Masterscriptie Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid

(1)

Masterscriptie

Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Wint het gelijkheidsbeginsel aan invloed?

Een onderzoek naar de vraag of het gelijkheidsbeginsel prevaleert wanneer botsing ontstaat met de vrijheid van godsdienst

1 juli 2021

Naam: S. van der Hoeff Studentnummer: 12939714

Begeleider: Mw. mr. dr. M.S.A. Vegter E-mail: sofievdhoeff@hotmail.com Telefoonnummer: 0638636731 Mastertrack: Arbeidsrecht

(2)

Abstract

Het gelijkheidsbeginsel botst soms met andere grondrechten, zoals de vrijheid van godsdienst. Dit verschijnsel wordt ‘botsende grondrechten’ genoemd. Botsende grondrechten zijn het gevolg van twee omstandigheden, namelijk dat geen hiërarchie bestaat tussen grondrechten en dat de meeste grondrechten (ook) horizontale werking hebben. Dit betekent dat de rechter per geval moet beslissen welk grondrecht het zwaarst weegt. Spanning ontstaat vooral tussen rechten van burgers onderling. Volgens experts wint het gelijkheidsbeginsel aan invloed ten opzichte van de vrijheid van godsdienst. In dit onderzoek wordt antwoord gegeven op de volgende onderzoeksvraag: ‘’’Prevaleert het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen en het verbod op onderscheid op grond van seksuele gerichtheid wanneer botsing ontstaat met de vrijheid van godsdienst in de arbeidsverhouding? ‘’Deze botsing wordt in dit onderzoek belicht aan de hand van drie voorbeelden, te weten (1) de weigerambtenaren (2) de positie van homoseksuele docenten op bijzondere scholen (3) de weigering om personen van het andere geslacht de hand te schudden. Daarnaast is onderzocht of het gelijkheidsbeginsel inderdaad aan invloed wint ten opzichte van de vrijheid van godsdienst Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is gekozen voor een literatuur- en jurisprudentieonderzoek.

Op basis van dit onderzoek kan geconcludeerd worden dat de vraag of het gelijkheidsbeginsel prevaleert wanneer botsing ontstaat met de vrijheid van godsdienst per situatie tot een verschillend antwoord kan leiden. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval welk grondrecht prevaleert. Voor de situatie van de ‘weigerambtenaar’ kan geconcludeerd dat het gelijkheidsbeginsel zwaarder weegt. De wetgever heeft er in deze specifieke situatie voor gekozen om de vrijheid van godsdienst te beperken met een wet in formele zin. Daarnaast bevat de Awgb ook voor de situatie van de homoseksuele docent op een bijzondere school regels over de relatie tussen een horizontaal werkend recht op gelijke behandeling enerzijds en de vrijheid van godsdienst anderzijds. Sinds 2015 is de enkele-feit constructie uit de Awgb geschrapt. Met de enkele-feit constructie werd er enige ruimte geboden om onderscheid te maken op grond van de vrijheid van godsdienst, ten nadele van het gelijkheidsbeginsel. Concluderend kan gezegd worden dat met de wetswijziging de wettelijke bescherming van de homoseksuele docent verbeterd is. Echter zullen er zich situaties blijven voordoen, net zoals bij het handen schudden, waarin het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst met elkaar botsen. De weging van grondrechten blijft echter nog steeds mogelijk, omdat indirect onderscheid op de Awgb-gronden in sommige situaties objectief gerechtvaardigd kan worden. Voor het handen schudden biedt de wet geen duidelijkheid bij de beantwoording van de vraag welk grondrecht prevaleert indien een botsing ontstaat tussen het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst. Dit betekent dat de Nederlandse rechter een belangenafweging dient te maken op grond van de in de jurisprudentie ontwikkelde richtlijnen en criteria. Op basis van dit onderzoek kan geconcludeerd worden dat de aard van de functie een belangrijke rol speelt bij de beantwoording van de vraag welk grondrecht in deze situatie zwaarder weegt.

(3)

Inhoudsopgave

Abstract ... 2

Inleiding ... 5

Hoofdstuk 1. Relevante wet- en regelgeving omtrent het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst ... 7

1.1 Inleiding ... 7

1.2 De vrijheid van godsdienst... 7

1.2.1 Reikwijdte en beperkingen art. 6 Grondwet ... 7

1.2.3 Reikwijdte en beperkingen art. 9 EVRM ... 8

1.3 Het recht op gelijke behandeling en het verbod van discriminatie ... 9

1.3.1 Internationale grondslag... 9

1.3.2 Nationale grondslag ... 9

1.3.3 Reikwijdte en beperkingen art. 1 GW... 10

1.3.4 De Awgb ... 10

1.4 De vrijheid van onderwijs ... 13

Hoofdstuk 2. Horizontale werking en botsende grondrechten ... 14

2.1 Horizontale werking... 14

2.2 Grondrechten in de arbeidsrelatie ... 14

2.3 Horizontale werking van art. 1 Gw en art. 6 Gw ... 15

2.4 Botsende grondrechten ... 15

Hoofdstuk 3. Prevaleert het gelijkheidsbeginsel wanneer botsing ontstaat met de vrijheid van godsdienst in de arbeidsverhouding? ... 17

3.1 De weigerambtenaar ... 18

3.1.1 Juridisch kader ... 18

3.1.2 Wet openstelling huwelijk ... 18

3.1.3 CGB-oordeel 2008 ... 19

3.1.4 Advies inzake gewetensbezwaarde trouwambtenaar ... 20

3.1.5 Doel van de nieuwe wet ... 20

3.2 Homoseksuele docent op een bijzondere school ... 21

3.2.1 Juridisch kader ... 21

3.2.2 De enkele-feit constructie ... 21

3.2.3 Initiatiefvoorstel ... 22

3.2.4 Verhouding oude en nieuwe art 5 Awgb ... 22

3.3 Handen schudden ... 24

3.3.1 Juridisch kader ... 24

(4)

3.3.2 Jurisprudentie ... 24

Tussenconclusie ... 27

Hoofdstuk 4. Evaluatie & Conclusie ... 28

Literatuurlijst... 30

(5)

I

nleiding

Sinds 1983 opent de Grondwet met het beginsel van gelijke behandeling en het daarin opgenomen discriminatieverbod.

In Artikel 1 van de Grondwet staat: “Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan”.

De tekst van art. 1 Gw lijkt vanzelfsprekend in een moderne rechtsstaat, maar toch botst het gelijkheidsbeginsel soms met andere grondrechten, zoals de vrijheid van godsdienst. Wanneer spanning ontstaat wordt dit verschijnsel ‘botsende grondrechten’ genoemd.

De veelbesproken SGP-zaak is een voorbeeld van een geschil waarin twee grondrechten met elkaar botsten.

De statuten van de christelijke partij bepaalden dat vrouwen waren uitgesloten van het passief kiesrecht. In deze zaak moest beoordeeld worden welk grondrecht prevaleerde: het recht van de SGP om op grond van hun godsdienstige overtuiging onderscheid te maken, of het recht van vrouwen op gelijke behandeling.¹ Een ander veel voorkomend voorbeeld, waarbij het gelijkheidsbeginsel botst met de vrijheid van godsdienst, is de weigering van moslims om personen van het ander geslacht de hand te schudden. In hetzelfde kader kan seksuele gerichtheid worden geplaatst. Vanuit veel christelijke stromingen wordt homoseksualiteit niet gelijk behandeld met heteroseksualiteit. De situatie kan zich voordoen dat iemand op basis van een godsdienstige overtuiging onderscheid maakt naar seksuele gerichtheid, en dus een inbreuk maakt op het gelijkheidsbeginsel. Een voorbeeld hiervan is de ‘weigerambtenaar’, die in 2011 uitgebreid in het nieuws kwam. Een weigerambtenaar, is een ambtenaar die vanwege zijn godsdienstige overtuiging geen homohuwelijken wil voltrekken.

Botsende grondrechten zijn het gevolg van twee omstandigheden, namelijk dat geen hiërarchie bestaat tussen grondrechten en dat de meeste grondrechten (ook) horizontale werking hebben.² Dit betekent dat de rechter per geval moet beslissen welk grondrecht het zwaarst weegt. Spanning ontstaat vooral tussen rechten van burgers onderling.

Volgens Kötter leidt dit tot spanningsvelden en rechtsonzekerheid.³ ‘Nederland is een pluriforme samenleving. Er bestaan veel verschillende geloofsovertuigingen en leefstijlen met de daaraan verbonden of met daarop gebaseerde verschillende normen en waarden’⁴ Hierdoor ontstaat steeds vaker spanning tussen twee grondrechten. Daarnaast wint het gelijkheidsbeginsel volgens experts aan invloed ten opzichte van de vrijheid van godsdienst. Sophie van Bijsterveld, hoogleraar religie, recht en samenleving zegt:

“Ideaal gezien gaan vrijheid en gelijkheid samen op, maar in de praktijk neigt men er nu meer naar om de rechten van mensen te beschermen via het recht op gelijke behandeling.”⁵ Daarnaast noemt Van Bijsterveld dat rechters niet blind zijn voor veranderende waarden in de samenleving. Ook Niels Rijke signaleert een groeiende druk op het gelijkheidsbeginsel.⁶

1 HR. 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549

2 Verhulp 1999, p. 158-159; Nota grondrechten in een pluriforme samenleving. Deze nota is op 18 mei 2004 door de Minister van Bestuurlijke vernieuwing en Koninkrijksrelaties aan de Tweede Kamer aangeboden. Zie voor de tekst www.minbzk.nl

3 R.F. Kotter ‘Verplicht handen schudden? Balans tussen integratie en discriminatie?’, Arbeidsrecht 2012/47

4 Nota Grondrechten, p. 9

5 S.C. van Bijsterveld, ‘De staat als “neutral organiser of religions”’? Tijdschrift voor Religie, Recht en Beleid 2013/4, p. 50

6 W. Boersema. ‘Het discriminatieverbod wint aan invloed’, Trouw 23 november 2020

(6)

Aanleiding en onderwerp

De mening van Kötter wekte mijn interesse. Ik was benieuwd of het klopt wat Kötter zegt. Leiden botsende grondrechten inderdaad tot spanningsvelden en rechtsonzekerheid, of zijn er wel duidelijke criteria uit de literatuur en rechtspraak af te leiden? Bovendien was ik benieuwd of het gelijkheidsbeginsel inderdaad zwaarder weegt, wanneer dit grondrecht botst met de vrijheid van godsdienst, en welke factoren hier mogelijk op van invloed zijn. In deze scriptie wordt gezocht naar het antwoord op deze vraag. Dit heeft geresulteerd in de volgende hoofdvraag:

‘’Prevaleert het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen en het verbod op onderscheid op grond van seksuele gerichtheid wanneer botsing ontstaat met de vrijheid van godsdienst in de arbeidsverhouding? ‘’

Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden wordt gekozen voor een literatuur- en jurisprudentieonderzoek.

In dit onderzoek ligt de focus op een botsing tussen enerzijds het gelijkheidsbeginsel en anderzijds de vrijheid van godsdienst in de arbeidsverhouding. Deze botsing wil ik belichten aan de hand van de drie voorbeelden die ik hiervoor ook al noemde, te weten: (1) de weigerambtenaren (2) de positie van homoseksuele docenten op bijzondere scholen (3) de weigering om personen van het andere geslacht de hand te schudden

Literatuurwijzer

Allereerst wordt in het eerste hoofdstuk een juridisch kader geschetst. De relevante weten regelgeving met betrekking tot dit onderwerp zal besproken worden. De vraag: waar staan de grondrechten en hoe kunnen ze worden toegepast, staat in dit hoofdstuk centraal. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de verhouding tussen deze grondrechten en de beperkingsmogelijkheden. In het tweede hoofdstuk wordt verder ingegaan op de horizontale werking van grondrechten. Onderzocht wordt in hoeverre het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst horizontale werking hebben en wordt het verschijnsel ‘botsende grondrechten’

verder onderzocht. Vervolgens wordt onderzocht welk grondrecht prevaleert in zaken waarin grondrechten met elkaar botsen in de hiervoor genoemde gevallen. Hierbij wordt gekeken of de formele wetgever een belangenafweging maakt, of dat de belangenafweging door de rechter moet worden gemaakt. Indien de wet duidelijke regels geeft in het geval van een botsing zal dieper in worden gegaan op hoe die wet tot stand is gekomen. Tot slot volgt een evaluerend hoofdstuk waarin wordt gekeken of het gelijkheidsbeginsel inderdaad aan invloed wint ten opzichte van de vrijheid van godsdienst.

(7)

Hoofdstuk 1. Relevante wet- en regelgeving omtrent het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst

1.1 Inleiding

De vrijheid van godsdienst is het oudste Nederlandse grondrecht en vindt zijn oorsprong in de zestiende en zeventiende eeuw.⁷ De overheid liet de burger vrij om zijn godsdienst in de private sfeer naar zijn eigen inzicht te belijden om zo een burgeroorlog te voorkomen. In 1579 kwam op zeer beperkte wijze een codificatie van de vrijheid van godsdienst in de Unie van Utrecht, waarmee dit een van de eerste gecodificeerde grondrechten was. Het gelijkheidsbeginsel met betrekking tot de gelijke behandeling van mannen en vrouwen is ten opzichte van de godsdienstvrijheid relatief jong. Pas In 1798 werden in de Nederlandse grondwet voor het eerst gelijkheidsbepalingen opgenomen. Deze bepalingen hadden voornamelijk als doel om de standenmaatschappij af te schaffen. De strafbaarheid van homoseksualiteit werd pas in 1811 afgeschaft.⁸

In dit hoofdstuk wordt de meest relevante weten regelgeving besproken op het gebied van het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst. Beschreven wordt in welke artikelen de vrijheid van godsdienst en het gelijkheidsbeginsel staan, en hoe ze kunnen worden toegepast. Daarnaast behandelt dit hoofdstuk de vraag in welke gevallen deze grondrechten in het geding zijn. Dit is de vraag naar de reikwijdte van de grondrechten. Pas wanneer is vastgesteld dat grondrechten in het geding zijn, komen eventueel beperkingen op het grondrecht, of botsingen met andere grondrechten aan de orde. Omdat de focus ligt op de horizontale verhouding, zal niet te lang worden stil gestaan bij de beperkingsmogelijkheden, die voornamelijk de verhouding tussen de overheid en onderdaan beheersen in de verticale verhouding.

1.2 De vrijheid van godsdienst

De vrijheid van godsdienst is geregeld in art. 6 van de Grondwet en art. 9 van het EVRM. Aangezien de rechter bij de beoordeling van deze zaken meestal ook expliciet art. 9 EVRM betrekt, bespreek ik beide bepalingen in het kort. Daarnaast wordt de vrijheid van godsdienst ook geregeld in art. 18 van het Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (hierna: IVBPR). De vrijheid van godsdienst staat tot slot ook opgenomen in het non-discriminatiebeginsel van art. 1 Gw.

1.2.1 Reikwijdte en beperkingen art. 6 Grondwet

In artikel 6 Grondwet staat:

1. Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.

2. De wet kan ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.

Bij de interpretatie van grondrechten gaat het om de reikwijdte en beperkingsmogelijkheden. Bij de reikwijdte speelt de vraag of sprake is van een godsdienst of levensovertuiging en of sprake is van het belijden ervan. Het christendom, jodendom evenals de islam vallen als bekende monotheïstische religies onder de vrijheid van godsdienst.⁹ De vraag of sprake is van een godsdienst of levensovertuiging, is moeilijker te beantwoorden als het gaat om niet erkende godsdiensten. Bij niet-gevestigde religies moet de rechter bepalen of sprake is van een godsdienst of levensovertuiging. Zo oordeelde de afdeling

7 Bovend’Eert e.a. 2018, p. 1

8 Noordam 1995, p. 18.

9 Nieuwenhuis 2013, p. 46.

(8)

bestuursrechtsspraak van de Raad van State in 2018 over de vraag of het ‘pastafarisme’ een godsdienst is.

‘Het geloof parodieert christelijke dogma’s en gebruiken’¹⁰ Zo gaat het pastafarisme bijvoorbeeld uit van de ‘Kerk van het Vliegend Spaghetti monster’. De Raad van State oordeelde dat het pastafarisme geen godsdienst is, omdat ‘het satirische element van deze stroming te overheersend was’.¹¹ Daarnaast

is volgens jurisprudentie van het EHRM alleen sprake van een godsdienst indien een godsdienst of levensovertuiging voldoet aan de vereisten van ‘overtuigingskracht, ernst, samenhang en belang’. Volgens de Raad van State voldeed het pastafarisme hier niet aan.¹²

Verder speelt hier de vraag of de betreffende activiteit (waar de beperking op is gestoeld) te beschouwen is als ‘het belijden’ van de godsdienst. ‘Het begrip godsdienst dient overeenkomstig het door artikel 6 Gw, artikel 9 EVRM en artikel 18 IVBPR gewaarborgde recht op vrijheid van godsdienst, ruim te worden uitgelegd. Het omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich ernaar kunnen gedragen’¹³Zo kan bijvoorbeeld de weigering van Moslims om personen van het andere geslacht de hand te schudden worden aangemerkt als een geloofsuiting.¹⁴ Ook de weigering op grond van godsdienst om huwelijken te voltrekken tussen personen van gelijk geslacht kan volgens de CGB worden gezien als ‘een rechtstreekse uitdrukking van godsdienst die onder de reikwijdte van art. 6 Gw en art. 9 EVRM valt’.¹⁵ De beperkingen geven vervolgens aan wanneer een inmenging door de overheid rechtmatig is. Het eerste lid van art. 6 GW geeft in de tweede bijzin de algemene beperkingsgrond aan: ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Dat betekent dat alleen een wet in formele zin de godsdienstvrijheid kan beperken.¹⁶

Het tweede lid van art. 6 GW gaat over de beperking van godsdienstvrijheid buiten kerken en moskeeën.

Dit laat ik verder buiten beschouwing.

1.2.3 Reikwijdte en beperkingen art. 9 EVRM

In artikel 9 EVRM staat:

1. Eenieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften.

2. De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Het eerste lid van art. 9 EVRM behandelt de reikwijdte. Ook hier gaat het om het hebben van een godsdienst en het belijden ervan of het tot uitdrukking brengen van de eigen godsdienst in diensten en in het onderwijs en in de praktische toepassing ervan. Het tweede lid benoemt gronden voor de beperking van het recht, en

10 ‘Raad van State: pastafarisme is geen godsdienst’, Trouw 15 augustus 2018

11 ‘Raad van State: pastafarisme is geen godsdienst’, Trouw 15 augustus 2018

12 Raad van State, 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2715

13 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 39-40

14 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 29 en Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 39-40. Zie ook CGB-oordelen 1998-94 en 2006- 202

15 CGB-oordelen 2002-25 en 2002-26

16 Nieuwenhuis 2013, p. 45-68; Van der Pot/Elsinga, De Lange & Hoogers 2014, p. 373-395

(9)

maakt duidelijk dat alleen het belijden en het tot uiting brengen van de overtuiging beperkt kan worden.

Volgens Nieuwenhuis wijst dat op een onaantastbare ‘kern’ van het grondrecht, dat voortkomt uit het idee dat ‘de overheid zich in een rechtstaat niet met de innerlijke overtuiging hoort te bemoeien’.¹⁷

De beperkingsclausule van lid 2 past binnen de beperkingssystematiek die in artikel 8 tot en met 11 EVRM wordt toegepast en in art. 2 Vierde Protocol. Het gaat bij de beperking van deze rechten elke keer om drie cumulatieve criteria: is de beperking bij de wet voorzien (prescribed by law), dient de beperking een geoorloofd doel (legimate aim) en is deze noodzakelijk in een democratische samenleving (neccessary in a democratic society)? Als aan alle criteria is voldaan, is inmenging in het grondrecht toegestaan.

1.3 Het recht op gelijke behandeling en het verbod van discriminatie

1.3.1 Internationale grondslag

Het recht op gelijke behandeling vindt zijn grondslag in internationale regels. Het recht op gelijke behandeling is geregeld in art. 14 EVRM, art. 1 Protocol bij art. 12 EVRM en art. 26 IVBPR. Daarnaast is het gelijkheidsbeginsel geregeld in art 1, 2 en 7 van de Universele verklaring van de rechten van de mensen (hierna: UVRM) en het VN-Vrouwenverdrag. Verder is het recht op gelijke behandeling uitgewerkt in een aantal Europese richtlijnen, waaronder de kaderrichtlijn 2000/78/EG¹⁸ (godsdienst en overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid), richtlijn 2000/43/EG (ras en etnische afstamming)¹⁹ en richtlijn 2006/54/EG (geslacht)²⁰ De nationale gelijke behandelingswetten dienen ‘richtlijnconform’ te worden uitgelegd.²¹

1.3.2 Nationale grondslag

De regels omtrent gelijke behandeling zijn in Nederland niet terug te vinden in één wet. Er gelden verschillende wetten die elkaar soms overlappen. Het recht op gelijke behandeling is ten eerste geregeld in art. 1 Gw. In vergelijking met art. 1 Gw spelen de verdragsbepalingen vaak een grotere rol bij de rechterlijke toetsing. Art 1. Gw heeft voornamelijk een symbolische betekenis.

²²

Dit komt omdat formele wetten niet aan de grondwet getoetst kunnen worden, maar wel aan verdragsbepalingen. Daarnaast zijn regels over gelijke behandeling vastgelegd in de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb), de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

²³

Tot slot zijn in boek 7 van het BW ook bepalingen opgenomen over gelijke behandeling, zoals bijvoorbeeld in art. 7:646 van het Burgerlijk Wetboek (gelijke behandeling mannen en vrouwen).²⁴

17 Nieuwenhuis 2013, p. 51.

18 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.

19 Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming.

20 Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking).

21 R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’ Arbeidsrecht 2019/35 22 Bovend’Eert e.a. 2018, p. 7.

23 R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’ Arbeidsrecht 2019/35

24 R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’ Arbeidsrecht 2019/35

(10)

1.3.3 Reikwijdte en beperkingen art. 1 GW

In artikel 1 Gw staat:

“Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld.

Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan”

Deze bepaling moet als één geheel worden gelezen, maar bestaat eigenlijk uit twee delen. In de eerste zin van art. 1 Gw staat het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. ‘Gevallen worden geacht gelijk te zijn, als zij, gelet op een bepaalde vergelijkingsmaatstaf, relevante overeenkomsten vertonen.’²⁵ Uit de jurisprudentie en wetsgeschiedenis blijkt dat gelijke gevallen verschillend behandeld mogen worden als hier een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor kan worden gegeven.²⁶

Het recht op gelijke behandeling heeft dus een buitengewoon grote reikwijdte. Dit zorgt ervoor dat de definitie van ‘gelijke gevallen’ soms onduidelijk kan zijn. Nieuwenhuis schrijft: ‘Het is vaak moeilijk aan te geven op grond van welke criteria gevallen als gelijk of ongelijk mogen of moeten worden gekwalificeerd. Veranderen van de opvattingen omtrent wat gelijk is met de tijd en zijn afhankelijk van maatschappelijk omstandigheden en politieke ideeën’²⁷ Een voorbeeld hiervan is de Wet openstelling huwelijk. Sinds 2001 dienen ambtenaren van de burgerlijke stand ook homohuwelijken te voltrekken.

De tweede zin vormt een aanvulling op de eerste. In deze zin wordt discriminatie voor een aantal expliciet genoemde gronden verboden. ‘Discriminatie kunnen we omschrijven als onderscheid dat gebaseerd is op bepaalde persoonsgebonden groepskenmerken en een zekere machtiging uitdrukt.’²⁸

Uit de woorden: ‘of op welke grond dan ook’ kan worden afgeleid dat het om een niet limitatieve opsomming gaat. Seksuele gerichtheid wordt in art. 1 Gw niet expliciet genoemd, maar valt onder de zinsnede ‘of op welke grond dan ook’. Dit betekent dat de gelijke behandeling op grond van seksuele gerichtheid slechts op een niet-expliciete manier is opgenomen in art. 1 Gw. De gelijke behandeling van mannen en vrouwen wordt wel expliciet benoemd.

In art. 1 Gw staat geen beperkingsclausule. Het gelijkheidsbeginsel kan worden beschouwd als een algemeen rechtsbeginsel.²⁹

1.3.4 De Awgb

Zo nu en dan bepaalt de grondwet expliciet dat de wetgever nadere regels moet geven om een grondrecht extra te beschermen. Op een aantal terreinen is aan art. 1 Gw nadere uitwerking gegeven in Awgb.

Daarnaast vormt de Awgb ook een uitwerking van de Kaderrichtlijn inzake arbeid en beroep.³⁰ In de kaderrichtlijn wordt een algemeen kader gegeven voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Daarnaast respecteert de richtlijn de bijzondere positie van kerken en andere organisaties waarvan de grondslag gebaseerd is op een godsdienstige overtuiging. De principes uit de Kaderrichtlijn en art. 1 Gw zijn verankerd in de Awgb. De Awgb is in het kader van botsende grondrechten een belangrijke wet, omdat in de Awgb

25 Gerards e.a. 2013, p.13

26 HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 26 (Parallel Entry)

27 Bovend’Eert 2018, p.12

28 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2017, p.13

30 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.

(11)

een onderlinge verhouding is opgenomen van het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten, waardoor de vrijheid van godsdienst.³¹

Totstandkoming Awgb

In Nederland bestond lange tijd discussie over de vraag of particuliere ondernemingen verplicht zouden moeten zijn om het gelijkheidsbeginsel te eerbiedigen. Ook in de politiek liepen de meningen sterk uiteen.

Zo stelden sommige politieke partijen bijvoorbeeld de vrijheid van bijzondere scholen voorop, waar anderen het recht op gelijke behandeling van werknemers belangrijker vonden. Omdat het in deze situaties om politieke keuzes ging was rechtsvorming door de rechter ongewenst. De voorkeur ging uit naar een democratische besluitvorming door het parlement. Om die reden is sinds 1980 geprobeerd om de belangrijkste regels vast te leggen in een formele wet, wat na dertien jaar geresulteerd heeft in de totstandkoming van de Awgb.³²

Wijzigingen Awgb

Sinds de inwerkingtreding van de Awgb in 1994 is de wet meerdere keren gewijzigd. Dit had onder andere te maken met nieuwe richtlijnen vanuit de Europese Unie. Daarnaast bood de Awgb werkgevers aanvankelijk veel ruimte om onderscheid te maken. Ook dit was een reden om de Awgb aan te passen.³³ De wijzigingen die van invloed zijn geweest op de onderlinge verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst worden in hoofdstuk 3 besproken. In de volgende paragrafen wordt een meer algemene beschrijving gegeven over de werking en toepassing van de Awgb. Daarnaast wordt art. 5 Awgb besproken, wat de belangrijkste bepaling voor de arbeidsverhouding is.

Direct en indirect onderscheid

De Awgb bepaalt dat geen verboden onderscheid mag worden gemaakt. Dit betekent dat een werknemer niet benadeeld mag worden in vergelijking met een andere werknemer (of groep werknemers) die zich in een vergelijkbare situatie bevindt. De Awgb onderscheidt twee vormen van onderscheid: direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid is alleen toegestaan op limitatief in de wet benoemde gronden. Er moet dus een specifieke wettelijke uitzondering bestaan. Indirect onderscheid onderscheidt zich hiervan. Indirect onderscheid is (ook) toegestaan als daar een objectieve rechtvaardiging voor bestaat.

Er is sprake van direct onderscheid wanneer ‘een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, vanwege een in de gelijke behandelingswetgeving genoemd(e) kenmerk of eigenschap, zoals godsdienst of seksuele gerichtheid’³⁴ Een werkgever die een sollicitant op grond van zijn of haar godsdienstige overtuiging afwijst, maakt direct onderscheid naar godsdienst. Er is sprake van indirect onderscheid wanneer ‘een ogenschijnlijke neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een kenmerk of eigenschap genoemd in de gelijke behandelingswetgeving in vergelijking met andere personen bijzonder treft’.³⁵ Een voorbeeld van indirect onderscheid is een vacature waarin staat dat de werkgever op zoek is naar een werknemer die de Nederlandse taal goed beheerst. Dit is een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maar treft in het bijzonder personen met een niet-Nederlandse nationaliteit.

Objectieve rechtvaardiging

Op grond van de Awgb kan het maken van indirect onderscheid onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Er is sprake van een objectieve rechtvaardiging wanneer er 1) een legitiem doel is voor het gemaakte onderscheid, 2) het gekozen middel passend, en 3) noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. Een doel is legitiem wanneer het geen discriminerend oogmerk heeft en beantwoordt aan de

31 Nota Grondrechten, p.9

32 Bovend’Eert e.a. 2018, p.14

33 Bovend’Eert e.a. 2018, p.

34 Artikel 1, aanhef en onder b Awgb

35 Gerards e.a. 2013, p.13

(12)

werkelijke behoefte. Het noodzakelijkheidscriterium houdt in dat onderzocht moet worden of het doel niet ook bereikt kan worden met een minder ingrijpend middel. Daarnaast moet gekeken worden of het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Indien aan alle drie de voorwaarden is voldaan, is het indirecte onderscheid niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving op grond van art. 2 lid 1 Awgb.

De arbeidsverhouding

Art. 5 Awgb is de belangrijkste bepaling voor de arbeidsverhouding. Het eerste lid van art. 5 Awgb bevat een ruim verbod op onderscheid bij de arbeid. Volgens de memorie van toelichting omvat het verbod privaatrechtelijke en publiekrechtelijke arbeidsverhoudingen, het vrije beroep, en ‘de andere vormen van arbeid waarin op overeenkomstige wijze aan het arbeidsproces wordt deelgenomen’.³⁶ Onder het begrip arbeidsverhouding vallen ‘al die vormen waarin onder gezag van anderen arbeid wordt verricht’³⁷

Op grond van art. 5 lid 1 Awgb is onderscheid verboden bij: arbeidsbemiddeling, bij het werven en selecteren van personeel, bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding, bij de arbeidsvoorwaarden, bij onderwijs, scholing en vorming en bij bevordering en bij de arbeidsomstandigheden.³⁸

De uitzonderingen

In de Awgb staan een aantal uitzonderingsbepalingen. Voor de situatie van de ‘weigerambtenaar’ en de homoseksuele docent op een bijzondere school zijn art. 5 lid 2 Awgb en art. 5 lid 2 sub a Awgb van belang.

In deze artikelen heeft de formele wetgever namelijk een afweging gemaakt tussen het recht op gelijke behandeling en andere grondrechten, zoals bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst.³⁹

Instellingen van bijzonder onderwijs

Het tweede lid van art. 5 Awgb maakt het voor verschillende categorieën werkgevers mogelijk toch onderscheid te maken. Dit onderscheid is alleen toegestaan als het gaat om onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid. Bovendien moet het beschikken over bepaalde kenmerken op deze gebieden een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling.

Volgens de memorie van toelichting is het idee achter deze bepaling dat dit type werkgevers een bepaalde mate van vrijheid moet hebben om hun organisatie in lijn in te richten met hun godsdienstige- of levensovertuiging of politieke gezindheid: “Dit geldt in het bijzonder voor instellingen van bijzonder onderwijs, aangezien zij beogen kennis, waarden en normen over te dragen die in lijn zijn met de grondslag van de instelling.” ⁴⁰ Zo kan bijvoorbeeld een school die gebaseerd is op een religieuze grondslag van hun personeel verlangen dat zij lid zijn van een bepaalde kerk.⁴¹ Art. 5 lid 2 Awgb is gebaseerd op art. 4 lid 2 van de Kaderrichtlijn.

De weigerambtenaar

Art 5, tweede lid, sub a is per 1 juli 2015 in de Awgb opgenomen om gemeenten de mogelijkheid te geven om van ambtenaren of buitengewone ambtenaren van de burgerlijke stand te verlangen dat zij homohuwelijken voltrekken. Zonder deze bepaling zou het niet aanstellen of het ontslaan van een

dergelijke 'weigerambtenaar' verboden onderscheid op grond van godsdienst of levensovertuiging kunnen opleveren.

36 MvT, Kamerstukken II 22014, 3, p. 16

37 MvT, Kamerstukken II 22014, 3, p. 16

38 Gerards e.a. 2013, p.14

39 T. Kooten ‘Gelijke behandeling en personeelsbeleid binnen kerkelijke organisaties: is art 3 Awgb over zijn juridische houdbaarheidsdatum?’

NTKR, Tijdschrift voor recht en religie, 2008/2

40 Kamerstukken II 1991/92, 22014, 5, p. 83

41 CRM, Oordeel 2014-130

(13)

Bewijslastverdeling

De gelijke behandelingswetgeving hanteert een afwijkende bewijslastverdeling. Wanneer de werknemer feiten aanvoert die onderscheid kunnen doen vermoeden, moet de werkgever het tegendeel bewijzen.⁴² Als de werkgever niet kan bewijzen dat geen sprake is van verboden onderscheid, zijn de gevolgen ingrijpend. Bepalingen in strijd met het verbod op onderscheid zijn namelijk nietig.⁴³ Daarnaast geldt dat als een werkgever in strijd handelt met gelijke behandelingsregelgeving, dit handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt en de werkgever kan worden verplicht een schadevergoeding te betalen.

College voor de Rechten van de Mens

Met de Awgb is er ook een commissie ingesteld, die toeziet op de naleving van de gelijkebehandelingswetgeving en het bevorderen van de juiste uitleg hiervan. Tot 2011 was dit de Commissie Gelijke Behandeling (hierna CGB). De CGB is opgevolgd door het College voor de rechten van de mens (hierna CRM).

In hoofdstuk 3 zal bij de vraag welk grondrecht zwaarder weegt bij een botsing ook gekeken worden naar de oordelen van het CRM/CGB. Het CRM/CGB-oordeel is niet bindend, levert geen executoriale titel op en de rechter is er niet aan gebonden, maar het oordeel heeft wel gezag. Regelmatig volgt de rechter het oordeel van het College.⁴⁴

1.4 De vrijheid van onderwijs

Artikel 23 Grondwet

Met betrekking tot het tweede voorbeeld van conflicterende grondrechten in de arbeidsverhouding, te weten de homoseksuele docent op een bijzondere school, is artikel 23 van de Grondwet van belang. Dit artikel bepaalt dat het geven van onderwijs vrij is. ‘Die vrijheid brengt met zich dat onderwijs mag worden gegeven ter verwezenlijking van een bepaalde godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, waarin de richting van de onderwijsinstelling tot uitdrukking is gebracht’⁴⁵. De vrijheid van onderwijs is nader uitgewerkt in art. 23, lid 5 en 6 van de Grondwet en houdt onder meer in dat: ‘het bevoegd gezag op grond van de vrijheid van richting en inrichting binnen bepaalde marges de vrijheid heeft om eisen te stellen bij de selectie van leerkrachten’⁴⁶ In dat geval is het recht op gelijke behandeling op grond van seksuele gerichtheid in het geding. Ten aanzien van de onderlinge verhouding van de vrijheid van onderwijs enerzijds (art. 23 Gw), en het gelijkheidsbeginsel anderzijds (art. 1 Gw), zijn in artikel 5, tweede lid, sub c Awgb specifieke regelingen getroffen.⁴⁷

42 Artikel 10 Awgb

43 Artikel 9 Awgb

44 K. Wentholt, ‘De rechtsbescherming van de zwangere sollicitante’, SMA 1992, p. 281 en A.G. Castermans, ‘Rol en betekenis van de Commissie Gelijke Behandeling’, SMA oktober 2007 nr. 10, p. 370 e.v. Zie voorts jaarverslag CGB 2006, p. 84 e.v.

45 R. van Schoonhoven, ‘De bekostiging van scholen’, Nederlands Juristenblad aflevering 30.

47 Zoontjes 2013, p. 58

(14)

Hoofdstuk 2. Horizontale werking en botsende grondrechten

Grondrechten, zoals de vrijheid van godsdienst en het gelijkheidsbeginsel, zijn fundamentele rechten van individuele burgers. Een belangrijke vraag bij de werking van grondrechten is op wie de verplichting rust tot het eerbiedigen van een grondrecht. Deze vraag is van belang om te bepalen tegen wie grondrechten kunnen worden ingeroepen. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de verticale en horizontale verhouding.⁴⁸ In dit hoofdstuk wordt verder ingegaan op de horizontale werking van grondrechten.

Onderzocht wordt in hoeverre de vrijheid van godsdienst en het gelijkheidsbeginsel horizontale werking hebben. Daarnaast bespreek ik de problematiek van ‘botsende grondrechten’. In 2001 heeft de regering de nota ‘grondrechten in een pluriforme samenleving’⁴⁹ uitgebracht, omdat er in de samenleving onduidelijkheid bleek te bestaan over de verhouding tussen verschillende grondrechten. Ik bespreek de conclusies van deze nota in het kort.

2.1 Horizontale werking

Grondrechten hebben in de eerste plaats verticale werking. Een bepaling heeft ‘verticale werking’ wanneer deze verdragsbepaling door een burger tegenover de staat kan worden ingeroepen (staat-burger). Bij de verticale werking zijn grondrechten aan de staat gericht. Grondrechten kunnen echter soms ook tegenover anderen worden ingeroepen. Dit wordt de ‘horizontale’ verhouding genoemd. De horizontale werking geldt in de verhouding tussen burgers onderling.⁵⁰ Grondrechten krijgen een andere werking en betekenis in het geval van een horizontale werking. Naast de overheid, dienen burgers zich dan ook te onthouden van handelingen waarmee een inbreuk gemaakt kan worden op de grondrechten van anderen.

Niet alleen wordt onderscheid gemaakt tussen de horizontale en verticale verhouding, ook bestaat verschil tussen directe en indirecte werking van grondrechten. Bij directe werking kan rechtstreeks een beroep worden gedaan op het grondrecht zelf. Bij indirecte werking kan slechts een indirect beroep gedaan worden op het grondrecht. ‘het grondrecht werkt alleen in de zin dat het invloed heeft op de uitleg van de privaatrechtelijke norm’. Open normen uit het burgerlijk wetboek worden ingekleurd door het rechtsbeginsel dat ook in de Grondwet uitdrukking heeft gevonden. In de verticale verhouding is de directe werking van toepassing en in de horizontale verhouding de indirecte werking.⁵¹

Bij ‘directe horizontale werking’ regelt het internationale recht rechtstreeks de verhouding tussen burgers.

Dit onderscheidt zich van ‘indirecte horizontale werking’. Bij indirecte horizontale werking loopt de beïnvloeding van het nationale recht via de tussenschakel van nationaalrechtelijke open normen.⁵² Het voordeel van directe werking van een grondrecht is dat de fundamentele waarden van dit grondrecht optimaal gewaarborgd worden. De rechter heeft bij indirecte werking namelijk veel vrijheid om een belangenafweging te maken.

2.2 Grondrechten in de arbeidsrelatie

In de arbeidsrelatie werken grondrechten uit de Grondwet niet direct door. Het gaat hier namelijk om de verhouding tussen burgers onderling. Hierdoor is de ‘indirecte horizontale werking’ van toepassing.

Verplichtingen voor particulieren leidt de Nederlandse rechter meestal slechts indirect af uit een grondrecht.

Zoals hiervoor al benoemd werd, heeft de rechter bij indirecte werking van grondrechten een grote vrijheid om bij zijn beslissing een belangenafweging te maken. Een nadeel is dat de uitkomst van geschillen moeilijk te voorspellen is. Harde regels ontbreken immers.

48 R. Nehmelman, C.W. Noorlander, Horizontale werking van grondrechten over een leerstuk in ontwikkeling, 2013 Deventer, p. 21-25

49 Nota grondrechten in een pluriforme samenleving. Deze nota is op 18 mei 2004 door de Minister van Bestuurlijke vernieuwing en Koninkrijksrelaties aan de Tweede Kamer aangeboden. Zie voor de tekst www.minbzk.nl

50 A.J.P Schild ‘Horizontale werking verdragsrechten’ De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/2.9

51 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2017, p. 160

(15)

De bepalingen in het EVRM werken in Nederland wel direct door. Dit volgt uit artikel 94 van de Grondwet.⁵³ Dit komt omdat de wijze waarop de belangenafweging moet plaatsvinden (het toetsingskader) al in het EVRM zelf staat. Bepalingen uit andere verdragen werken in Nederland ook direct door zo lang ze ‘een ieder verbindend zijn’⁵⁴ Dit betekent dat de nationale rechter alle wetgeving direct aan het EVRM moet toetsen. Als nationale wetgeving strijdig is met een bepaling uit het EVRM dient de rechter de nationale wetgeving buiten toepassing te laten.

2.3 Horizontale werking van art. 1 Gw en art. 6 Gw

Ten tijde van de algemene grondwetsherziening van 1983 is de horizontale werking van grondrechten expliciet aanvaard.⁵⁵ Daarbij is aangesloten bij de geleidende schaal van Boesjes.⁵⁶ De grondwetgever onderscheidt op grond van het model van Boesjes vijf niveaus waarop grondrechten op uiteenlopende wijzen kunnen doorwerken in horizontale verhoudingen. Dit betekent dat de mate van ‘horizontale werking’

voor elk grondrechtsartikel kan verschillen. De wetgever is bij de totstandkoming van grondwetsartikelen zo nu en dan ingegaan op de horizontale werking van het betreffende artikel. Bij de parlementaire behandeling is ‘de meest vergaande doorwerking mogelijk geacht voor de vrijheid van godsdienst’ (art. 6 Gw).⁵⁷ Opvallend is dat tijdens de parlementaire behandeling van de grondwetsherziening weinig aandacht is besteed aan het verschijnsel van ‘botsende grondrechten’. Dit is opmerkelijk omdat de grondwetgever destijds zowel het aantal grondrechten heeft vergroot als de mogelijkheid van horizontale werking heeft erkend, waardoor de kans op een botsing toe neemt.⁵⁸

Art. 1 Gw werkt in horizontale verhoudingen voornamelijk als een beginsel dat grenzen stelt aan de vrijheid van personen om elkaar te discrimineren. Het is hierbij van belang om vast te stellen waar deze grenzen precies liggen in verhouding met andere grondrechten, zoals bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst. De wetgever heeft deze grenzen vastgesteld, door het recht op gelijke behandeling (art. 1 Gw) verder uit te werken in specifieke regelgeving, waarvan de hiervoor besproken Awgb de belangrijkste is. Daarnaast volgt de horizontale werking ook uit de strafrechtelijke discriminatieverboden en de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen en art. 7:646 BW.⁵⁹

2.4 Botsende grondrechten

De verhouding tussen de verschillende grondrechten kan problematisch zijn indien grondrechten met elkaar botsen. Botsende grondrechten doen zich voornamelijk voor tussen het gelijkheidsbeginsel, en het daarin opgenomen discriminatieverbod en de vrijheidsrechten van anderen, zoals bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst.⁶⁰ Dit ligt voor een deel aan de betreffende grondrechten zelf, omdat het discriminatieverbod grenzen stelt aan de gegarandeerde vrijheden. Zoals in het inleidende hoofdstuk beschreven staat, zijn botsende grondrechten het gevolg van twee omstandigheden, namelijk dat geen hiërarchie bestaat tussen grondrechten en dat de meeste grondrechten (ook) horizontale werking hebben. Wanneer grondrechten horizontale werking hebben kunnen grondrechtelijke belangen van burgers met elkaar in conflict komen.

‘Botsende grondrechten zijn dus een specifieke verschijningsvorm van de horizontale werking’.⁶¹ In het geval van horizontale werking krijgen grondrechten een andere werking en betekenis. Naast de overheid, dienen burgers zich dan ook te onthouden van handelingen waarmee een inbreuk gemaakt kan worden op

53 Artikel 94 Grondwet

54 A.J.P Schild ‘Horizontale werking verdragsrechten’ De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/2.9

59 T. Loenen ‘Het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten in de multiculturele samenleving – ontwikkelingen sinds 1983’. NJCM bull. 2003, p.259

(16)

de grondrechten van anderen. Deze inbreuken kunnen vrij makkelijk worden gemaakt. Iemand kan namelijk bij de uitoefening van zijn eigen vrijheden een inbreuk maken op een grondrecht van iemand anders.

Niet alleen de rechter, maar ook de wetgever wordt vaak met dit vraagstuk geconfronteerd. Bij de totstandkoming van wetgeving zoals bijvoorbeeld bij de Awgb en de strafrechtelijke discriminatiebepalingen, komt dit vraagstuk aan de orde. Dit betekent dat zowel de rechter als de wetgever bepaalde afwegingen moeten maken. Deze afwegingen kunnen moeilijk zijn en zeer gevoelig liggen.⁶² Volgens Nieuwenhuis gaat het hier om ‘een bekend en ‘oud’ verschijnsel, inherent aan de (horizontale en botsende) werking van grondrechten in een open en democratische samenleving’⁶³

Daarnaast hebben de grondrechten in de Grondwet geen onderlinge rangorde. Hier ontbreken de objectieve criteria voor.⁶⁴ In 2001 werd de regering verzocht een notitie uit te brengen over de verhouding tussen het discriminatieverbod, de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst. Oud tweede kamerlid Boris Dittrich diende deze motie in.⁶⁵ Het Ministerie van BZK heeft hierna de ‘Nota grondrechten in een pluriforme samenleving’ gepubliceerd. De regering concludeerde in deze nota dat ‘de onderlinge verhouding van grondrechten van geval tot geval dient te worden ingekleurd’.⁶⁶ Volgens de regering was het dus niet noodzakelijk om een rangorde aan te brengen. Zij noemde als argument dat als al een rangorde kon worden opgesteld, dit onvoldoende recht zou doen aan de omstandigheden van het geval. In de nota staat:

‘Een minimale inbreuk op een hoog in de hiërarchie staand grondrecht zal immers beter aanvaardbaar kunnen zijn dan een maximale inbreuk op een laag geklasseerd grondrecht. De hiërarchie van de grondrechten als zodanig is dan met ander woorden niet gelijk aan de hiërarchie van de

‘verwezenlijkingintensiteit’ die na de inbreuk resteert. Geconcludeerd moet worden dat hiërarchiesering onwenselijk is omdat het geen bevredigende oplossing biedt voor conflictsituaties en bovendien

onuitvoerbaar is’⁶⁷

Daarnaast komt het kabinet tot de conclusie dat de jurisprudentie voldoende criteria geven, om te kunnen oordelen over de vraag welk grondrecht moet prevaleren.

64 Nota Grondrechten, p.10

65 Kamerstukken II 2001-2002, 28 000 VI nr. 34; bijlage 4.

66 R.F. Kotter ‘Verplicht handen schudden? Balans tussen integratie en discriminatie?’, Arbeidsrecht 2012/47

67 Nota grondrechten, p. 9-11

(17)

Hoofdstuk 3. Prevaleert het gelijkheidsbeginsel wanneer botsing ontstaat met de vrijheid van godsdienst in de arbeidsverhouding?

In de vorige hoofdstukken is duidelijk geworden dat een ‘horizontale werking’ van grondrechten kan leiden tot botsende grondrechten. Grondrechten kennen daarnaast geen onderlinge rangorde. Dit betekent dat grondrechtelijke aanspraken tegen elkaar moeten worden afgewogen. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval welk grondrecht in een bepaald geval prevaleert. Bij conflicterende grondrechten is niet altijd eenduidig te zeggen welk grondrecht prevaleert. Deze belangenafweging is echter niet alleen aan de Nederlandse rechter overgelaten. De formele wetgever heeft soms regels gegeven waaraan de rechter zich moet houden. De Awgb is hier een voorbeeld van. Zoals in hoofdstuk 1 reeds beschreven, bevat de Awgb voor een aantal situaties regels over de relatie tussen een horizontaal werkend recht op gelijke behandeling enerzijds en de vrijheid van godsdienst anderzijds. Zo bevat het tweede lid van artikel 5 Awgb bijvoorbeeld een uitzonderingsbepaling voor ambtenaren van de burgerlijke stand. Dit betekent dat de vraag of het gelijkheidsbeginsel prevaleert wanneer botsing ontstaat met de vrijheid van godsdienst in de arbeidsverhouding per situatie tot een verschillend antwoord kan leiden. Om die reden zal dit hoofdstuk worden opgedeeld in de drie thema’s, die ik in de inleiding heb benoemd, te weten (1) de weigerambtenaar (2) de homoseksuele docent op een bijzondere school (3) de weigering om personen van het andere geslacht de hand te schudden.

In dit hoofdstuk wordt per thema (situatie) het geldende recht besproken. Beschreven wordt of, en zo ja op grond van welke wettelijke bepalingen regels gegeven worden over de vraag welk grondrecht zwaarder weegt. Indien de wet duidelijkheid biedt wordt beschreven op basis van welke overwegingen deze wet tot stand is gekomen. Indien de wet geen duidelijkheid biedt, dient de rechter een belangenafweging te maken.

Als dit het geval is, wordt op basis van jurisprudentieonderzoek beschreven op grond van welke criteria de rechter deze belangenafweging maakt.

(18)

3.1 De weigerambtenaar

Huwelijken worden gesloten door ambtenaren van de burgerlijke stand. Deze (bijzondere) ambtenaren zijn in dienst bij de gemeente. Enkele ambtenaren weigeren op grond van hun godsdienstige overtuiging om homohuwelijken te voltrekken. Deze ambtenaren worden ook wel ‘weigerambtenaren’ genoemd.⁶⁸ In dit hoofdstuk gaat het om de situatie waarin een grondrechtenbotsing plaatsvindt tussen enerzijds het recht van een gewetensbezwaarde trouwambtenaar om geen huwelijken te sluiten van personen van hetzelfde geslacht op grond van zijn of haar geloofsovertuiging (art. 6 Gw) en anderzijds het recht op gelijke behandeling op grond van seksuele gerichtheid van personen die een huwelijk aan willen gaan (art. 1 Gw).

3.1.1 Juridisch kader

Zoals in hoofdstuk 1 reeds besproken, sluit de wet per 1 november 2014 de benoeming van gewetensbezwaarde trouwambtenaren uit.⁶⁹ Middels deze wet is in art. 16, tweede lid, Boek 1 BW vastgelegd dat iemand niet benoemd kan worden als (buitengewoon) ambtenaar van de burgerlijke stand als hij in de uitoefening van zijn ambt onderscheid maakt op de in de Awgb genoemde gronden.

Op grond van dit artikel geldt dat ‘een (buitengewoon) ambtenaar van de burgerlijke stand alleen (her)benoembaar is als deze persoon in de uitoefening van zijn ambt geen onderscheid maakt als bedoeld in art. 1 Awgb, tenzij dit onderscheid gebaseerd is op een wettelijk voorschrift’.⁷⁰ Dit betekent dat de overheid de vrijheid van godsdienst van art. 6 Gw heeft beperkt met een wet in formele zin

Op grond hiervan kan geconcludeerd worden dat de wetgever er in deze specifieke situatie voor heeft gekozen om het gelijkheidsbeginsel zwaarder te laten wegen. Voor de vraag of art. 1 Gw aan invloed wint is het interessant om te onderzoeken hoe deze wet tot stand is gekomen en wat de argumenten waren om het gelijkheidsbeginsel in deze specifieke situatie zwaarder te laten wegen. In dit hoofdstuk zal een beschrijving gegeven worden van de ontwikkelingen die aan de wetswijziging vooraf zijn gegaan.

Vervolgens wordt beschreven hoe de wet tot stand is gekomen en welke rol de jurisprudentie in dit proces heeft gehad.

3.1.2 Wet openstelling huwelijk

Op 1 april 2001 is de Wet openstelling huwelijk in werking getreden. Dit betekent dat met ingang van deze datum ook homostellen in Nederland kunnen trouwen. Met de inwerkingtreding van deze wet is de mogelijkheid van een botsing tussen twee grondrechten ontstaan. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet openstelling huwelijk is de positie van ambtenaren van de burgerlijke stand die op grond van hun godsdienstige overtuiging gewetensbezwaren hebben tegen het sluiten van homohuwelijken besproken.

Een aantal leden van de Tweede Kamer was van mening dat er in de wet een regeling opgenomen moest worden die het voor de gewetensbezwaarde (trouw)ambtenaren mogelijk moest maken om het voltrekken van een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht te weigeren. Dit voorstel werd door het kabinet echter afgewezen. Het kabinet was van mening dat gemeenten praktische oplossingen moesten zoeken voor dit probleem. Het uitgangspunt was hierbij wel dat in iedere gemeente ook homostellen gehuwd konden worden.⁷¹

Ook in de daaropvolgende periode is deze problematiek onderwerp van politieke aandacht geweest. In 2007 brak de discussie over de gewetensbezwaarde trouwambtenaren opnieuw los. De aanleiding voor deze discussie was het reageerakkoord van het kabinet Balkenende-IV. In het regeerakkoord stond dat de rechtszekerheid van de gewetensbezwaarde ambtenaar veiliggesteld zou worden. Wat betreft de werving

68 Kamerstukken II, 2012-2013, 33 344, nr.6

70 Gerards e.a. 2013, p. 2

71 Kamerstukken II 2000-2001, 26 672, nr. 12

(19)

en selectie van nieuwe (trouw) ambtenaren stelde de regering dat gemeenten een zekere beleidsvrijheid kregen, en dat zij de functie-eis mochten stellen dat sollicitanten alle huwelijken zouden sluiten.⁷²

3.1.3 CGB-oordeel 2008

In 2008 wees de gemeente Langedijk een orthodox-protestantse man af voor de functie van buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand, omdat de man vanwege zijn geloofsovertuiging geen huwelijken tussen personen van gelijk geslacht wilde voltrekken.⁷³ De Commissie moest in deze zaak de volgende rechtsvraag beantwoorden: ‘heeft de gemeente verboden onderscheid gemaakt op grond van godsdienst door de functie- eis te hanteren dat kandidaten bereid moeten zijn om huwelijken te voltrekken tussen personen van hetzelfde geslacht?’ De CGB oordeelde in deze zaak dat de gemeente geen verboden onderscheid had gemaakt. Het gemaakte indirecte onderscheid kon namelijk objectief gerechtvaardigd worden, omdat de Commissie oordeelde dat er een legitiem doel was voor het gemaakte onderscheid en het gekozen middel passend en noodzakelijk was om het beoogde doel te bereiken. Hierdoor was er geen strijdigheid was met de Awgb. De Commissie geeft in haar oordeel aan dat de gemeente ‘geen discriminerende praktijken van trouwambtenaren mag faciliteren’⁷⁴

Naar aanleiding van dit CGB-oordeel zijn vervolgens Kamervragen gesteld. In antwoord op deze Kamervragen berichtte oud-minister van BZK Ter Horst, ook uit naam van de minister-president:

'Gemeenten houden bij het aanstellen van trouwambtenaren een eigen verantwoordelijkheid binnen de bestaande (grond)wettelijke kaders. Voorop staat dat elke gemeente moet waarborgen dat het voltrekken van alle huwelijken in de betreffende gemeente mogelijk is en dat alle betrokkenen zich aan de wettelijke kaders dienen te houden. Het kabinet benadrukt tevens dat deze wettelijke taak van gemeenten ruimte laat voor het aannemen van trouwambtenaren met gewetensbezwaren, zolang er praktische oplossingen mogelijk zijn. (...) Het is aldus in eerste instantie aan een gemeente en een gewetensbezwaarde ambtenaar om in onderling overleg te zoeken naar oplossingen. De wettelijke kaders bieden voldoende ruimte om alle huwelijken in alle gemeenten te laten plaatsvinden, en om aan een zorgvuldige omgang met gewetensbezwaren tegemoet te komen.'⁷⁵

Het CGB-oordeel uit 2008 is opvallend, omdat het kabinet in 2007 ruimte bleef zien voor praktische oplossingen, terwijl de Commissie in haar oordeel aangaf dat een praktische oplossing ‘niet aan de orde’

was. Dit oordeel is niet alleen vanwege de politieke context interessant, maar ook vanwege het feit dat de CGB in 2008 ‘omging’.⁷⁶ In 2002 oordeelde de CGB namelijk reeds drie keer over dezelfde problematiek.

Ook in deze zaken betrof het (trouw)ambtenaren die op grond van hun godsdienstige overtuiging geen homohuwelijken wilde sluiten. Deze ‘weigerambtenaren’ konden om die reden niet (her)benoemd worden als buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand.⁷⁷

Op een aantal punten in het beoordelingsproces komen de oordelen overeen. Zowel in 2008 als zes jaar eerder, oordeelde de CGB dat sprake was van indirect onderscheid op grond van godsdienst. Bij de vraag of het indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd kon worden kwam de CGB in 2008 echter tot een ander oordeel dan in 2002. In 2002 oordeelde de Commissie dat het indirecte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd kon worden. In 2008 dacht de CGB daar dus anders over.

In het oordeel van 2008 wordt duidelijk dat de CGB van mening is dat gewetensbezwaarde ambtenaren niet (her)benoembaar zouden moeten zijn: 'De enige manier om onderscheid op grond van seksuele gerichtheid te voorkomen, is om een gewetensbezwaarde buitengewoon ambtenaar geheel vrij te stellen van het sluiten

72 Kamerstukken II 2002/03, 28 637, nr. 19, p.12 (regeerakkoord CDA, VVD, D'66).

73 CGB-oordeel 2008/40

74 J.P. Loof ‘CGB sluit de deur voor gewetensbezwaarde trouwambtenaren’ NTM/NJCM-bull, 2008/40, p.791

75 Antwoord op schriftelijke vragen van de Kamerleden Anker (CU) resp. Van der Ham (D66): Handelingen II 2007/08, aanhangsel 2575 en 2576. NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 6 799

76 CGB-oordelen 2002-25 en 2002-26.

(20)

van huwelijken’.⁷⁸ Volgens Loof is dit echter geen alternatief, omdat dit betekent dat er geen taken meer resteren. ‘Het stellen van de functie-eis dat de ambtenaar bereid moet zijn ook homohuwelijken te voltrekken is derhalve noodzakelijk en proportioneel. Het is niet alleen een eis die gesteld mag worden, maar ook een die gesteld moet worden om strijd met het discriminatieverbod te voorkomen’.⁷⁹

3.1.4 Advies inzake gewetensbezwaarde trouwambtenaar

In 2008 bracht de CGB tegelijkertijd met het hierboven besproken oordeel ook een adviesrapport uit over de ‘weigerambtenaren’.⁸⁰ In dit rapport stelde de Commissie zich op het standpunt dat een gemeente van ambtenaren van de burgerlijke stand mag eisen dat zij alle huwelijken sluiten. De Commissie voegde daaraan toe dat gemeenten deze eis zelfs moeten stellen, omdat zij als taak hebben om wettelijke verplichtingen na te leven en om die reden geen onderscheid mogen maken op grond van seksuele gerichtheid. Discriminatie door ambtenaren moest volgens de Commissie te allen tijde voorkomen worden.

Naar aanleiding van dit rapport besloten een aantal ministers, waaronder de minister van BZK om over enkele nadere juridische vraagstukken advies te vragen aan de Raad van State. In 2011 diende Kamerlid Van Gent een motie in. In deze motie werd de regering gevraagd gehoor te geven aan het advies van de Commissie om een einde te maken aan het verschijnsel van de ‘weigerambtenaar’. Vervolgens bracht de Raad van State op 9 mei 2012 haar adviesrapport uit, die vervolgens naar de Tweede Kamer gezonden werd. In juni 2012 stelde Kamerlid Dijkstra vragen over dit rapport. Het kabinet deelde mee dat zij ‘een inhoudelijk standpunt zou overlaten aan een volgend kabinet’⁸¹ Dit was voor Kamerlid Schouw de aanleiding om een initiatiefvoorstel in te dienen.⁸²

3.1.5 Doel van de nieuwe wet

Het initiatiefvoorstel heeft uiteindelijk geleid tot de wetsaanpassing. De initiatiefnemers stelden zich op het standpunt dat het vraagstuk van de weigerambtenaar niet langer als een pragmatisch probleem moest worden gezien. In de memorie van toelichting staat dat volgens de initiatiefnemers fundamentele rechtsbeginselen in het geding waren, zoals ‘de scheiding van kerk en staat, de grondrechten en het beginsel van de gebondenheid van de overheid en haar dienaren aan de wet, als democratisch gelegitimeerde uitdrukking van in de samenleving levende rechtsnormen’.⁸³ Zij noemen het bovendien een misstand dat gemeenten ambtenaren van de burgerlijke stand benoemen, die op grond van hun godsdienstige overtuiging geen homohuwelijken voltrekken. De initiatiefnemers zijn van mening dat het gelijkheidsbeginsel in deze situatie zwaarder moet wegen dan de vrijheid van godsdienst. Deze keuze is voor de initiatiefnemers van principiële aard.⁸⁴ De Eerste en Tweede Kamer hebben zich hierbij aangesloten, waarna de wetswijziging per 1 november 2014 in werking is getreden.

78 CGB-advies 2008-04, p. 19. Overweging 3.29

80 CGB-advies 2008-04

(21)

3.2 Homoseksuele docent op een bijzondere school

Een ander voorbeeld van botsende grondrechten is het verbod van discriminatie enerzijds en de vrijheid van godsdienst, vereniging en onderwijs anderzijds. Concreet gaat het dan bijvoorbeeld om de homoseksuele docent op een bijzondere school. Enerzijds heeft de school het recht om haar organisatie overeenkomstig haar eigen grondslagen en doelstellingen in te richten op grond van art. 23 Gw, anderzijds heeft de homoseksuele leerkracht recht op gelijke behandeling op grond van art. 1 Gw. Deze conflicterende grondrechten staan in dit hoofdstuk centraal.

3.2.1 Juridisch kader

Zoals in hoofdstuk 1 reeds beschreven, is de onderlinge verhouding tussen de vrijheid van onderwijs (art.

23 Gw) en het recht op gelijke behandeling (art. 1 Gw) voor de situatie van de homoseksuele docent op een bijzondere school uitgewerkt in art. 5, tweede lid, sub c Awgb. Dit artikel is in 2015 voor het laatst gewijzigd. Op grond van dit artikel geldt dat specifieke instellingen ten aanzien van personen die voor haar werkzaam zijn onderscheid mogen maken op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid, voor zover kenmerken vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling. Een zodanig onderscheid mag echter niet verder gaan dan passend is, gelet op de houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag die van de voor haar werkzame personen mag worden verlangd. Bovendien mag het onderscheid niet leiden tot onderscheid op grond van ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat, tenzij sprake is van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is (artikel 2 lid 1 Awgb).

3.2.2 De enkele-feit constructie

Tot 1 juli 2015 stond in art. 5 lid 2 Awgb de roemruchte enkele-feit constructie. Deze constructie had als doel om het recht op vrijheid van godsdienst, levensovertuiging, politieke overtuiging en onderwijs af te bakenen ten opzichte van het discriminatieverbod.⁸⁵ Op grond van deze constructie bestond voor drie soorten instellingen, te weten: (sub a) instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, (sub b) politieke grondslag (sub c) of instellingen van bijzonder onderwijs de mogelijkheid om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig waren voor de vervulling van een functie of voor de verwezenlijking van haar grondslag. Deze eisen waren echter wel begrensd en mochten niet leiden tot onderscheid op grond van ‘het enkele feit’ van ras, geslacht, nationaliteit, hetero-of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Zo mocht een homoseksuele docent niet ontslagen worden vanwege het

‘enkele feit’ dat hij homoseksueel is. Bijkomende factoren konden hier mogelijk verandering in brengen.

Het parlementaire debat over de enkele-feit-constructie ging voornamelijk over de vraag welke eisen de genoemde instellingen dan precies konden stellen. Het was namelijk onduidelijk welke bijkomende factoren een ontslag wel zouden kunnen rechtvaardigen. Duidelijk werd wel dat een bijzondere onderwijsinstelling wel rekening mocht houden met omstandigheden of gedragingen die zich buiten de bijzondere school bevonden. De vrijheid om genoemde eisen te stellen mocht alleen in combinatie met andere bijkomende gedragingen of omstandigheden, waarbij de persoonlijke levenssfeer moest worden geëerbiedigd.⁸⁶

De CGB toetste in het kader van de enkele-feit-constructie aan de volgende voorwaarden: (1) er moest sprake zijn van één van de drie in artikel 5 lid 2 Awgb genoemde instellingen, (2) de instelling moest een consistent beleid voeren ter handhaving van haar grondslag, (3) de eisen moesten nodig zijn voor de functie (onderdeel a en b) of ‘voor de verwezenlijking van de grondslag’ (onderdeel c) en (4) de vrijheid mocht

85 Nieuwenhuis 2013, p.

86 Handelingen II 1993, 47-3514 en 47-3516.