Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Bewijsuitsluiting in het nieuwe Wetboek van Strafvordering

(1)

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

Bewijsuitsluiting in het nieuwe Wetboek van Strafvordering

Tommie Joris ANR: 319149

(2)

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, Tilburg University

Bewijsuitsluiting in het nieuwe Wetboek van Strafvordering

Welke betekenis komt - in het licht van vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek - toe aan het in de modernisering van het Wetboek van Strafvordering opgenomen criterium

‘het belang van een goede rechtsbedeling' en welke consequenties zou voornoemd criterium voor bewijsuitsluiting (kunnen) hebben?

Auteur: A.M.J. Joris SNR: 2009016 ANR: 319149 Tilburg Law School Master Rechtsgeleerdheid Department of Criminal Law

Afstudeerdocent: Mw. mr. S.R.B. Walther 14 mei 2020

(3)

Voorwoord

Voor u ligt mijn afstudeeronderzoek ter afronding van mijn master Rechtsgeleerdheid, aan het Department of Criminal Law van de Tilburg University. Met dit onderzoek komt ook een einde aan mijn (relatief lange) studententijd. Wie had dit gedacht, toen in ik 2010 aan mijn mbo- opleiding begon?

Tijdens het schrijven van dit onderzoek heb ik mij verdiept in de mogelijkheden die het Nederlandse strafprocesrecht biedt om onrechtmatig bewijs uit te sluiten. In het bijzonder heb ik onderzoek gedaan naar de mogelijke gevolgen van de Modernisering van het Wetboek van Strafvordering op bewijsuitsluiting. Hierbij ben ik ingegaan op de voorstellen van de wetgever en meer specifiek de betekenis van het daarin opgenomen nieuwe criterium.

Graag wil ik mijn dank betuigen aan een aantal personen. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleidster mr. S.R.B. Walther bedanken voor de prettige begeleiding tijdens mijn afstudeertraject. Door uw betrokkenheid en gerichte feedback heb ik het scriptietraject als zeer aangenaam ervaren.

Voorts wil ik graag van deze gelegenheid gebruik maken om mijn voormalig collega’s van de rechtbank Zeeland-West-Brabant te bedanken. Zij zijn mijn (juridische) bakermat en hebben mij geïnspireerd en gemotiveerd door te studeren. Uiteraard bedank ik ook mijn huidige werkgevers mrs. Van Asselt & Broere, waar ik gedurende mijn master veel heb geleerd. Ik ben dan ook blij dat zij mij de kans hebben geboden mijn eerste stappen in de advocatuur te zetten.

Tot slot een speciaal woord van dank aan mijn ouders, broers, overige familieleden en vrienden die mij altijd hebben gesteund tijdens mijn studie en ongetwijfeld weleens moe zijn geworden van mijn persistente enthousiasme. Als laatst een woord voor mijn geliefde Marloes, die mij altijd motiveert nóg een stap extra te zetten. Bedankt voor jouw liefde en steun.

Antonius Maria Johanna (Tommie) Joris

Etten-Leur, mei 2020

(4)

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1 – Inleiding ... 6

1.1 Probleemanalyse ... 6

1.2 Onderzoeksdoel ... 10

1.3 Onderzoeksvraag ... 10

1.4 Deelvragen en methodologie ... 10

1.5 Wetenschappelijk kader en theoretisch kader ... 12

1.6 Structuur van het onderzoek ... 14

Hoofdstuk 2 - De ontwikkeling van artikel 359a Sv ... 15

2.1 De totstandkoming van artikel 359a Sv ... 15

2.2 De ontwikkeling van het juridisch kader ... 19

2.3 De strafrechter en zijn reactie op vormverzuimen ... 26

2.4 Tussenconclusie ... 30

Hoofdstuk 3 - Bewijsuitsluiting in het nieuwe wetboek ... 31

3.1 De motieven van de wetgever ... 31

3.2 Het doel van het nieuwe criterium ... 32

3.3 De betekenis van het nieuwe criterium ... 35

3.4 Het nieuwe criterium in het licht van codificatie en modificatie ... 38

3.5. Tussenconclusie ... 39

Hoofdstuk 4 - Bewijsuitsluiting in de toekomst ... 40

4.1 De gevolgen van het nieuwe criterium ... 40

4.2 Het nieuwe criterium in het licht van de argumenten in de literatuur ... 44

4.3 De toekomst van het nieuwe criterium ... 46

4.4 Tussenconclusie ... 49

Hoofdstuk 5 - Conclusie ... 50

Bronnenlijst... 53

(5)

Afkortingenlijst

MvT Memorie van Toelichting

WvSv Wetboek van Strafvordering

Sv Strafvordering

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

Ministerie J&V Ministerie van Justitie & Veiligheid

De Commissie Commissie herijking Wetboek van Strafvordering

OM Openbaar Ministerie

Strafvordering 2001 Onderzoeksproject Strafvordering 2001

(6)

Hoofdstuk 1 – Inleiding

In dit hoofdstuk wordt het onderwerp van het onderzoek nader uiteengezet. Dit afstudeeronderzoek heeft betrekking op bewijsuitsluiting bij vormverzuimen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Allereerst zullen de probleembeschrijving, het wetenschappelijk en theoretisch kader, alsmede het onderzoeksdoel worden beschreven. Vervolgens worden de centrale vraag en de deelvragen beschreven. Tot slot komen de methodologie en de structuur van het onderzoek aan bod.

1.1 Probleemanalyse

Al vanaf 2003 is het Ministerie van Justitie en Veiligheid (toenmalig Veiligheid en Justitie) bezig met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering.¹ Inmiddels heeft het Ministerie van Justitie en Veiligheid (hierna: Ministerie van J&V) veel werk verricht en bevindt het wetboek zich in de consultatiefase. Voorafgaand aan de consultatiefase is ook een Contourennota gepubliceerd,² deze nota formuleert de algemene uitgangspunten van de wetgever. Aan de hand van deze algemene uitgangspunten kan worden opgemaakt wat de wetgever van plan is met de mogelijkheden van de strafrechter om bewijs uit te sluiten in het geval van vormverzuimen, ook wel ‘onrechtmatige bewijsgaring’ genoemd.

Volgens Borgers biedt artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in de huidige wetgeving een algemene regeling voor het beoordelen en het, zo nodig, sanctioneren van vormverzuimen.³ Voornoemd artikel is - in de huidige vorm - door middel van een wetswijziging in 1996 in werking getreden. Het was de intentie van de wetgever een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen, die aan vormverzuimen in het strafproces werden verbonden.⁴

De bevindingen van de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering onder voorzitterschap van Ch.M.J.A. Moons (hierna: de Commissie Moons) vormde belangrijke

1Zie de brief van de Minister van Justitie van 22 oktober 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 271, nr. 1, p. 1-23. Zie voorts de aankondigingen in de verschillende brieven over VPS (Kamerstukken II 2012/13, 29 279, nrs. 156 en 165).

2 Kamerstukken II, 2015/16, 29 279, nr. 278.

3 Borgers 2012, p. 2.

4 Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3 p. 1. (MvT).

(7)

achtergrondinformatie voor toenmalig minister van justitie Hirsch Ballin, om de wetswijziging voor te stellen aan de Tweede Kamer.⁵ De Commissie Moons concludeerde in een uitvoerig rapport (onder meer) dat het toepassen van sancties zonder wettelijke grondslag, niet goed verenigbaar was met het legaliteitsbeginsel.⁶ De Commissie Moons kwam met een drietal belangrijke aanbevelingen, die kortgezegd neer kwamen op een nieuwe taakverdeling tussen wetgever en rechter, en codificatie van de in de rechtspraak ontwikkelde sancties op vormverzuimen.⁷ Het nieuwe, door de commissie geïntroduceerde uitgangspunt, had als doel de wetgever een wettelijk kader te laten schetsen, waarbinnen de rechter diens discretionaire bevoegdheid (het sanctioneren van vormverzuimen) - indien wenselijk - kon toepassen.

In de periode tussen de inwerkingtreding van artikel 359a Sv en nu, anno 2020,⁸ heeft zich veel afgespeeld. Zo werd in 2001 door Baaijens-van Geloven reeds gesproken over een terugtredende bewegingen van de Hoge Raad, aangaande het sanctioneren van vormverzuimen.

Voorts heeft de Hoge Raad in een aantal richtinggevende arresten nadere uitleg gegeven over de toepassing van artikel 359a Sv.⁹ In het Afvoerpijp-arrest uit 2004 heeft de Hoge Raad aangegeven op welke vormverzuimen artikel 359a Sv van toepassing is, wanneer dergelijke vormverzuimen gevolgen kunnen hebben en wat de rechtsgevolgen van de vormverzuimen kunnen zijn.¹⁰ In het arrest ‘Onbevoegde hulpofficier’ liet de Hoge Raad zich in 2013 meer specifiek uit over de criteria voor bewijsuitsluiting ex artikel 359a Sv.¹¹ Naar aanleiding van deze jurisprudentie kan volgens Borgers worden geconcludeerd dat het leidende perspectief van de rechterlijke controle van het vooronderzoek is ‘het waarborgen van de subjectieve rechten

5 De commissie herijking Wetboek van Strafvordering, beter bekend als de commissie Moons, is in 1988 ingesteld in verband met de sterke stijging van de criminaliteit, in het bijzonder van de georganiseerde misdaad. De overweging hierbij was dat, door de toegenomen intelligentie van de zware misdaad en de veranderde rol en houding van haar verdedigers in het strafproces, het evenwicht tussen de noodzaak van criminaliteitsbestrijding enerzijds en de rechtsbescherming van de verdachte anderzijds, was verstoord ten nadele van het eerste.

6 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 5 & p. 25.

7 Herijken strafvordering 1993, p. 27.

8 Waar in onderhavig onderzoek wordt gesproken over nu, dient dit te worden gelezen als 2020. Ten tijde van het onderzoek wordt de huidige stand van zaken besproken en wezenlijke veranderingen worden pas verwacht bij inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, hetgeen nog enkele jaren zal duren gelet op het wetgevingstraject.

9 Baaijens-van Geloven 2001, p. 379.

10 Tevens stond de Hoge Raad in dit arrest stil bij de eisen ter zake een verweer dat ziet op een vormverzuim en hoe daar vervolgens op dient te worden beslist.

11 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 (HR Onbevoegde hulpofficier).

(8)

van de verdachte’ met die beperking dat het eerst en vooral gaat om de verdedigingsrechten in de zin van het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM.¹²

De manier waarop de Hoge Raad omgaat met het toepassen van sancties, zoals bewijsuitsluiting bij vormverzuimen ex artikel 359a Sv, wordt in de literatuur als terughoudend en restrictief betiteld.¹³ Ter verdediging van de huidige leer schetste Buruma het onwenselijke beeld waarin een roofovervaller vrij rondloopt, omdat deze een paar jaar tevoren ten onrechte niet is uitgeschreven uit een register.¹⁴ Daarentegen is het volgens Baar onwenselijk om onschuldige burgers ten onrechte te confronteren met (vergaande) strafvorderlijke dwangmiddelen.¹⁵ Een legitieme vraag is dan ook; hoe kan de integriteit van de opsporing worden verzekerd, tegen de achtergrond van de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de toepassing van artikel 359a Sv?¹⁶

Het sanctioneren van vormverzuimen kan volgens Corstens worden gerechtvaardigd aan de hand van drie argumenten.¹⁷ Het eerste argument ziet op het ‘voordeel’ dat de overheid heeft verkregen door middel van de onrechtmatige bewijsgaring, weg te nemen door middel van sancties, zodat de rechtsschending wordt gerepareerd (het reparatieargument).¹⁸ Het tweede argument ziet op het gezag van het recht, dat ermee is gediend dat aan het publiek op onmiskenbare wijze wordt gedemonstreerd dat ook de overheid zich aan de regels moet houden (demonstratieargument). Het derde en laatste argument wordt ook wel het effectiviteitsargument genoemd. Dit argument ziet op het afdwingen van een normconform optreden van opsporingsambtenaren, met behulp van de controle en sanctionering van vormverzuimen.

12 Borgers 2012, p. 5.

13 Kooijmans 2011; Borgers 2012; Buruma 2013; Samadi 2016 en het WODC-onderzoek, Toezicht op strafvorderlijk overheidsoptreden (www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/2686-toezicht-en-controle.aspx, laatst geraadpleegd 24 oktober 2019).

14 Buruma 2013, p. 1.

15 Baar 2014, p. 4.

16 In de jurisprudentie worden ook andere gronden genoemd voor het toepassen van een sanctie op onrechtmatig strafvorderlijk optreden, buiten de gevallen waarin het ‘recht op een eerlijk proces’ in het geding is, is echter zelden sprake van de zwaardere sancties van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid. Zie onder meer Borgers 2012, p. 257-273, Kuiper 2014; Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 884-886.

17 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 864.

18 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 861- 868 en Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY532.

(9)

Aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad kan volgens Samadi worden opgemaakt dat de focus van de rechterlijke controle met name ligt op het eerstgenoemde argument.¹⁹ Corstens geeft ook aan dat, als het gaat om bewijsuitsluiting, het reparatieargument de grootste zeggingskracht heeft. Dit argument heeft immers tot gevolg dat het onrechtmatig vergaarde bewijsmateriaal buiten beschouwing dient te worden gelaten, bij de vraag of er sprake is van wettig en overtuigend bewijs.²⁰ Echter moet volgens Borgers voor ogen worden gehouden dat, in het geval van sanctioneren van vormverzuimen, altijd een keuze dient te worden gemaakt.

Voor alle eerdergenoemde argumenten kan iets worden gezegd, het is afhankelijk van het gewicht dat men aan de onderliggende belangen toekent.²¹

Met het nieuwe Wetboek van Strafvordering in het verschiet heeft de beperking van het huidige juridische kader ook de aandacht van de wetgever.²² In het nieuwe wetboek zal het huidige artikel 359a Sv dan ook worden aangepast.²³ De aanleiding voor het wetsvoorstel is (onder meer) de behoefte om de rechter een normatief richtsnoer te bieden bij het reageren op onrechtmatig strafvorderlijk handelen. Dit normatieve richtsnoer is voor de rechtsgevolgen bewijsuitsluiting en strafvermindering ‘het belang van een goede rechtsbedeling’.²⁴

Evident is nu te onderzoeken wat de betekenis van het nieuwe criterium is en wat de consequenties kunnen zijn voor het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen. Daarnaast is het ook van belang te onderzoeken of in het nieuwe Wetboek van Strafvordering een keuze wordt gemaakt tussen de verschillende argumenten die ten grondslag kunnen liggen aan het sanctioneren van vormverzuimen, en zo ja, welke keuze hierin wordt gemaakt. Is de wetgever gevoelig voor de kritiek die de afgelopen jaren in de literatuur is geuit, of weet de wetgever voornoemde kritiek te weerleggen en gaat hij vervolgens over tot codificatie van de door de Hoge Raad ingezette (Europese) lijn?

19 Samadi 2016, p. 3.

21 Borgers 2012, p. 2.

22 Kamerstukken I, 2015/16, 33 750, AF, p. 19 en 102-103.

23 Memorie van toelichting Vastellingswet Boek 4 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: concept-MvT). p. 86.

24Concept-MvT, p. 90.

(10)

1.2 Onderzoeksdoel

Het onderzoek heeft betrekking op de betekenis van het nieuwe criterium dat de wetgever wil opnemen in het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Daarnaast heeft het onderzoek betrekking op de (mogelijke) consequenties van het nieuwe criterium voor het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen.

In dit onderzoek wordt de intentie van de wetgever bekeken op het moment van het in het leven roepen van artikel 359a Sv. De ontwikkelingen en het commentaar op het uitsluiten van bewijs worden beschreven, om vervolgens te beoordelen of ook de wetgever, met de modernisering in het verschiet, voornemens is ruimte te bieden aan andere argumenten voor het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen.

Ten slotte zal worden gekeken naar de inhoud en de betekenis van het criterium en zal worden beoordeeld of er in de modernisering sprake zal zijn van modificatie – het minder restrictief toepassen van bewijsuitsluiting, door ruimte te bieden aan andere argumenten dan nu het geval is – of codificatie, het louter codificeren van de door de Hoge Raad ingeslagen (Europese) weg.

1.3 Onderzoeksvraag

Naar aanleiding van voornoemde probleemstelling en onderzoeksdoel luidt de centrale vraag van onderhavig onderzoek als volgt:

Welke betekenis komt - in het licht van vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek - toe aan het in de modernisering van het Wetboek van Strafvordering opgenomen criterium ‘het belang van een goede rechtsbedeling' en welke consequenties zou voornoemd criterium voor bewijsuitsluiting (kunnen) hebben?

1.4 Deelvragen en methodologie

Hieronder zijn de deelvragen van dit onderzoek geformuleerd. Per deelvraag zal de methodologie in kaart worden gebracht, om zo tot beantwoording van de deelvragen te komen.

1. Hoe heeft het huidige juridisch kader inzake bewijsuitsluiting als gevolg van vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek zich na de inwerkingtreding van artikel 359a Sv ontwikkeld?

(11)

Voor de beantwoording van de eerste deelvraag zal allereerst worden gekeken naar de bedoeling van de wetgever bij het in het leven roepen van artikel 359a Sv. Voor de intentie van de wetgever ten tijde van het inwerkingtreden van voornoemd artikel wordt gekeken naar de kamerstukken van toentertijd en onder meer het eerder aangehaalde rapport van de Commissie Moons.

Daarnaast zal worden stilgestaan bij de ontwikkeling van het huidige artikel 359a Sv. Aan de hand van de eerder aangehaalde jurisprudentie en onder meer de literatuur van Borgers, Buruma, Corstens, Kooijmans, Kuijpers, Samadi en het WODC-onderzoek kan een beeld worden geschetst van het huidige juridische kader en vervolgens kan worden geconcludeerd of het huidige juridische kader overeenkomt met de intenties van de wetgever (bij inwerkingtreding van het artikel 359a Sv).

Tot slot zal worden gekeken naar de manier waarop de strafrechter nu, in het huidige juridisch kader, omgaat met het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen. Gepoogd wordt een algeheel beeld te schetsen van hoe nu met bewijsuitsluiting wordt omgegaan. Dit wordt gedaan aan de hand van literatuur, wetenschappelijke artikelen en jurisprudentie.

2. Waarom komt de wetgever met een nieuw criterium voor het uitsluiten van bewijs, te weten: ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ bij vormverzuimen in de modernisering van het Wetboek van Strafvordering en wat houdt dat nieuwe criterium in?

Bij deze deelvraag is van het belang te onderzoeken of de conclusies van de wetgever in de Memorie van Toelichting overeenkomen met het commentaar in de literatuur en in de wetenschappelijke artikelen. Interessant is te bezien wat de wetgever van plan is met het huidige artikel 359a Sv in de het nieuwe wetboek, hiervoor dient onderzoek te worden gedaan naar het doel en de inhoud van het nieuwe criterium. Ook wordt stilgestaan in hoeverre er sprake is van enige aanpassing met betrekking tot het uitsluiten van bewijs, of dat er enkel sprake is van codificatie van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Voor de beantwoording zal gebruik worden gemaakt van kamerstukken, literatuur, wetenschappelijke artikelen, jurisprudentie en onderzoeken.

(12)

3. Wat kunnen de consequenties zijn van het nieuwe criterium ‘het belang van een goede rechtsbedeling' voor het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen?

Bij de laatste deelvraag zal onder meer een antwoord worden gegeven op de vraag in hoeverre de wetgever in de modernisering van het Wetboek van Strafvordering overgaat tot aanpassing van het huidige juridische kader van bewijsuitsluiting bij vormverzuimen en in hoeverre dit consequenties kan hebben. Bij de voorgaande deelvragen is reeds stilgestaan bij de achtergrond van bewijsuitsluiting, de ontwikkeling van het juridisch kader, de intenties van de wetgever met de modernisering en de inhoud van het nieuwe criterium. Aan de hand van deze informatie kunnen de (mogelijke) consequenties voor de toekomst van bewijsuitsluiting in kaart worden gebracht. Van belang bij deze deelvraag is te beoordelen of met het nieuwe criterium in de modernisering daadwerkelijk iets gaat veranderen, of dat de wetgever alle kritiek in de literatuur kan weerleggen en verder gaat op de door de Hoge Raad ingezette (Europese) lijn en deze derhalve in de wet opneemt. Voor de beantwoording zal gebruik worden gemaakt van kamerstukken, literatuur, wetenschappelijke artikelen, jurisprudentie en onderzoeken.

De bronnen in dit onderzoek worden gezocht door middel van databanken als Legal Intelligence en Kluwer Navigator. Daarbij zal worden gekeken naar de voetnoten en bronnen van deze publicaties om zodoende meer literatuur te verzamelen.

1.5 Wetenschappelijk kader en theoretisch kader

In dit onderzoek staat artikel 359a Sv centraal. In eerste instantie wordt gekeken naar de bedoeling van de wetgever ten tijde van het introduceren van voornoemd artikel.

Vervolgens wordt de ontwikkeling van artikel 359a Sv geanalyseerd, om uiteindelijk een duidelijk beeld te schetsen van hoe in Nederland wordt omgegaan met het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen. Hierbij zijn de twee richtinggevende arresten van de Hoge Raad - waarin is aangegeven hoe dient te worden omgegaan met het uitsluiten van bewijs, in het geval van onrechtmatig bewijsgaring - van belang. Naar aanleiding van deze jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat het leidende perspectief van de rechterlijke controle van het vooronderzoek is ‘het waarborgen van de subjectieve rechten van de verdachte’ met die beperking dat het eerst en vooral gaat om de verdedigingsrechten in de zin van het recht op een eerlijk proces ex artikel

(13)

6 EVRM.²⁵ Uiteraard zal ook worden stil gegaan bij de discussie in de rechtswetenschap, die is ontstaan naar aanleiding van de ontwikkeling van bewijsuitsluiting bij vormverzuimen.²⁶

Voorts wordt gekeken naar de grote moderniseringsoperatie van Wetboek van Strafvordering, waarin ook aandacht is voor bewijsuitsluiting.²⁷ Beschreven zal worden waarom de wetgever nu overgaat tot het wijzigen van het huidige artikel 359a Sv en hoe de wetgever dit gaat doen.

Vervolgens wordt beschreven wat het nieuwe criterium van de wetgever in het nieuwe Wetboek van Strafvordering precies gaat inhouden. Hierbij wordt ook aandacht besteed aan de argumenten die in de literatuur zijn genoemd en de afweging die de wetgever hieromtrent (wellicht) dient te maken. Van belang is te kijken hoe de wetgever omgaat met het commentaar dat is geleverd op het huidige juridisch kader ter zake bewijsuitsluiting en wat de wetgever doet met deze kritiek.

Uiteindelijk worden de voorstellen van de wetgever geanalyseerd om zodoende te kunnen beoordelen welke betekenis het nieuwe het criterium ‘het belang van een goede rechtsbedeling’

heeft, en tot slot wat de komst van het nieuwe Wetboek van Strafvordering gaat betekenen voor het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen.²⁸

25 Borgers 2012, p. 5.

26 Kooijmans 2011; Borgers 2012; Buruma 2013; Samadi 2016 en het WODC-onderzoek, Toezicht op strafvorderlijk overheidsoptreden (www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/2686-toezicht-en-controle.aspx, laatst geraadpleegd 24 oktober 2019).

27 Kamerstukken I, 2015/16, 33 750, AF, p. 19 en 102-103.

28 Concept-MvT, p. 197.

(14)

1.6 Structuur van het onderzoek

Hieronder is de structuur van het onderzoek weergegeven. In de tabel is opgenomen hoe de hoofdstukken zijn ingedeeld.

Hoofdstuk 1 Inleiding

Hoofdstuk 2 Bewijsuitsluiting anno 2020 (deelvraag 1)

Hoofdstuk 3 Waarom een nieuw criterium voor het

uitsluiten voor bewijs en wat houdt het in?

(deelvraag 2)

Hoofdstuk 4 Heeft het nieuwe criterium consequenties

voor het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen in de toekomst?

(deelvraag 3)

Hoofdstuk 5 Conclusie

(15)

Hoofdstuk 2 - De ontwikkeling van artikel 359a Sv

Het toepassen van bewijsuitsluiting naar aanleiding van vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek heeft zich in de afgelopen decennia ontwikkeld. In dit hoofdstuk staat de eerste deelvraag centraal, te weten: “Hoe heeft het huidige juridisch kader inzake bewijsuitsluiting als gevolg van vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek zich na de inwerkingtreding van artikel 359a Sv ontwikkeld?” Ter beantwoording van voornoemde deelvraag zal allereerst worden besproken hoe artikel 359a Sv tot stand is gekomen. Vervolgens zal worden stilgestaan bij de ontwikkeling van het huidige juridisch kader. Voorts zal uiteen worden gezet hoe de strafrechter nu - anno 2020 - omgaat met het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek. Tot slot volgt een tussenconclusie ten aanzien van voornoemde deelvraag.

2.1 De totstandkoming van artikel 359a Sv

In 1962 werd door de Hoge Raad voor het eerst gesproken over bewijsuitsluiting. In het Tweede bloedproef-arrest was zonder wettelijke grondslag bloed afgenomen van de verdachte.²⁹ De Hoge Raad overwoog dat het “met de strekking van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder met de daarin aan den verdachte toegekende waarborgen, onverenigbaar zou zijn”, indien de rechter de resultaten van het bloedonderzoek tot het bewijs zou laten meewerken “ook in gevallen waarin, bij gebreke van toestemming van den verdachte, het afnemen van bloed als een onrechtmatige aantasting van diens lichamelijke integriteit moet worden beschouwd”.³⁰

Het duurde vervolgens tot 1978 voordat de Hoge Raad vervolg gaf aan het uitsluiten van bewijs.³¹ In het Erwtenpistool-arrest maakte de Hoge Raad het ook mogelijk bewijs dat ‘zonder schriftelijke last tot binnentreden’ en ‘zonder toestemming uitgevoerd onderzoek in de woning van de verdachte’ is verkregen, uit te sluiten.³² In navolging op de zojuist genoemde arresten volgde uitspraken van de Hoge Raad waarin de ingezette lijn ter zake het onrechtmatig handelen van opsporingsinstanties werd doorgetrokken. Zo werd het proces-verbaal van een

29 Hoge Raad 26 juni 1962, NJ 1962/470.

30 Hoge Raad 26 juni 1962, NJ 1962/470.

31 Hoge Raad 18 april 1978, NJ 1978, 365 (noot ThWvV).

32 Hoge Raad 18 april 1978, NJ 1978, 365.

(16)

opsporingsambtenaar eveneens uitgesloten voor zover bij het binnentreden in de woning de grenzen zijn overschreden van hetgeen voor een rechtmatige inbreuk op het huisvrederecht van de verdachte noodzakelijk was.³³ Ook ongeoorloofde druk tijdens een verhoor moest volgens de Hoge Raad leiden tot uitsluiting van de in dat verhoor afgelegde verklaring,³⁴ ongeacht of die druk de betrouwbaarheid van de verklaring heeft aangetast.³⁵ In het bekende Hollende kleurling-arrest werd beslist dat de bij een onrechtmatige fouillering aangetroffen cocaïne niet mocht meewerken tot het bewijs.³⁶ De hiervoor genoemde arresten hebben er volgens Kuipers voor gezorgd dat bewijsuitsluiting vaste voet aan de grond kreeg en gaven voeding aan de gedachte dat - volgens de Hoge Raad - steeds bewijsuitsluiting moest volgen wanneer bij de bewijsverkrijging onrechtmatig was gehandeld.³⁷

Naar aanleiding van voornoemde ontwikkeling in de rechtspraak is in aanloop naar 1996 door het ministerie gewerkt aan een wettelijke regeling. Waar aanvankelijk de introductie van de bewijsuitsluiting in het geval van vormverzuimen in de Nederlandse rechtspraak positief werd ontvangen,³⁸ werd de houding onder juristen na verloop van tijd steeds kritischer. Zo bestond steeds minder eenstemmigheid over de toepassing van ingrijpende reacties als niet- ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting.³⁹ De kern van het verschil in mening ziet volgens Van Dorst op de vraag of het reageren op vormfouten in beginsel binnen of buiten het strafproces moet plaatsvinden.⁴⁰ In aanloop naar de wettelijke regelgeving werden vormfouten gezien als één van de strafrechtelijke onderwerpen die in het maatschappelijk debat licht ontvlambaar waren en samen met ‘lage straffen’ behoorde tot de twee belangrijkste punten die het vertrouwen in de rechtspraak negatief beïnvloedde.⁴¹

33 Hoge Raad 12 december 1978, NJ 1979/142.

34 Hoge Raad 22 januari 1980, NJ 1980/203 (noot Van Veen).

35 Hoge Raad 8 januari 1980, NJ 1980/202.

36 Gerechtshof Amsterdam 3 juni 1977, NJ 1978/601.

37 Kuipers 2014, p. 40.

38 Zie voor een overzicht van de aanvankelijk ingenomen standpunten de conclusie van AG Remmelink bij NJ 1978/365 en Fokkens 1981b.

39 Zie bijv. Kaptein 2000.

40 Van Dorst 1996, p. 272.

41 Zo merkte Tweede Kamerlid Dittrich op bij de behandeling van de Wet vormverzuimen. Zie: Kamerstukken II, 16 maart 1995, TK59 593605.

(17)

Volgens Corstens kan de rechtvaardiging van het sanctioneren van vormverzuimen worden gevonden in de drie - thans in de literatuur dominerende - argumenten van reparatie, demonstratie en preventie.⁴² Het repartieargument ziet op het wegnemen van het ‘voordeel’ dat de overheid heeft verkregen door middel van de onrechtmatige bewijsgaring, zodat de rechtsschending wordt gerepareerd.⁴³ Het demonstratieargument ziet op het gezag van het recht, dat ermee is gediend dat aan het publiek op onmiskenbare wijze wordt gedemonstreerd dat ook de overheid zich aan de regels moet houden.⁴⁴ Het preventieargument wordt ook wel het effectiviteitsargument genoemd en ziet op het - met behulp van de controle en sanctionering van vormverzuimen - afdwingen van een normconform optreden van opsporingsambtenaren.⁴⁵

Bij de totstandkoming van de Wet vormverzuimen (artikel 359a Sv) sprak de wetgever expliciet de intentie uit om middels voornoemde wet een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen aan vormverzuimen, die in het strafproces werden verbonden.⁴⁶ De praktijk kende namelijk een strikte toepassing van sancties (niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en strafvermindering) bij - soms lichte - vormverzuimen zoals termijnoverschrijding. Hetgeen volgens Kuipers gemakkelijk kon worden gezien als een wanverhouding.⁴⁷ Ook de toegenomen aandacht voor de rol van het slachtoffer in het strafproces heeft volgens Van Dorst hierbij een rol gespeeld.⁴⁸

Een belangrijke grondslag van de wettelijke regeling waren de bevindingen van de Commissie Moons. Deze bevindingen hadden een belangrijk aandeel in de wetswijziging die toenmalig minister van justitie Hirsch Ballin voorstelde aan de Tweede Kamer.⁴⁹ De Commissie Moons concludeerde in een uitvoering rapport onder meer dat het toepassen van sancties zonder

42 Zie zeer uitvoering over dit onderwerp: Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 861 e.v. en Kuiper 2014, p. 58 e.v.

43 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 861- 868 en Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY532.

46 Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3 p. 1. (MvT).

47 Kuipers 2014, p. 46.

48 Van Dorst 1996, p. 271-275. Als toepassing van een ingrijpend rechtsgevolg de berechting frustreert, kan aan de vordering van de benadeelde partij immers ook niet meer worden toegekomen.

49 De commissie herijking Wetboek van Strafvordering, beter bekend als de Commissie Moons, is in 1988 ingesteld in verband met de sterke stijging van de criminaliteit, in het bijzonder van de georganiseerde misdaad. De overweging hierbij was dat, door de toegenomen intelligentie van de zware misdaad en de veranderde rol en houding van haar verdedigers in het strafproces, het evenwicht tussen de noodzaak van criminaliteitsbestrijding enerzijds en de rechtsbescherming van de verdachte anderzijds, was verstoord ten nadele van het eerste.

(18)

wettelijke grondslag, niet goed verenigbaar was met het legaliteitsbeginsel.⁵⁰ Met een drietal belangrijke aanbevelingen ontwierp de Commissie Moons een nieuw uitgangspunt. De aanbevelingen kwamen – kortgezegd – neer op een nieuwe taakverdeling tussen wetgever en rechter, en codificatie van de in de rechtspraak ontwikkelde sancties op vormverzuimen.⁵¹ Voornoemd uitgangspunt had als doel de wetgever in de gelegenheid te stellen een wettelijk kader te schetsen, waarbinnen de rechter diens discretionaire bevoegdheid (het sanctioneren van vormverzuimen) - indien wenselijk - kon toepassen.

Op 2 november 1996 trad de Wet Vormverzuimen - met vrijwel alle voorstellen van de Commissie Moons - in werking.⁵² De belangrijkste afwijking van het artikel ten opzichte van de aanbevelingen van de Commissie Moons, betrof de beperking van het artikel tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek.⁵³

Het huidige artikel 359a Sv biedt de rechtbank de mogelijkheid om, indien blijkt dat in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, te bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Het tweede lid van het artikel bepaalt dat bij de toepassing van vorenstaande, de rechtbank rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim

50 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 5 & p. 25.

51 Herijken strafvordering 1993, p. 27.

52 Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 5.

53 Zie Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 23. Vormfouten tijdens het onderzoek ter terechtzitting vallen niet onder deze bepaling. De reden voor deze afwijking is dat dit beter aansluit bij de bestaande systematiek waarin de beoordeling van vormverzuimen ter zitting met uitsluiting van anderen is voorbehouden aan de appel– of cassatierechter, terwijl verzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek ook door de rechter in eerste aanleg kunnen worden beoordeeld. Behalve dat dit systematisch juister zou zijn, zou er ook geen behoefte zijn aan de mogelijkheid dat de zittingsrechter zijn eigen handelen of nalaten met een van de voorgestelde sancties sanctioneert. Indien de zittingsrechter een verzuim begaat, en hij zich dit realiseert, bijvoorbeeld indien hij vergeet een getuige te beëdigen, dan zal hij dit verzuim herstellen. De andere afwijking hield volgens de memorie van toelichting (p. 24) in, dat de rechter art. 359a Sv alleen ambtshalve en niet op verzoek van de verdachte of op vordering van de OvJ kan toepassen.

(19)

en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Voorts moet de beslissing in het vonnis omtrent het toepassen van een rechtsgeval een met reden omklede beslissing zijn.

Het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen speelt zo bezien een voorname rol in het strafproces. Ook in een breder perspectief kan de manier van omgaan met vormfouten iets zeggen. Aan de hand van het rapport van de Venice Commission, een adviesorgaan van de Raad van Europa, kan de wijze waarop op met vormfouten wordt omgegaan – veelal de ernstige, op grondrechten inbreuk makende vormfouten van politie en OM in het voorbereidend onderzoek, waar rechtsgevolgen aan worden verbonden - veel zeggen over het rechtsstatelijk gehalte van een land, aldus de Venice Commission.⁵⁴ Het door overheidsfunctionarissen niet overschrijden van de grenzen van hun bevoegdheden, het waarborgen tegen misbruik van discretionaire bevoegdheden en toegang tot de onafhankelijke en onpartijdige rechter voor toetsing van overheidshandelen, worden namelijk door het adviesorgaan als kernelementen van de rechtstaat genoemd.⁵⁵

2.2 De ontwikkeling van het juridisch kader

Zoals uit de vorige paragraaf kan worden opgemaakt is artikel 359a Sv in de huidige wetgeving een algemene regeling voor het beoordelen en het, zo nodig, sanctioneren van vormverzuimen.

In de periode tussen de inwerkingtreding van artikel 359a Sv en nu, heeft zich veel afgespeeld.

Onder meer een gerechtelijke dwaling,⁵⁶ de daaropvolgende Parlementaire Commissie⁵⁷ en het onderzoeksproject Strafvordering 2001⁵⁸ (hierna: Strafvordering 2001) hebben veel invloed gehad op het strafrechtelijk vooronderzoek. Strafvordering 2001, dat op initiatief van de vakgroepen strafrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en Tilburg University (toen nog Katholieke Universiteit Brabant geheten) is gestart, strekte ertoe het Wetboek van Strafvordering bij de tijd te brengen door oplossingen aan te reiken voor in de bestaande

54 ‘European Commision for Democracy through law’, Venice Commission 4 april 2011, te vinden op www.venice.coe.int (zoek op: European Commision for Democracy through law).

55 Rapport van de Venice Commision, p. 10.

56 Hoge Raad 25 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS1872.

57 Commissie Van Traa 1996.

58 Het onderzoek ter zitting in vier interim-rapporten onderzoeksproject Strafvordering 2001.

(20)

wetgeving geconstateerde tekortkomingen. Het onderzoeksproject kwam met vijf ijkpunten voor ‘het zoeken naar een hechtere systematische grondslag’.⁵⁹ Deze ijkpunten kwamen onder meer neer op het voldoende waarborgen van de rechtmatigheid van de uitvoering van het vooronderzoek, hetgeen toereikende regelgeving vereist en een adequate toezichtstructuur.

Daarnaast diende de opsporing transparant te zijn om juridische toetsing en controle mogelijk te maken en daarvoor is inwendige openbaarheid vereist, om ook de nodige tegenspraak van de verdediging mogelijk te maken.⁶⁰

De Commissie van Traa, die tot stand kwam na ‘De Schiedammerpark moord’, concludeerde dat er veel mis was met de bestrijding van de georganiseerde misdaad in Nederland. Zo verrichtte de officier van justitie handelingen in het strafrechtelijk vooronderzoek zonder een wettelijke grondslag en werd de rechter-commissaris hierin te weinig betrokken. Zodoende was er te weinig toezicht op het (handelen van de officier van justitie in het) opsporingsonderzoek.⁶¹ Buruma concludeerde in zijn beschouwing over het eindrapport van de Commissie van Traa dat de zorg voor de integriteit van het opsporingsapparaat, naast het belang van grondrechten, een zelfstandige reden is voor wetgeving ter zake van opsporingsmethoden.⁶² Ook in de visie van Strafvordering 2001 is een duidelijke en praktisch werkbare normering in de wet een onmisbaar beginpunt. Maar dat is niet genoeg, zo betoogden Simmelink en Baaijens- van Geloven dat het specifieke karakter van het opsporingsonderzoek vraagt om sturing en controle.⁶³

Als het gaat om het toepassingsbereik dan concludeerden Groenhuijsen en Knigge dat de in de literatuur dominerende - en thans in de vorige paragraaf besproken - argumenten van reparatie, demonstratie en preventie, het markeren van de grenzen van de opsporing en compensatie zijn onderschreven en dat het daarnaast is bevestigd dat de rechter per geval dient te bepalen wat de

59 Groenhuijsen 2001, p. 40.

60 Groenhuijsen 2001, p. 102.

61 ‘Parlementaire enquête opsporingsmethode, parlement 3 maart 2017, www.parlement.nl (zoek op parlementaire enquête opsporingsmethoden).

62 Buruma 1996, p. 40.

63 Simmelink & Baaijens- van Geloven 2001, p. 393.

(21)

meest aangewezen reactie is op een vormfout.⁶⁴ Stamhuis concludeerde verder dat artikel 359a Sv niet louter een jurisprudentiële ontwikkeling heeft gecodificeerd, maar tevens ‘het beginpunt’ vormt van ‘nieuwe lijnen van ontwikkeling, die voorheen nog onbekend waren’.⁶⁵

Naast de zojuist beschreven ontwikkelingen is ook het schrappen van het cassatieverbod tegen vrijspraken een belangrijke wijziging in de ontwikkeling van artikel 359a Sv geweest.⁶⁶ Vóór 1 januari 2003 was het namelijk niet mogelijk om cassatie in te stellen tegen een vrijspraak als gevolg van een verkeerde toepassing van bewijsuitsluiting.⁶⁷ De wetgever achtte het cassatieverbod niet enkel onwenselijk met het oog op de uitkomst in individuele gevallen maar achtte het evident de Hoge Raad de mogelijkheid te bieden het leerstuk van bewijsuitsluiting vorm te geven.⁶⁸ De wetgever heeft op deze manier een krachtig appel gedaan op de Hoge Raad om in de ruime keuzemogelijkheden, die de wetgever aan de rechter heeft gelaten om op vormfouten te reageren, ten behoeve van de rechtseenheid duidelijke richtsnoeren te formuleren.⁶⁹

In 2004 gaf de Hoge Raad nadere uitleg over de toepassing van artikel 359a Sv in het Afvoerpijp-arrest.⁷⁰ In voornoemd arrest - dat geldt als standaardarrest en thans anno 2020 nog kan worden beschouwd als een weergave van het geldende recht - heeft de Hoge Raad aangegeven op welke vormverzuimen artikel 359a Sv van toepassing is, wanneer een vormverzuim gevolgen heeft en wat de rechtsgevolgen van een vormverzuim kunnen zijn.⁷¹

64 Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 153.

65 Stamhuis 2004, p. 474.

66 Kamerstukken II, 2001/02, 28204, nr. 3, p.1.

67 Zie bijv. Hoge Raad 23 juni 1998, NJ 1999/87 (noot Reijntjes).

68 Kamerstukken II, 2001/02, 28 204, nr. 3, p.1.

69 Stamhuis 2004 betoogt in dit verband dat ‘de strafrechtspleging (...) het zonder de uniformerende werking van de rechtspraak van de hoogste rechter niet [kan] stellen om een bepaald niveau aan gelijkheid en voorspelbaarheid in de toepassing van ook dit aspect van het procesrecht te waarborgen’, p. 474.

70 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 (noot Buruma).

71 Tevens stond de Hoge Raad in dit arrest stil bij de eisen ter zake een verweer dat ziet op een vormverzuim en hoe daar vervolgens op dient te worden beslist. Er wordt verlangd dat duidelijk en gemotiveerd, aan de hand van de in het artikel genoemde factoren, wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg het verzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.

(22)

Allereest geeft Hoge Raad in het arrest aan dat het toepassingsbereik van artikel 359a Sv beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek.⁷² Daaronder moet worden bezien; normschendingen ter zake de opsporing. Vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen en hetgeen zich afspeelt ter terechtzitting vallen dus niet binnen dit toepassingsbereik.⁷³ Artikel 359a Sv heeft ook uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen.⁷⁴ In geval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing.⁷⁵

Voorts geeft de Hoge Raad aan dat de factoren in het tweede lid van artikel 359a Sv dienen te worden gehanteerd bij de beoordeling of aan een vormverzuim een rechtsgevolg wordt verbonden, en zo ja: welk rechtsgevolg. Hierbij ligt de nadruk op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.⁷⁶ Het gaat in dit geval om algemene gezichtspunten die niet specifiek zijn verbonden met een van de rechtsgevolgen die in artikel 359a Sv zijn opgenomen.⁷⁷ In aanvulling hierop heeft de Hoge Raad wederom aangegeven dat het relativiteitsvereiste, ook wel aangeduid als Schutznorm, in acht dient te worden genomen.⁷⁸ Dit relativiteitsvereiste houdt in dat, indien sprake van een vormverzuim, dient te worden gekeken naar welk belang het geschonden voorschrift beoogt te beschermen en in hoeverre dit belang betrekking heeft op de verdachte.⁷⁹ Voor zover het geschonden voorschrift geen schending voor de verdachte oplevert, behoeft in een dergelijk

72 Waarbij in het kader van voornoemd artikel ook een onderscheid dient te worden gemaakt tussen onbetrouwbaar bewijs en onrechtmatig verkregen bewijs. In principe komt de toepassing van de regeling niet toe bij onbetrouwbaar bewijs, ook niet indien wettelijke voorschriften omtrent de verkrijging van het bewijsmateriaal zijn geschonden, zie: Buruma 2009, p. 303 - 324. De grondslag voor onbetrouwbaar bewijs is namelijk niet gelegen in artikel 359a Sv, maar rechtstreeks in het streven naar een materiële waarheidsvinding, zie: Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 865.

73 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.2.

75 Buruma 2009, p. 303 - 324. Ook dient in het kader van voornoemd artikel een onderscheid te worden gemaakt tussen onbetrouwbaar bewijs en onrechtmatig verkregen bewijs.

76 De toets door de Hoge Raad op dit vlak is erg streng, zie: Hoge Raad 19 mei 2009, NJ 2009, 390, r.o. 3.3 en Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR2009:BJ9895.

78 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.5.

79 Het belang dat een verdachte heeft dat een gepleegd feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zie: Hoge Raad 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673.

(23)

geval geen consequentie te worden verbonden, al laat de Hoge Raad in dit verband enige ruimte.⁸⁰

Tot slot heeft de Hoge Raad in het Afvoerpijp-arrest aangegeven dat het wettelijk stelsel van artikel 359a Sv zo moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dit artikel niet steeds hoeft te leiden tot een rechtsgevolg.⁸¹ De Hoge Raad geeft in het arrest aan dat gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in artikel 359a tweede lid Sv, een bevoegdheid en niet een plicht is gegeven. Hiermee biedt het de feitenrechters de mogelijkheid te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.⁸² Deze rechtsregel leidde tot discussie, zowel in de noot van Buruma onder het desbetreffende arrest als door De Winter is aangegeven dat het niet juist is te stellen dat de rechter nooit verplicht is iets te doen met artikel 359a Sv.⁸³

Op grond van het afvoerpijp-arrest kan aldus worden opgemaakt dat bewijsuitsluiting aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en door deze onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Hiervan is sprake indien voldoende causaal verband bestaat tussen het vormverzuim en de verkrijging van het bewijsmateriaal en daarnaast moet het gaan om een aanzienlijke schending van een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel.

In navolging op voornoemd arrest en het daarin geschetste toetsingsschema heeft de Hoge Raad in 2013 nadere uitwerking gegeven. In het Onbevoegde hulpofficier-arrest benoemt de Hoge Raad een aantal gevallen die kunnen leiden tot bewijsuitsluiting.⁸⁴ De eerste situatie die volgens de Hoge Raad kan leiden tot bewijsuitsluiting, is de situatie waarin het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM in het geding is.⁸⁵ In dergelijke gevallen is er - ook na de afweging

80 Zo laat de Hoge Raad ruimte voor uitzonderingsgevallen, bewijsuitsluiting in gevallen waarin niet aan de Schutznorm is voldaan maar wel

‘hogere’ belangen aan de orde zijn en het achterwege laten van een reactie op het vormverzuim ongepast is. Zie onder meer:

Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 870 en Keule en Knigge, p. 543 - 545.

83 Noot Buruma onder Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en De Winter 2013, p. 2. In 2009 bevestigde de Hoge Raad de

“noodzakelijkheid” tot bewijsuitsluiting over te gaan in de gevallen waarin artikel 6 EVRM in het geding is, zie: Hoge Raad 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079.

84 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321.

85 Hierbij kan worden gedacht aan gevallen waarin het consultatierecht is gefrustreerd, zie: Hoge Raad 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9091. Of omdat geen cautie is verleend door de opsporingsinstanties, zie: Hoge Raad 16 april 2013,

(24)

van de factoren zoals genoemd in artikel 359a lid 2 Sv - weinig ruimte om bewijsuitsluiting achterwege te laten.⁸⁶

Naast de gevallen waarin het recht op een eerlijk proces in het geding is, heeft de Hoge Raad ook gewezen op bewijsuitsluiting in de gevallen waarin andere belangrijke (strafvorderlijk) voorschriften in aanzienlijke mate zijn geschonden.⁸⁷ Het toepassen van bewijsuitsluiting in dit soort gevallen wordt noodzakelijk geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen, die onrechtmatige bewijsgaring als gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de aan de orde zijnde norm.⁸⁸ Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden, kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte.⁸⁹

Zoals uit het artikel volgt, dient de rechter bij de vraag of bewijsuitsluiting moet volgen, acht te slaan op de factoren van artikel 359a Sv. Hierbij geeft de Hoge Raad in het Onbevoegde hulpofficier-arrest aan dat de rechter kán betrekken of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als waarheidsvinding, de bestraffing van de dader en niet op de laatste plaats de rechten van slachtoffers en nabestaanden.⁹⁰

Hierbij valt het volgens Corstens op dat de Hoge Raad bewijsuitsluiting sterk in het teken stelt van het effectiviteitsargument: het toepassen van bewijsuitsluiting moet eraan bijdragen dat in de toekomst onrechtmatig optreden achterwege wordt gelaten. Tegelijkertijd verschaft de Hoge Raad ruimte om die bewijsuitsluiting vanwege andere, zwaarwegende belangen toch

ECLI:NL:HR:2013:BY5706 (noot Keulen) en Hoge Raad 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3198. Een uitgebreid overzicht van deze jurisprudentie is te zien in R. Kuipers, Vormfouten, (diss. Nijmegen), Kluwer, Deventer 2014, p. 521 - 523.

86 Hoge Raad 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079 (noot Schalken).

88 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6.

89 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6. Hierbij kan worden gedacht aan een zaak waarin een uitvoerige schouwing van de natuurlijke holten en openingen van het lichaam zonder een toereikende wettelijke grondslag, zie: Hoge Raad 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795 (noot Reijntjes). Maar ook in gevallen waarin wezenlijke afbreuk wordt gedaan aan het

verschoningsrecht, zie: Hoge Raad 12 januari 1999, NJ 1999, 290.

90 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6.

(25)

achterwege te laten. Daaruit spreekt volgens Kuiper dat de rechter zeer terughoudend zal moeten zijn met het verbinden van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg aan het in aanzienlijke mate schenden van belangrijke (strafvorderlijke) voorschriften.⁹¹

Wanneer er precies sprake is van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift wordt door de Hoge Raad niet expliciet benoemd. Wel geeft de Hoge Raad in het Onbevoegde hulpofficier- arrest aan dat een schending van artikel 8 EVRM, niet automatisch ook een schending van artikel 6 EVRM is.⁹² Met andere woorden, ook al is het bewijsmateriaal in strijd met artikel 8 EVRM vergaard, het gebruikt van het materiaal leidt er niet (zonder meer) toe dat ook sprake is van een oneerlijk proces.⁹³ Kuijpers is voorts van mening dat naarmate de eisen die worden gesteld aan het nemen van een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’

hoger zijn, de ruimte voor een nadere belangenafweging afneemt.⁹⁴

Tot slot is er nog een laatste categorie waarin bewijsuitsluiting door de Hoge Raad is toegelaten.

Het gaat hier om zeer uitzonderlijke situaties, zoals wanneer een vormverzuim zozeer bij herhaling voorkomt, dat het structurele karakter daarvan vaststaat. In dergelijke gevallen is het aan de verdediging om aan te tonen dat er sprake is van een structureel vormverzuim en vervolgens dient het Openbaar Ministerie concreet en onderbouwd aan te tonen welke maatregelen zijn genomen om overtreding van desbetreffend voorschrift tegen te gaan.⁹⁵ Het moge duidelijk zijn dat de lat voor deze categorie van bewijsuitsluiting erg hoog ligt.⁹⁶ Desalniettemin is Kuijpers van mening dat deze categorie zich kan ontwikkelen tot de regel die het meeste effect sorteert in termen van het voorkomen van onrechtmatigheden in het voorbereidend onderzoek, nu deze regel ertoe strekt het rechtstatelijk niveau in de opsporing en vervolging op peil te houden.⁹⁷

92 Hetgeen voortvloeit uit Europese rechtspraak; EHRM 12 mei 2000, NJ 2002 (zaak Khan) en EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 (zaak Allan).

93 Hoge Raad 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889.

94 Kuijpers 2014, p. 546.

96 In de praktijk wordt het praktisch onmogelijk geacht om dergelijk empirisch onderzoek te verrichten, te meer nu het begrip ‘structureel’ zeer onduidelijk is. Er zijn pogingen ondernomen om een landelijke databank op te richten, tot op heden zonder succes.

97 Kuijpers 2014, p. 548.

(26)

2.3 De strafrechter en zijn reactie op vormverzuimen

Naar aanleiding van de voorgaande paragrafen van dit hoofdstuk kan worden opgemaakt dat de manier van omgaan met vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek, zich door middel van de codificatie en de ontwikkeling in de jurisprudentie heeft ontwikkeld tot een algemene regeling. Die algemene regeling functioneert voor de beoordeling en het, zo nodig, sanctioneren van vormverzuimen aan de hand van de jurisprudentiële lijnen.

In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk is te lezen dat de eerste arresten aangaande onrechtmatig verkregen bewijs, volgens Kuipers voeding gaven aan de gedachte dat volgens de Hoge Raad steeds bewijsuitsluiting moest volgen wanneer bij de bewijsverkrijging onrechtmatig was gehandeld.⁹⁸ Naar aanleiding van de reeds geschetste ontwikkeling van artikel 359a Sv kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad anno 2020 duidelijk een andere koers heeft ingezet.⁹⁹

Reeds in 2001 constateerde Baaijens-van Geloven al een terugtredende bewegingen van de Hoge Raad aangaande het beoordelen en het sanctioneren van vormverzuimen.¹⁰⁰ Naar aanleiding van de ontwikkeling zoals in de vorige paragraaf beschreven en meer specifiek de twee richtinggevende arresten van de Hoge Raad, nam de kritiek op de ontwikkeling van artikel 359a Sv toe.

In 2011 gaf Kooijmans aan dat het onwenselijk is dat onrechtmatig overheidsoptreden, dat (mede) een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt, in de optiek van de Hoge Raad niet steeds voldoende is om te kunnen spreken van een nadeel in de zin van artikel 359a Sv. Nu door middel van het niet verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen geen stimulans uitgaat voor opsporingsambtenaren om zich aan de regels te houden.¹⁰¹ Ook Borgers uitte zich in 2012 kritisch en constateerde dat van een adequate reactie eigenlijk niet of slechts in beperkte mate sprake is, wanneer men kijkt naar de bescherming van andere rechten dan de

98 Kuipers 2014, p. 40.

99 In onderhavig onderzoek wordt bewust gesproken over 2020, nu ten tijde van het onderzoek de huidige stand van zaken wordt besproken en essentiële veranderingen pas worden verwacht bij inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, hetgeen nog enkele jaren zal duren gelet op het wetgevingstraject, zie: Kamerstukken II, 20018/19, 2557817, p.3.

100 Baaijens-van Geloven 2001, p. 379.

101 Kooijmans 2011, p. 8.

(27)

verdedigingsrechten en meer in het algemeen naar het afkeuren van laakbaar overheidsoptreden.¹⁰²

In de afscheidsrede van Buruma aan de Radboud universiteit in Nijmegen benoemde hij al dat de aandacht in de jaren verschoven is van onrechtmatigheden tijdens de opsporing naar de onterechte veroordelingen en het vertrouwen in de rechtspraak. Hoewel de noodzaak van de komst van artikel 359a Sv werd gevoeld, vond er tegelijkertijd een ontwikkeling plaats die er kort gezegd op neerkwam dat men niet langer wilde dat de rechter al te streng tegen vormfouten optrad. De rechter gaf daar gehoor aan en lijkt in de afgelopen zestien jaar de toetsing van de rechtmatigheid van opsporingshandelingen steeds minder zwaar te nemen, aldus Buruma.¹⁰³ Ook schetste Buruma in 2011 - ter illustratie - het onwenselijke beeld waarin de rechter een roofovervaller vrijspreekt, omdat deze een paar jaar tevoren ten onrechte niet is uitgeschreven uit een register. Daarnaast stond hij ook stil bij de rechtspolitieke vraag wat we ervan moeten vinden dat aan gebleken onrechtmatigheden geen gevolgen worden verbonden. Aan regels die moeilijk(er) te begrijpen zijn zal men zich minder snel houden en is uitleg dan wel een systeem dat enige stimulans biedt geboden, aldus Buruma.¹⁰⁴

In 2016 schreef Samadi dat door het sterke accent dat in de jurisprudentie op de rechten van de verdachte en het door hem geleden nadeel wordt gelegd, het lijkt alsof het waken over de rechten als doelstelling van sanctioneren prevaleert, boven het afdwingen van een normconform handelen van de zijde van de politie. En dat in dit licht het rechtelijk toezicht op de opsporing niet als volwaardig kan worden gezien.¹⁰⁵ Daarbij komt dat het volgens Baar onwenselijk is om onschuldige burgers ten onrechte te confronteren met (vergaande) strafvorderlijke dwangmiddelen.¹⁰⁶

Brinkhoff vroeg zich in 2016 openlijk af wat de achtergrond is van het feit dat de Hoge Raad het toepassen van artikel 359a Sv probeert terug te dringen en of hiermee niet een tweede crisis, zoals destijds geconstateerd door de commissie van Traa, in de hand wordt gewerkt. De

102 Borgers 2012, p. 8.

103 Buruma 2011, p. 12.

104 Buruma 2011, p. 1.

105 Samadi 2016, p. 7.

106 Baar 2014, p. 4.

(28)

voornaamste reden van de Hoge Raad om het toepassen van artikel 359a Sv terug te dringen zou (hoogstwaarschijnlijk) schuilen achter het feit dat de Hoge Raad, zeker als het gaat om schendingen van de privacy, geen of weinig ruimte ziet voor een strafprocessueel voordeel voor de verdachte en dat de belangen van een effectieve opsporing, waarheidsvinding en de belangen van slachtoffers en nabestaande hierbij meespelen, aldus Brinkhoff.¹⁰⁷ Van der Meij stelde in 2018 de vraag; waarom de feitenrechter nog over zou gaan tot het sanctioneren van onrechtmatig overheidsoptreden, de arresten van de Hoge Raad lijken hierin enkel te ontmoedigen.¹⁰⁸

In het WODC-onderzoek dat in 2017 is verricht concluderen de onderzoekers dat de Nederlandse rechter vrijwel nooit een sanctie verbindt aan een geconstateerde onrechtmatigheid.¹⁰⁹ De belangrijkste conclusie uit het WODC-onderzoek is dat het toezicht op het strafvorderlijk overheidsoptreden niet functioneert zoals het zou moeten functioneren en dat de rol van de rechter in Nederland te afstandelijk is geworden.¹¹⁰

Zoals reeds in dit hoofdstuk werd aangehaald, ligt volgens Kuipers de basis van de verschillende meningen omtrent artikel 359a Sv in een principieel verschil van mening over de taak van de strafrechter en over de weging van de belangen die hij moet dienen.¹¹¹ Zo bezien kan een dergelijke inperking van de rechtelijke controle van de opsporing verdedigd worden, mits het toezicht op het normconform handelen van politie en justitie anderszins in goede handen is, aldus Borgers en Kooijmans.¹¹² Al eerder gaf Borgers aan dat kan worden getwist over een meer ruimhartige toepassing van artikel 359a Sv, maar dat hieraan een prijs is verbonden. In die zin dat met een steviger afdoening van vormverzuimen door de strafrechter andere belangen weer in het gedrang kunnen komen.¹¹³

107 Brinkhoff 2016, p. 11.

108 Van der Meij 2018, p. 1.

109 WODC 2017, p. 57 - 64. Dit onderzoek werd verricht naar de wijze waarop verschillende ketenpartners uit de strafrechtsketen in de huidige praktijk toezicht houden op het eigen functioneren en in hoeverre van buitenaf toezicht is gerealiseerd.

110WODC 2017, p. 133.

111 Kuipers 2014, p. 8.

112 Borgers & Kooijmans 2013.

113 Borgers 2012. P. 8.

(29)

Het leidende perspectief van artikel 359a Sv heeft zich aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkeld tot een rechterlijke controle van het vooronderzoek door middel van het waarborgen van de subjectieve rechten van de verdachte en in het bijzonder zijn recht op een eerlijk proces. De jurisprudentie kent zogezegd ook andere gronden voor de toepassing van een sanctie op onrechtmatig strafvorderlijk optreden. Echter, buiten de gevallen waarin het

‘recht op een eerlijk proces’ in het geding is, zal zelden sprake zijn van de zwaardere sancties zoals bewijsuitsluiting en zal de strafrechter vaak volstaan met een de enkele constatering van een onrechtmatigheid in de opsporing, aldus Corstens.¹¹⁴ Een reden dat niet elk laakbaar overheidshandelen wordt afgekeurd ligt ten grondslag aan het feit dat de Hoge Raad artikel 359a Sv niet beschouwt als een zelfstandige corrigerend mechanisme.¹¹⁵ Daarnaast moet voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste, er moet sprake zijn van een rechtens relevant nadeel.¹¹⁶

Voorts lijkt aan het leidend perspectief van de Hoge Raad ook een belangenafweging ten grondslag te liggen, namelijk aan de ene kant een strafprocessueel voordeel voor de verdachte en aan de andere kant de belangen van een effectieve opsporing, de waarheidsvinding en de belangen van slachtoffers en nabestaanden die hierin meespelen. Vooralsnog lijkt de Hoge Raad minder te voelen voor het strafprocessuele voordeel van de verdachte bij schendingen die niet zien op artikel 6 EVRM, en lijken de belangen van een effectieve opsporing, de waarheidsvinding en de belangen van slachtoffers en nabestaanden te prevaleren. Te meer nu meerdere correctiemechanismes - waaronder de toekenning van de schadevergoeding - in de plaats van of in aanvulling op de toepassing van artikel 359a Sv bestaan en derhalve kunnen voorzien in het corrigeren van het onrechtmatig optreden.¹¹⁷

114 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 885 - 886.

116 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.5.

(30)

2.4 Tussenconclusie

Op basis van dit hoofdstuk kan worden geconcludeerd dat - naar aanleiding van de codificatie van artikel 359a Sv en de ontwikkeling in de jurisprudentie van de Hoge Raad - het juridisch kader inzake bewijsuitsluiting beperkter dient te worden uitgelegd dan in eerste instantie werd aangenomen.¹¹⁸

Bewijsuitsluiting kan worden toegepast in drie categorieën.¹¹⁹ Hierbij heeft het leidend perspectief zich ontwikkeld tot een rechterlijke controle van het vooronderzoek door middel van het waarborgen van de subjectieve rechten van de verdachte.¹²⁰ Met die beperking dat het eerst en vooral gaat om de verdedigingsrechten in de zin van het recht op een eerlijk proces.¹²¹ Daarnaast kan door de rechter - bij normen die in een verder verwijderd verband staan tot de procesrechten van de verdachte - zelfs worden volstaan met het enkel benoemen van het feit dat er sprake is geweest van een vormverzuim.¹²²

118 Kuipers 2014, p. 40.

119 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 885 - 886.

121 Borgers 2012, p. 5.

122 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.2. Met dien verstande dat in de gevallen waarin artikel 6 ERVM in het geding is, de rechter wel dient te sanctioneren.