D E HUIDIGE A MBTENARENWET

Op basis van art. 7:615 BW is het civiele arbeidsrecht niet van toepassing op ambtenaren.

Ambtenaren hebben een eigen status met aparte regelgeving. Het ambtenarenrecht stamt uit de negentiende eeuw en is tot stand gekomen omdat er behoefte bestond om de rechtpositie van de overheidswerknemer op schrift te stellen.⁵⁴ In 1887 is de Nederlandse

Juristenvereniging gekomen met een preadvies over de vraag of er voor ambtenaren een aparte status moest worden gecreëerd.⁵⁵ Uit dit advies is de conclusie gekomen dat dit

gewenst was en dat de speciale ambtenarenstatus gelegitimeerd werd door het doel waarop de werkzaamheden van de overheidswerknemer zijn gericht. Hierbij werd voornamelijk gekeken naar de taken die ambtenaren uitvoeren, namelijk het uitoefenen van staatsgezag. Ambtenaren hebben hun aparte status dus ontleend aan staatsrechtelijke overwegingen. Voor ambtenaren zou een goede ambtelijke rechtspositie vereist zijn om hen op die manier te beschermen tegen de gevolgen van politieke willekeur.⁵⁶ In de negentiende eeuw is daaraan ook het argument toegevoegd dat een onafhankelijk ambtenarencorps van belang was voor een stabiele staat en een onpartijdige handhaving van de rechtsorde. Van daaruit is ook de gedachte gekomen dat de ambtenaar niet op voet van gelijkheid met de overheid kon contracteren en dat om die reden de arbeidsovereenkomst – met twee gelijkwaardige partijen – niet passend zou zijn.⁵⁷ Uiteindelijk werd in 1929 de Ambtenarenwet aangenomen en ook op dit moment kennen we nog een Ambtenarenwet.

Het ambtenarenrecht is gebaseerd op het bestuursrecht. Voor wat betreft de formele kant van de arbeidsverhouding zal hierbij moeten worden gekeken naar de Awb. Voor wat betreft de materiële kant van de arbeidsverhouding moet rekening worden gehouden met de AW en rechtspositionele regelingen die zijn gebaseerd op de AW, zoals het Algemeen

Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR) die geldt voor de rijksambtenaren en de CAR-UWO die geldt voor ambtenaren die werkzaam zijn binnen een gemeente. Bij een

rechtspositionele regeling horen vaak ook uitvoerings- en beleidsregels, zoals het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 en de Rijksbrede beleidsregel

‘Circulaire aanvaarden van geschenken door ambtenaren’. Op de ambtenaren is verder wel de

54 P.J.J.M. van der Heijden & S.F.H. Jellinghaus, Ambtenaarschap, sollicitatie en aanstelling, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2008, p. 15-19.

55 E. Fokker, Welke is de aard der rechtsverhouding van den Staat tot zijn ambtenaren; moet zij wettelijk worden geregeld; en zoo ja, hoe in hoofdzaak?, Handelingen van de Nederlandse Juristenvereniging, 1897.

56 A.H.L. de Becker en K. Deckers, ‘Normalisering van de ambtelijke status: een rechtsvergelijkende kijk op de Nederlandse situatie’, TRA 2013/33.

57 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 2 (MvT).

arbeidsomstandighedenwetgeving, arbeidstijdenwetgeving en de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) van toepassing.⁵⁸

De AW geeft in art. 1 aan wie als ambtenaar moet worden gezien. Volgens dit artikel dient er aan drie voorwaarden voldaan te zijn, namelijk:

 er moet sprake zijn van een aanstelling

 die gericht is op werk

 in de openbare dienst.

3.1.1 Aanstelling

De aanstelling van een ambtenaar is een besluit in de zin van art. 1.3 lid 1 Awb. Het is een eenzijdige rechtshandeling. Aangezien het hier gaat om een besluit conform de Awb zal bij de totstandkoming van dit aanstellingsbesluit rekening moeten worden gehouden met de

algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna: abbb), zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel.⁵⁹

3.1.2 Gericht op werk

De aanstelling van een ambtenaar moet zijn gericht op het verrichten van werkzaamheden.

Het soort werkzaamheden maakt hiervoor niets uit.

3.1.3 Openbare dienst

Art. 1 lid 2 AW beschrijft het begrip openbare dienst als volgt: ‘tot den openbaren dienst behooren alle diensten en bedrijven door den Staat en de openbare lichamen beheerd.’

Met openbare lichamen worden de lichamen bedoeld zoals deze in de Grondwet (hierna: GW) zijn opgenomen. Het gaat hier dan om provincies, gemeenten, waterschappen en de openbare lichamen voor beroep en bedrijf.⁶⁰

Bij of krachtens de wet kunnen er ook nog andere openbare lichamen worden ingesteld. Tot slot kunnen ook privaatrechtelijke lichamen tot de openbare dienst behoren. Of deze tot de openbare dienst behoren is afhankelijk van de mate van overheidsinvloed die wordt uitgevoerd op een drietal terreinen, namelijk:

 doelstelling;

 beheer (financieel en organisatorisch);

 beleid.⁶¹

Hoe deze drie criteria moeten worden toegepast blijkt uit het Blijdorp-arrest.⁶² Zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.2 was bij de stichting Blijdorp de structuur zo geregeld dat het bestuur werd benoemd, geschorst en ontslagen door het gemeentebestuur op voordracht van de Raad van Toezicht. Het gemeentebestuur heeft tevens een goedkeuringsrecht bij de benoeming van leden van de Raad van Toezicht. Voor belangrijke (financiële) besluiten was ook

58 S.F.H. Jellinghaus en E.G.M. Huisman, ‘ De ambtenaar’, in: G.W. van der Voet e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen. Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 64.

59 Art. 3:2, 3:4 en 3:46 Awb.

60 Hoofdstuk 7 GW.

61 S.F.H. Jellinghaus en E.G.M. Huisman, ‘ De ambtenaar’, in: G.W. van der Voet e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen. Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 61.

62 CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033.

toestemming van het gemeentebestuur vereist. Op basis van deze omstandigheden kon worden geconcludeerd dat medewerkers van Blijdorp ambtenaar waren.

Uit de definitie van het begrip ambtenaar blijkt onder meer dat de secretarissen bij provincies, de gemeenten en de waterschappen en de griffiers bij de provincies en gemeenten als

topfunctionaris onder de WNT vallen en tevens ambtenaar zijn en daardoor ook onder de AW vallen.⁶³ Dit geldt eveneens voor topfunctionarissen binnen een

openbaaronderwijsinstelling.⁶⁴

3.1.4 Verschillen ambtenaar en werknemer

De rechtspositie van de ambtenaar verschilt momenteel nog op een aantal punten in vergelijking met een werknemer die werkzaam is volgens het BW.

Zoals eerder al aangegeven is het BW niet van toepassing op de ambtenaar.⁶⁵ De rechtspositie van de ambtenaar wordt gekenmerkt door de Awb en de krachtens de AW tot stond gekomen rechtspositieregelingen. In deze rechtspositieregelingen is de materiële kant van de

rechtspositie vastgelegd, zoals de bezoldigingen en beoordelingsvoorschriften.

De rechtspositie van een werknemer wordt juist gekenmerkt door het BW en de van

toepassing zijnde cao. Voor ambtenaren geldt bijvoorbeeld dat zij de eed of de belofte dienen af te leggen als zij in dienst komen⁶⁶, voor een gewone werknemer geldt dat niet. Voor de ambtenaar gelden daarnaast ook regels met betrekking tot integriteit⁶⁷, iets dat we voor gewone werknemers niet kennen vanuit de wet.

Met een ambtenaar wordt een eenzijdig aanstellingsbesluit gesloten. Dit is een besluit in de zin van art. 1:3 Awb en wordt slechts ondertekend door de overheidswerkgever. Bij het private arbeidsrecht is er sprake van een tweezijdige arbeidsovereenkomst, die tot stand komt door aanbod en aanvaarding en waarin zowel een handtekening van de werkgever als de werknemer staat.⁶⁸

Een aanstellingsbesluit kan op diverse wijzen eindigen. Dit kan bijvoorbeeld door tijdverloop zoals we dat ook in het BW kennen.⁶⁹ Verder kent het ambtenarenrecht een gesloten systeem van ontslaggronden. Iets dat we tegenwoordig ook kennen onder de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ)⁷⁰ maar mogelijk weer gaat veranderen met de komst van de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: WAB) waarbij weer een cumulatiegrond zal worden toegevoegd.⁷¹

63 Art. 1.1 sub b onder 2 WNT en art. 1 lid 2 AW.

64 Rb. Rotterdam 13 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY3379.

65 Art. 7:615 BW.

66 Art. 7 en 5 lid 1 sub a nAW.

67 Art. 4 lid 1 sub a, 8 lid 1 sub a en 8 lid 2 sub a nAW.

68 Art. 7:610 BW.

69 S.F.H. Jellinghaus en E.G.M. Huisman, ‘ De ambtenaar’, in: G.W. van der Voet e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere arbeidsverhoudingen. Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 80 en art. 7:667 BW.

70 Art. 7:669 BW.

71 Kamerstukken II 2018/19, 34 074, 4. p. 25. Op dit moment ligt dit wetsvoorstel bij de Eerste Kamer en is er nog geen definitieve datum van inwerkingtreding.

Voor wat betreft de rechtsbescherming geldt voor de ambtenaar het publiekrecht en voor de werknemer het privaatrecht. Het ambtenarenrecht biedt veel meer mogelijkheden dan het private arbeidsrecht. Een ambtenaar kan tegen alle besluiten en tegen alle handelingen intern bezwaar aantekenen, daarna beroep indienen bij de bestuursrechter en tot slot nog hoger beroep indienen bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB).⁷² Een gewone werknemer kan tegen een ontbinding of opzegging niet in beroep gaan, met uitzondering van een beroep op een kennelijk onredelijke opzegging.⁷³

Voor wat betreft het collectieve recht is er ook groot verschil. De Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO) is niet van toepassing op ambtenaren en binnen het ambtenarenrecht is er ook geen sprake van cao’s die tot stand zijn gekomen na

onderhandelingen. De arbeidsvoorwaarden binnen het ambtenarenrecht worden eenzijdig opgesteld binnen een politieke omgeving en vastgelegd in een regeling.⁷⁴ Binnen het gewone arbeidsrecht is er wel sprake van cao’s die worden opgesteld door werknemersorganisaties enerzijds en werkgeversorganisaties anderzijds na collectieve onderhandelingen.⁷⁵