Probleemanalyse

Al vanaf 2003 is het Ministerie van Justitie en Veiligheid (toenmalig Veiligheid en Justitie) bezig met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering.¹ Inmiddels heeft het Ministerie van Justitie en Veiligheid (hierna: Ministerie van J&V) veel werk verricht en bevindt het wetboek zich in de consultatiefase. Voorafgaand aan de consultatiefase is ook een Contourennota gepubliceerd,² deze nota formuleert de algemene uitgangspunten van de wetgever. Aan de hand van deze algemene uitgangspunten kan worden opgemaakt wat de wetgever van plan is met de mogelijkheden van de strafrechter om bewijs uit te sluiten in het geval van vormverzuimen, ook wel ‘onrechtmatige bewijsgaring’ genoemd.

Volgens Borgers biedt artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in de huidige wetgeving een algemene regeling voor het beoordelen en het, zo nodig, sanctioneren van vormverzuimen.³ Voornoemd artikel is - in de huidige vorm - door middel van een wetswijziging in 1996 in werking getreden. Het was de intentie van de wetgever een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen, die aan vormverzuimen in het strafproces werden verbonden.⁴

De bevindingen van de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering onder voorzitterschap van Ch.M.J.A. Moons (hierna: de Commissie Moons) vormde belangrijke

1Zie de brief van de Minister van Justitie van 22 oktober 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 271, nr. 1, p. 1-23. Zie voorts de aankondigingen in de verschillende brieven over VPS (Kamerstukken II 2012/13, 29 279, nrs. 156 en 165).

2 Kamerstukken II, 2015/16, 29 279, nr. 278.

3 Borgers 2012, p. 2.

4 Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3 p. 1. (MvT).

achtergrondinformatie voor toenmalig minister van justitie Hirsch Ballin, om de wetswijziging voor te stellen aan de Tweede Kamer.⁵ De Commissie Moons concludeerde in een uitvoerig rapport (onder meer) dat het toepassen van sancties zonder wettelijke grondslag, niet goed verenigbaar was met het legaliteitsbeginsel.⁶ De Commissie Moons kwam met een drietal belangrijke aanbevelingen, die kortgezegd neer kwamen op een nieuwe taakverdeling tussen wetgever en rechter, en codificatie van de in de rechtspraak ontwikkelde sancties op vormverzuimen.⁷ Het nieuwe, door de commissie geïntroduceerde uitgangspunt, had als doel de wetgever een wettelijk kader te laten schetsen, waarbinnen de rechter diens discretionaire bevoegdheid (het sanctioneren van vormverzuimen) - indien wenselijk - kon toepassen.

In de periode tussen de inwerkingtreding van artikel 359a Sv en nu, anno 2020,⁸ heeft zich veel afgespeeld. Zo werd in 2001 door Baaijens-van Geloven reeds gesproken over een terugtredende bewegingen van de Hoge Raad, aangaande het sanctioneren van vormverzuimen.

Voorts heeft de Hoge Raad in een aantal richtinggevende arresten nadere uitleg gegeven over de toepassing van artikel 359a Sv.⁹ In het Afvoerpijp-arrest uit 2004 heeft de Hoge Raad aangegeven op welke vormverzuimen artikel 359a Sv van toepassing is, wanneer dergelijke vormverzuimen gevolgen kunnen hebben en wat de rechtsgevolgen van de vormverzuimen kunnen zijn.¹⁰ In het arrest ‘Onbevoegde hulpofficier’ liet de Hoge Raad zich in 2013 meer specifiek uit over de criteria voor bewijsuitsluiting ex artikel 359a Sv.¹¹ Naar aanleiding van deze jurisprudentie kan volgens Borgers worden geconcludeerd dat het leidende perspectief van de rechterlijke controle van het vooronderzoek is ‘het waarborgen van de subjectieve rechten

5 De commissie herijking Wetboek van Strafvordering, beter bekend als de commissie Moons, is in 1988 ingesteld in verband met de sterke stijging van de criminaliteit, in het bijzonder van de georganiseerde misdaad. De overweging hierbij was dat, door de toegenomen intelligentie van de zware misdaad en de veranderde rol en houding van haar verdedigers in het strafproces, het evenwicht tussen de noodzaak van criminaliteitsbestrijding enerzijds en de rechtsbescherming van de verdachte anderzijds, was verstoord ten nadele van het eerste.

6 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 5 & p. 25.

7 Herijken strafvordering 1993, p. 27.

8 Waar in onderhavig onderzoek wordt gesproken over nu, dient dit te worden gelezen als 2020. Ten tijde van het onderzoek wordt de huidige stand van zaken besproken en wezenlijke veranderingen worden pas verwacht bij inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, hetgeen nog enkele jaren zal duren gelet op het wetgevingstraject.

9 Baaijens-van Geloven 2001, p. 379.

10 Tevens stond de Hoge Raad in dit arrest stil bij de eisen ter zake een verweer dat ziet op een vormverzuim en hoe daar vervolgens op dient te worden beslist.

11 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 (HR Onbevoegde hulpofficier).

van de verdachte’ met die beperking dat het eerst en vooral gaat om de verdedigingsrechten in de zin van het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM.¹²

De manier waarop de Hoge Raad omgaat met het toepassen van sancties, zoals bewijsuitsluiting bij vormverzuimen ex artikel 359a Sv, wordt in de literatuur als terughoudend en restrictief betiteld.¹³ Ter verdediging van de huidige leer schetste Buruma het onwenselijke beeld waarin een roofovervaller vrij rondloopt, omdat deze een paar jaar tevoren ten onrechte niet is uitgeschreven uit een register.¹⁴ Daarentegen is het volgens Baar onwenselijk om onschuldige burgers ten onrechte te confronteren met (vergaande) strafvorderlijke dwangmiddelen.¹⁵ Een legitieme vraag is dan ook; hoe kan de integriteit van de opsporing worden verzekerd, tegen de achtergrond van de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de toepassing van artikel 359a Sv?¹⁶

Het sanctioneren van vormverzuimen kan volgens Corstens worden gerechtvaardigd aan de hand van drie argumenten.¹⁷ Het eerste argument ziet op het ‘voordeel’ dat de overheid heeft verkregen door middel van de onrechtmatige bewijsgaring, weg te nemen door middel van sancties, zodat de rechtsschending wordt gerepareerd (het reparatieargument).¹⁸ Het tweede argument ziet op het gezag van het recht, dat ermee is gediend dat aan het publiek op onmiskenbare wijze wordt gedemonstreerd dat ook de overheid zich aan de regels moet houden (demonstratieargument). Het derde en laatste argument wordt ook wel het effectiviteitsargument genoemd. Dit argument ziet op het afdwingen van een normconform optreden van opsporingsambtenaren, met behulp van de controle en sanctionering van vormverzuimen.

12 Borgers 2012, p. 5.

13 Kooijmans 2011; Borgers 2012; Buruma 2013; Samadi 2016 en het WODC-onderzoek, Toezicht op strafvorderlijk overheidsoptreden (www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/2686-toezicht-en-controle.aspx, laatst geraadpleegd 24 oktober 2019).

14 Buruma 2013, p. 1.

15 Baar 2014, p. 4.

16 In de jurisprudentie worden ook andere gronden genoemd voor het toepassen van een sanctie op onrechtmatig strafvorderlijk optreden, buiten de gevallen waarin het ‘recht op een eerlijk proces’ in het geding is, is echter zelden sprake van de zwaardere sancties van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid. Zie onder meer Borgers 2012, p. 257-273, Kuiper 2014; Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 884-886.

17 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 864.

18 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 861- 868 en Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY532.

Aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad kan volgens Samadi worden opgemaakt dat de focus van de rechterlijke controle met name ligt op het eerstgenoemde argument.¹⁹ Corstens geeft ook aan dat, als het gaat om bewijsuitsluiting, het reparatieargument de grootste zeggingskracht heeft. Dit argument heeft immers tot gevolg dat het onrechtmatig vergaarde bewijsmateriaal buiten beschouwing dient te worden gelaten, bij de vraag of er sprake is van wettig en overtuigend bewijs.²⁰ Echter moet volgens Borgers voor ogen worden gehouden dat, in het geval van sanctioneren van vormverzuimen, altijd een keuze dient te worden gemaakt.

Voor alle eerdergenoemde argumenten kan iets worden gezegd, het is afhankelijk van het gewicht dat men aan de onderliggende belangen toekent.²¹

Met het nieuwe Wetboek van Strafvordering in het verschiet heeft de beperking van het huidige juridische kader ook de aandacht van de wetgever.²² In het nieuwe wetboek zal het huidige artikel 359a Sv dan ook worden aangepast.²³ De aanleiding voor het wetsvoorstel is (onder meer) de behoefte om de rechter een normatief richtsnoer te bieden bij het reageren op onrechtmatig strafvorderlijk handelen. Dit normatieve richtsnoer is voor de rechtsgevolgen bewijsuitsluiting en strafvermindering ‘het belang van een goede rechtsbedeling’.²⁴

Evident is nu te onderzoeken wat de betekenis van het nieuwe criterium is en wat de consequenties kunnen zijn voor het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen. Daarnaast is het ook van belang te onderzoeken of in het nieuwe Wetboek van Strafvordering een keuze wordt gemaakt tussen de verschillende argumenten die ten grondslag kunnen liggen aan het sanctioneren van vormverzuimen, en zo ja, welke keuze hierin wordt gemaakt. Is de wetgever gevoelig voor de kritiek die de afgelopen jaren in de literatuur is geuit, of weet de wetgever voornoemde kritiek te weerleggen en gaat hij vervolgens over tot codificatie van de door de Hoge Raad ingezette (Europese) lijn?

19 Samadi 2016, p. 3.

20 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 861.

21 Borgers 2012, p. 2.

22 Kamerstukken I, 2015/16, 33 750, AF, p. 19 en 102-103.

23 Memorie van toelichting Vastellingswet Boek 4 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: concept-MvT). p. 86.

24Concept-MvT, p. 90.