van een topbeloning die ‘evenwichtig, maatschappelijk

verantwoord en niet exorbitant’ is.¹⁵³ De commissie Dijkstal heeft aangegeven dat het maximeren van bezoldigingen slechts opgelegd kan worden indien hier een wettelijke basis voor is. Deze wettelijke regeling diende er te komen aangezien er steeds meer functionarissen waren waarvan het salaris boven het maximum uitsteeg, zoals dit destijds was vastgelegd in de Wopt.¹⁵⁴ Zelfregulering heeft deze ontwikkeling niet voorkomen. Mede op basis hiervan is geoordeeld dat er een wet noodzakelijk was om het doel te behalen.¹⁵⁵

Ik kan mezelf vinden in het doel van de MvT maar ben wel van mening het doel zoals Houwerzijl dit noemt de inperking nog niet rechtvaardigt. Hieraan moet wat mij betreft worden toegevoegd dat met het doel de maatschappelijk verontwaardiging omtrent de hoge bezoldigingen met publieke middelen weggenomen dient te worden. Uit eerdere wetgeving begrijp ik dat dit doel alleen kan worden bereikt door een wettelijk kader. In de Wopt is namelijk al geprobeerd om het doel op een andere manier te bereiken maar dit is niet gelukt waardoor er nu op een ‘strengere’ manier gehandeld diende te worden. Vraag is echter wel hoe het aanpassen van de bezoldigingen zich verhoudt tot de jurisprudentie die bestaat omtrent het eenzijdig aanpassen van de lonen. Is een wettelijke basis een gerechtvaardigde reden om eenzijdig in te grijpen in de lonen?

4.2.2.2 Eenzijdig wijzigen

Arbeidsvoorwaarden kunnen onder omstandigheden eenzijdig worden gewijzigd.¹⁵⁶ Deze wijziging kan plaatsvonden op verschillende gronden, namelijk de redelijkheid en

billijkheid¹⁵⁷ en het goed werknemer- en werkgeverschap.¹⁵⁸

Art. 7:611 BW gaat over het goed het goed werkgever- en werknemerschap. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat redelijke voorstellen van wijzigingen in arbeidsvoorwaarden slechts kunnen worden afgewezen door een werknemer indien de aanvaarding van deze gewijzigde omstandigheden redelijkerwijs niet van de werknemer kunnen worden gevergd.¹⁵⁹ Om dit te kunnen beoordelen moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, zoals ook de aard van de gewijzigde omstandigheden die aanleiding zijn geweest voor het

153 M. Houwerwijl, ‘Een wettelijk maximumloon voor topfunctionarissen in de (semi)publieke sector?’, in W.

Plessen e.a. (red), Sociaal recht: tussen behoud en vernieuwing, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 357-378 en Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 6 (MvT).

154 Advies ‘Gewopt en gewogen’ Evaluatie van de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (Wopt)’, Adviescommissie rechtspositie politieke ambtsdragers, 2009 (online publiek).

155 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 7 (MvT).

156 Art. 7:613 BW.

157 Art. 6:248 lid 2 BW.

158 Art. 7:611 BW.

159 HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet) en HR 26 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688 ( (Van der Lely/ Taxi Hofman).

werkgeversvoorstel.¹⁶⁰ Dat een werknemer dient in te stemmen met een wijziging van loon wordt echter niet snel aangenomen.¹⁶¹ Vraag is echter of dit bij de WNT anders is.

Ik kijk hier graag naar alle omstandigheden van het geval en verwijs om die reden nog graag naar het doel van de WNT en het feit dat dit doel niet via een andere wijze is behaald (zie paragraaf 4.2.2). Daarnaast gaat het hier om bezoldigingen die worden betaald vanuit

publieke middelen die door iedere Nederlandse burger zijn betaald. Iedere burger heeft er wat mij betreft dus profijt van als de bezoldigingen ordentelijk zijn zodat de maatschappelijke lasten op dat gebied in toom worden gehouden. Tot slot merk ik op dat het hier gaat om een wet waarbij de werkgever de bezoldiging wel in overeenstemming dient te brengen met die wet aangezien de werkgevers anders de wet overtreedt.

4.2.2.3 Andere inperkingen

Naast de inperking op loon door de WNT kennen we binnen het arbeidsrecht veel andere wetten die de contractsvrijheid van werknemers en werkgevers inperkt. Ik verwijs hieronder kort naar twee van deze wetten.

 De Arbeidstijdenwet. Deze wet geeft beperkingen aan het aantal uur dat iemand mag werken per dag/week/maand.¹⁶²

 De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag die juist aangeeft hoeveel iemand minimaal moet ontvangen als loon. Deze wet heeft als doel om eenieder een loon te bieden dat kan worden gezien als een aanvaardbare tegenprestatie gezien de

welvaartssituatie.¹⁶³

Hierbij kan gezegd worden dat de WNT slechts een aanvulling is op de overige inperkingen in de contractsvrijheid die het arbeidsrecht al kent. Hiermee moet wel worden opgemerkt dat het bij de WNT gaat om het maximeren van loon wat slechts tot doel heeft om de

maatschappelijke verontwaardiging omtrent het betalen van hoge beloningen met publieke middelen aan te pakken. Bij de twee genoemde wetten kan daarentegen worden aangegeven dat deze in het leven zijn geroepen om de ongelijke werknemer te compenseren, door hem een minimumsalaris te bieden en regels te stellen aan de tijd dat een werkgever hem mag

inroosteren.

Alles overziend lijkt mij dat de contractsvrijheid door de WNT gerechtvaardigd wordt ingeperkt. Ik baseer dit grotendeels op het doel dat met de WNT is beoogd en de mededeling dat dit doel niet op een ander wijze is bereikt. Ook Verburg is van oordeel dat de WNT de contractsvrijheid niet onrechtmatig inperkt. Hij geeft aan dat het bij de contractsvrijheid

160 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 41.

161 Ktr. Maastricht 258 maart 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BW5157 en Vzr. Zutphen 27 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:CA0060.

162 Zie hoofdstuk 5 Arbeidstijdenwet.

163J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, deel 1, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 134.

slechts gaat ‘om de vraag over de vrijheid om inhoudelijk te contracteren zoals men wil. Die vrijheid is echter beperkt tot de grenzen die uit wet- en regelgeving voortvloeien. In het arbeidsrecht met zijn veel dwingende, driekwartdwingende en semidwingende bepaling is dit reeds zonder de WNT een makkelijk herkenbaar gegeven. De WNT voegt aan de reeds bestaande regelgeving ‘slechts’ nog enige grenzen toe.’¹⁶⁴