4. DE RECHTVAARDIGING VAN DE WNT
4.3 V RIJHEID VAN COLLECTIEF ONDERHANDELEN
Met de komst van de Wnra zullen er cao’s afgesloten moeten worden voor ambtenaren. In paragraaf 4.3.1 zal worden toegelicht dat cao’s vaak een uitkomst zijn van collectieve onderhandelingen. Voor wat betreft de bezoldigingen worden deze onderhandelingen echter beperkt door de WNT. Dit zal worden toegelicht in paragraaf 4.3.2. In paragraaf 4.3.3 zal tot slot worden bekeken in hoeverre de inbreuk gerechtvaardigd is.
Opmerking hierbij is wel dat het in de praktijk zo is dat veel topfunctionarissen niet onder een cao vallen maar hun arbeidsvoorwaarden op individueel niveau uitonderhandelen.165 Maar, zo stelt Houwerzijl, theoretisch gezien zou het zo kunnen zijn dat met de wettelijke maximering topfunctionarissen zich gaan verenigen in een vakbond om zodoende met elkaar cao’s af te kunnen sluiten.166 Daarnaast is in de MvT van de Aanpassingswet WNT aangegeven dat er wel degelijk topfunctionarissen zijn die onder een cao vallen.167 Vandaar ook dat het recht op collectief onderhandelen niet mag ontbreken in dit onderzoek.
4.3.1 Vrijheid van collectief onderhandelen
De cao is een van belangrijkste bronnen binnen het arbeidsrecht en wordt afgesloten door een of meer werkgevers(verenigingen) en een of meer verenigingen van werknemers. In een cao worden de arbeidsvoorwaarden vastgelegd.168 Het vastleggen van de arbeidsvoorwaarden in een cao wordt vaak voorafgegaan door onderhandelingen die partijen hierover voeren. Dit recht van vrijheid tot collectief onderhandelen is een grondrecht en vastgelegd in
internationale regelgeving, zoals art. 6 ESH en Verdrag 98 van de Internationale
Arbeidsorganisatie (hierna: ILO). Door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) is vastgesteld dat het recht om collectief te onderhandelen deel uitmaakt van het recht op vrijheid van vakvereniging zoals is vastgelegd in art. 11 EVRM.169 De rechtbank in Den Haag heeft geoordeeld dat er sprake dient te zijn van een open, reëel overleg, waarvan de uitkomst bij geen van de partijen al vaststaat.170 Daarnaast mag worden verwacht dat partijen overeenstemming met elkaar willen bereiken en dat zij rekening houden met elkaars
164 L.G. Verburg, ‘De Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT):
(in) werking’, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2013,1.
165 A.T.J.M. Jacobs, Monografieën sociaal recht. Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 49
166 M. Houwerwijl, ‘Een wettelijk maximumloon voor topfunctionarissen in de (semi)publieke sector?’, in W.
Plessen e.a. (red), Sociaal recht: tussen behoud en vernieuwing, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011.
167 Kamerstukken II 2013/14, 33 978, 25 (MvT WNT II).
168 Art. 1 Wet CAO.
169 EHRM 12 november 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:112JUD003450397 (Derim-Baykara t.Turkije) en EHRM 21 april 2009, nr. 68959/01 (Enerji Yapi-Yol Sen t.Turkije) en T.L.C.W. Noordoven, Recht op collectief onderhandelen is niet vrijblijvend, actieve houding van de vakbond vereist, Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische berichten, 2015/88.
170 Rb. Den Haag 16 mei 1980, ECLI:NL:RBSGR:1980:AC6879.
belangen. Mochten de onderhandelingen vastlopen, dan bestaat er het stakingsrecht zoals vastgelegd in art. 6 ESH als ultimum remedium.171.
4.3.2 Inbreuk door WNT
In de WNT staan dwingendrechtelijke bepalingen omtrent bezoldigingen van
topfunctionarissen. Afspraken over de bezoldiging die in strijd zijn met deze wettelijke
bepaling zijn nietig zoals we hebben gezien in paragraaf 4.2.2. Aangezien het in de WNT gaat om een dwingendrechtelijke bepaling kan er ook niet bij cao van deze bepaling worden afgeweken. Het collectief onderhandelen over het loon wordt door de WNT dus beperkt door de norm die is vastgesteld. De wetgever heeft ook erkend dat het recht op vrijheid tot
collectief onderhandelen door de WNT wordt beperkt. In de MvT wordt hierover gezegd dat de loonvorming in beginsel het primaat van de sociale partners is.172 Geconcludeerd kan dus worden dat de WNT een inbreuk maakt op recht van collectief onderhandelen.
4.3.3 Is de inbreuk gerechtvaardigd?
Het recht op collectief onderhandelen is geen absoluut recht, wat wil zeggen dat inperkingen van dit recht mogelijk zijn. Zie hiervoor art. 11 lid 2 EVRM. Vraag is echter wel in hoeverre de inbreuk vanwege wettelijke bezoldigingsnormen gerechtvaardigd is. Deze vraag zal hieronder worden uitgewerkt op grond van art. 11 EVRM, aangezien burgers aan dat recht directe werking kunnen ontlenen. De ILO kan daarbij indirect een rol spelen aangezien uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeit dat art. 11 EVRM zo dient te worden uitgelegd dat ook de uit de ILO voortvloeiende rechten zijn verzekerd.173
In art. 11 lid 2 EVRM is aangegeven dat beperkingen op het recht tot collectief onderhandelen gerechtvaardigd zijn indien deze beperking:
‘bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’.
Om te beoordelen of de WNT een gerechtvaardigde inbreuk maakt zullen we moeten kijken of de WNT onder lid 2 kan vallen.
4.3.3.1 Bij de wet voorzien
De eerste eis die moet worden nagelopen is de vraag of de inmenging voorzienbaar is bij wet.
Het gaat hierbij om een wet in formele zin zoals we in hoofdstuk 2 hebben gezien. Een wet in formele zin valt volgens het EHRM onder het begrip ‘de wet’.174 Daarnaast moet de
wettelijke bepaling ook voldoen aan het rechtszekerheidsbeginsel wat wil zeggen dat de wet aan de eisen van ‘foreseeable en accessible’ moet voldoen.175 De wet moet dus voldoende
171 T.L.C.W. Noordoven, Recht op collectief onderhandelen is niet vrijblijvend, actieve houding van de vakbond vereist, Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische berichten, 2015/88.
172 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 1 (MvT).
173 EHRM 12 november 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:112JUD003450397 (Derim-Baykara t. Turkije) EHRM 12 september 2009, ECLI:NL:XX:2011:BU2789 (Palomo Sanchez ea t. Spanje).
174 EHRM 26 april 1979, ECLI:XX:1979:AC6568, par. 47 (Sunday Times t. Verenigd Koninkrijk).
175 EHRM 12 oktober 1999, no. 33274/96, par. 34 (Foxley t. Verenigd Koninkrijk) en EHRM 5 januari 2000, ECLI:NL:XX:2000:AB9006 (Beyeler t. Italië).
voorzienbaar zijn, dat wil zeggen dat de burger moet kunnen begrijpen wat er van hem wordt verwacht en daarnaast moet de wet ook toegankelijk zijn. De WNT is gepubliceerd in het Staatsblad en derhalve voor eenieder toegankelijk. Voor wat betreft de ‘foreseeable’ voorzie ik geen problemen. De WNT is, ondanks dat het een vrij lastige wet is, voldoende duidelijk over de consequenties die deze wet met zich meebrengt en voor wie deze consequenties gelden. Tot deze zelfde conclusie is gekomen in het advies dat is toegevoegd bij de MvT176 en in de uitspraak NVBW cs. t. Staat.177
4.3.3.2 Dienen van algemeen belang
In de MvT van de WNT is aangegeven dat met de WNT het algemeen belang wordt gediend.
Het belangrijkste is hierbij het doel dat de WNT voor ogen heeft, namelijk:
‘De inzet van het kabinet is om de topbezoldigingen in de publieke en semipublieke sector te normeren en te maximeren. Het kabinet is van mening dat organisaties die een publieke taak hebben en die bekostigd worden met publiek geld, hun bestuurders ordentelijk behoren te betalen. Ordentelijk betekent: evenwichtig, maatschappelijk verantwoord en niet
exorbitant’.178
Daarnaast wordt in het advies ook nog aangegeven dat door het maximeren het vertrouwen van de burgers wordt behouden, er een goed beheer van publieke middelen plaatsvindt en dat er met deze wet is ingespeeld op de maatschappelijke onrust die heerste omtrent de hoogte van topinkomens.179
Grapperhaus is kritisch geweest op het algemene belang dat met de WNT is gemoeid.
Grapperhaus geeft aan dat in de MvT niet duidelijk is gemaakt wat het algemene belang is aangezien onder andere niet duidelijk is wat ‘verantwoord maatschappelijk belonen’ is.
Daarnaast geeft hij aan dat het algemene belang ‘een grootse gemene deler van instituties, opvattingen en fundamentele rechtsbeginselen’ is. Hij vindt het belang van de WNT, zoals genoemd in de MvT, teveel ziet op een politieke dan wel maatschappelijke
meerderheidsopvatting. Het ingrijpen in lonen moet wat hem betreft dan ook terug te voeren zijn op rationele maatschappelijke wensen.180 Deze kritische noot van Grapperhaus is wat mij betreft inmiddels achterhaald. Het maximeren van beloningen wordt namelijk steeds vaker gezien als een algemeen belang. Dit blijkt uit de vele regels die inmiddels zijn ingesteld om de bezoldigingen te maximeren dan wel in te perken. Ik doel hier onder andere op de Wet
176 Barkhuysen, Van Emmerik & Barentsen, Advies rechtmatigheid onmiddellijke werking inkomensnormen (semi)publieke sector in het licht van het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, Leiden, 21 september 2009, p.13.
177Rb. Den Haag, 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14466 r.o. 4.12-4.16.
178 Kamerstukken II 2010/11, 32 600, 3, p. 6 (MvT).
179 B Barkhuysen, Van Emmerik & Barentsen, Advies rechtmatigheid onmiddellijke werking inkomensnormen (semi)publieke sector in het licht van het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, Leiden, 21 september 2009, p. 14.
180 F.B.J. Grapperhaus, ‘Over het ingrijpen in beloningen’, TRA 2012/13 afl. 2.
beloningsbeleid financiële ondernemingen (hierna: Wbfo) die de bonuscultuur in de financiële sector aan banden heeft gelegd.181
4.3.3.3 Fair balance
Er zal moeten worden gekeken in hoeverre er sprake is van een fair balance tussen enerzijds het algemeen belang dat gediend wordt met de WNT en anderzijds de inbreuk die gemaakt wordt op het recht tot collectief onderhandelen. Bij deze toets dienen alle omstandigheden van het geval meegewogen te worden.182
Omvang groep
Als eerst verwijs ik hier graag naar de omvang van de groep. De bezoldigingsnormen zien slechts op topfunctionarissen en is daarmee ook beperkt. Het recht op collectief
onderhandelen is dan ook maar voor een beperkt aantal personen ingeperkt. Zoals eerder ook al is aangegeven vallen topfunctionarissen vaak niet onder een cao waardoor de groep waarop de bezoldigingsnormen betrekking heeft nog kleiner wordt. De commissie Dijkstal heeft zich zelfs op het standpunt gesteld dat het recht tot collectief onderhandelen überhaupt niet wordt ingeperkt aangezien topfunctionarissen niet onder een cao vallen.183
Er is in 2017 een wetsvoorstel door het lid Öztürk184 ingediend om de reikwijdte van de WNT te vergroten.185 Met dit wetsvoorstel werd beoogd om de bezoldigingsnormen uit de WNT ook van toepassing te verklaren op andere functionarissen dan alleen de topfunctionarissen.
De Raad van State (hierna: RvS) heeft een advies geschreven over dit wetsvoorstel. De RvS is allereerst van oordeel dat dit wetsvoorstel als een inperking van het recht op collectief
onderhandelen kan worden aangemerkt. De nut en noodzaak zijn bij het wetsvoorstel echter niet duidelijk genoeg gemaakt waardoor de RvS heeft geoordeeld dat een uitbreiding in strijd is met het recht tot collectief onderhandelen. De RvS geeft aan dat met de uitbreiding van de werkingssfeer de gevolgen erg groot zijn voor de collectieve onderhandelingsruimte en zelfs voor het gehele loongebouw. Gezien deze verregaande beperking worden er ook hogere eisen gesteld aan de rechtvaardiging van die beperking. Die rechtvaardiging ontbreekt in dit
wetsvoorstel waardoor dit voorstel in strijd zou zijn met het recht tot collectief onderhandelen.186
Hiermee kan wat mij betreft worden gesteld dat de WNT eerder is gerechtvaardigd aangezien de omvang van de groep zeer beperkt is en de rechtvaardiging voor deze inbreuk sneller is gegeven.
181 E. van der Vos, ‘Kwestie van fair balance. De Wbfo als instrument om in te grijpen in beloning in het licht van het eerste protocol EVRM’, TRA 2016/70.
182 EHRM 5 januari 2000, ECLI:NL:XX:2000:AB9006, par. 114 (Beyeler t. Italië).
183 Advies ‘Normeren en waarderen’, Adviescommissie rechtspositie politieke ambtsdragers, 2007, p. 20 (online publiek).
184 De heer S. Öztürk is Tweede Kamerlid voor partij DENK.
185 Kamerstukken II 2017/18, 34 818, 2. Inmiddels is ook duidelijk geworden dat deze uitbreiding niet in werking zal treden. Het wetsvoorstel is daarom, na advies van de Raad van State, niet verder in behandeling genomen en zal niet worden ingediend, Kamerstukken II 2017/18, 30 111, 104.
186 Advies Raad van State inzake het voorstel van wet tot uitbreiding van de reikwijdte van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector naar andere werknemers dan topfunctionarissen (Wet uitbreiding personele reikwijdte WNT) Stc. 2017, 65867
Individuele belangen
Er zijn wel topfunctionarissen die onder een cao vallen maar de salarissen die in deze cao’s zijn afgesproken zijn vaak lager dan de norm die de WNT geeft. In de MvT bij de WNT-II is zelfs aangegeven dat er slechts een cao is waarin een bezoldiging is overeengekomen die hoger is dan de norm uit de WNT.187 Deze cao is inmiddels afgelopen en bij het afsluiten van de nieuwe cao zijn er lagere bezoldigingen overeengekomen.188 Hiermee kan dus worden gesteld dat er op dit moment geen individuele belangen worden geschaad op het gebied van collectief onderhandelen.
Algemene belang
De belangen van de topfunctionaris moeten worden afgewogen tegen het algemene belang dat is gediend met de WNT, namelijk het wegnemen van de maatschappelijke verontwaardiging over de hoge bezoldigingen die worden betaald met publieke middelen. In dit geval kan wat mij betreft worden geconcludeerd dat het algemene belang, om publieke middelen op een juiste manier te besteden en dus geen hoge bezoldigingen te betalen, sterker is dan de
belangen van de topfunctionaris. Dit heeft alles te maken met het feit dat de inperking van het recht tot collectief onderhandelen wellicht op niemand maar anders echt op een enkeling van toepassing is. Deze individuele belangen van deze enkele personen moeten mijns inziens dan wijken voor het algemene belang.
4.3.4 De geleide loonpolitiek
Met betrekking tot het collectief onderhandelen dient er ook gekeken te worden naar de
‘geleide loonpolitiek’. In de periode na 1945 kwam er in Nederland het systeem van de
‘geleide loonpolitiek’. In dit systeem kwamen er standaard-cao’s, in plaats van minimum-cao’s, waardoor geen enkele afwijking meer mogelijk was. De cao was op dat moment geen uitkomst meer van vrij onderhandelingen maar de overheid had hierin een grote rol. Het College van Rijksbemiddelaars was destijds in het leven geroepen en diende cao’s goed te keuren en kon deze ook algemeen verbindend verklaren. Indien er geen cao tot stand kwam, dan kon dit college zelf voorzien in een loonregeling. Bij het opstellen van zo’n regeling werden werkgevers- en werknemersorganisaties wel gehoord maar de regels werden uiteindelijk bepaald op centraal niveau. Hiermee werd de onderhandelingsvrijheid van werkgevers- en werknemersorganisaties ingeperkt. Er is na deze periode sprake geweest van een gedifferentieerde loonpolitiek en vervolgens is in 1970 de Wet op de loonvorming (hierna: Wet LV) in werking getreden. Het recht van collectieve onderhandelingsvrijheid werd hiermee grotendeels hersteld maar de politiek bleef invloed kunnen uitoefenen via de loonmaatregelen uit de Wet LV.189
In de tijd van de geleide loonpolitiek is al eens een beroep gedaan op de strijdigheid van bemoeienis van de politiek op het loon en het recht op collectief onderhandelen. Destijds was de rechter zeer terughoudend in deze toets. In het advies ‘Normeren en Waarderen’ is
aangeven dat er vandaag de dag rekening mee moet worden gehouden dat de rechter deze
187 Kamerstukken II 2013/14, 33 978, 3, p. 26 (MvT WNT II).
188 CAO bestuurders VO 2017, p. 11 (online publiek).
189 J. van Drongelen, De bedrijfstak als onderhandelingsniveau voor arbeidsvoorwaarden’, NJB 2011/1227.
toets wel zou willen uitvoeren.190 Wel wordt direct aangegeven dat deze toets erg lastig zal zijn aangezien het erg onduidelijk is in hoeverre het recht op collectief onderhandelen beperkt zou mogen worden. De Internationale Arbeidsorganisatie (hierna: IAO) heeft in de tijd van de geleide loonpolitiek al eens geoordeeld dat deze geleide loonpolitiek in strijd was met de rechten die voortvloeien uit de verdagen, zoals het recht op collectief onderhandelen. Bij de geleide loonpolitiek ging het echter om loonmaatregelen die voor de gehele sector golden en niet alleen voor de topfunctionarissen zoals bij de WNT wel is.191
Op basis van de ‘geleide loonpolitiek’ kan dus wel worden geconcludeerd dat de inperking op loon als ongerechtvaardigde inbreuk op het recht tot collectief onderhandelen kan worden beschouwd. De IAO kwam echter tot deze conclusie bij een maatregel die voor de gehele sector gold. Zoals bij de ‘fair balance’ is besproken ziet de rechtvaardiging bij de WNT, wat mij betreft, juist op de omvang van de groep waarop de inbreuk van toepassing is. Deze is bij de WNT zeer beperkt zoals we hebben gezien. Op basis van de ervaringen bij de ‘geleide loonpolitiek’ kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat ook bij de WNT een inperking op het loon als een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht tot collectief onderhandelen moet worden gezien.