Hoofdstuk 2 - De ontwikkeling van artikel 359a Sv
Het toepassen van bewijsuitsluiting naar aanleiding van vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek heeft zich in de afgelopen decennia ontwikkeld. In dit hoofdstuk staat de eerste deelvraag centraal, te weten: “Hoe heeft het huidige juridisch kader inzake bewijsuitsluiting als gevolg van vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek zich na de inwerkingtreding van artikel 359a Sv ontwikkeld?” Ter beantwoording van voornoemde deelvraag zal allereerst worden besproken hoe artikel 359a Sv tot stand is gekomen. Vervolgens zal worden stilgestaan bij de ontwikkeling van het huidige juridisch kader. Voorts zal uiteen worden gezet hoe de strafrechter nu - anno 2020 - omgaat met het uitsluiten van bewijs bij vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek. Tot slot volgt een tussenconclusie ten aanzien van voornoemde deelvraag.
2.1 De totstandkoming van artikel 359a Sv
In 1962 werd door de Hoge Raad voor het eerst gesproken over bewijsuitsluiting. In het Tweede bloedproef-arrest was zonder wettelijke grondslag bloed afgenomen van de verdachte.29 De Hoge Raad overwoog dat het “met de strekking van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder met de daarin aan den verdachte toegekende waarborgen, onverenigbaar zou zijn”, indien de rechter de resultaten van het bloedonderzoek tot het bewijs zou laten meewerken “ook in gevallen waarin, bij gebreke van toestemming van den verdachte, het afnemen van bloed als een onrechtmatige aantasting van diens lichamelijke integriteit moet worden beschouwd”.30
Het duurde vervolgens tot 1978 voordat de Hoge Raad vervolg gaf aan het uitsluiten van bewijs.31 In het Erwtenpistool-arrest maakte de Hoge Raad het ook mogelijk bewijs dat ‘zonder schriftelijke last tot binnentreden’ en ‘zonder toestemming uitgevoerd onderzoek in de woning van de verdachte’ is verkregen, uit te sluiten.32 In navolging op de zojuist genoemde arresten volgde uitspraken van de Hoge Raad waarin de ingezette lijn ter zake het onrechtmatig handelen van opsporingsinstanties werd doorgetrokken. Zo werd het proces-verbaal van een
29 Hoge Raad 26 juni 1962, NJ 1962/470.
30 Hoge Raad 26 juni 1962, NJ 1962/470.
31 Hoge Raad 18 april 1978, NJ 1978, 365 (noot ThWvV).
32 Hoge Raad 18 april 1978, NJ 1978, 365.
opsporingsambtenaar eveneens uitgesloten voor zover bij het binnentreden in de woning de grenzen zijn overschreden van hetgeen voor een rechtmatige inbreuk op het huisvrederecht van de verdachte noodzakelijk was.33 Ook ongeoorloofde druk tijdens een verhoor moest volgens de Hoge Raad leiden tot uitsluiting van de in dat verhoor afgelegde verklaring,34 ongeacht of die druk de betrouwbaarheid van de verklaring heeft aangetast.35 In het bekende Hollende kleurling-arrest werd beslist dat de bij een onrechtmatige fouillering aangetroffen cocaïne niet mocht meewerken tot het bewijs.36 De hiervoor genoemde arresten hebben er volgens Kuipers voor gezorgd dat bewijsuitsluiting vaste voet aan de grond kreeg en gaven voeding aan de gedachte dat - volgens de Hoge Raad - steeds bewijsuitsluiting moest volgen wanneer bij de bewijsverkrijging onrechtmatig was gehandeld.37
Naar aanleiding van voornoemde ontwikkeling in de rechtspraak is in aanloop naar 1996 door het ministerie gewerkt aan een wettelijke regeling. Waar aanvankelijk de introductie van de bewijsuitsluiting in het geval van vormverzuimen in de Nederlandse rechtspraak positief werd ontvangen,38 werd de houding onder juristen na verloop van tijd steeds kritischer. Zo bestond steeds minder eenstemmigheid over de toepassing van ingrijpende reacties als niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting.39 De kern van het verschil in mening ziet volgens Van Dorst op de vraag of het reageren op vormfouten in beginsel binnen of buiten het strafproces moet plaatsvinden.40 In aanloop naar de wettelijke regelgeving werden vormfouten gezien als één van de strafrechtelijke onderwerpen die in het maatschappelijk debat licht ontvlambaar waren en samen met ‘lage straffen’ behoorde tot de twee belangrijkste punten die het vertrouwen in de rechtspraak negatief beïnvloedde.41
33 Hoge Raad 12 december 1978, NJ 1979/142.
34 Hoge Raad 22 januari 1980, NJ 1980/203 (noot Van Veen).
35 Hoge Raad 8 januari 1980, NJ 1980/202.
36 Gerechtshof Amsterdam 3 juni 1977, NJ 1978/601.
37 Kuipers 2014, p. 40.
38 Zie voor een overzicht van de aanvankelijk ingenomen standpunten de conclusie van AG Remmelink bij NJ 1978/365 en Fokkens 1981b.
39 Zie bijv. Kaptein 2000.
40 Van Dorst 1996, p. 272.
41 Zo merkte Tweede Kamerlid Dittrich op bij de behandeling van de Wet vormverzuimen. Zie: Kamerstukken II, 16 maart 1995, TK59 593605.
Volgens Corstens kan de rechtvaardiging van het sanctioneren van vormverzuimen worden gevonden in de drie - thans in de literatuur dominerende - argumenten van reparatie, demonstratie en preventie.42 Het repartieargument ziet op het wegnemen van het ‘voordeel’ dat de overheid heeft verkregen door middel van de onrechtmatige bewijsgaring, zodat de rechtsschending wordt gerepareerd.43 Het demonstratieargument ziet op het gezag van het recht, dat ermee is gediend dat aan het publiek op onmiskenbare wijze wordt gedemonstreerd dat ook de overheid zich aan de regels moet houden.44 Het preventieargument wordt ook wel het effectiviteitsargument genoemd en ziet op het - met behulp van de controle en sanctionering van vormverzuimen - afdwingen van een normconform optreden van opsporingsambtenaren.45
Bij de totstandkoming van de Wet vormverzuimen (artikel 359a Sv) sprak de wetgever expliciet de intentie uit om middels voornoemde wet een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen aan vormverzuimen, die in het strafproces werden verbonden.46 De praktijk kende namelijk een strikte toepassing van sancties (niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en strafvermindering) bij - soms lichte - vormverzuimen zoals termijnoverschrijding. Hetgeen volgens Kuipers gemakkelijk kon worden gezien als een wanverhouding.47 Ook de toegenomen aandacht voor de rol van het slachtoffer in het strafproces heeft volgens Van Dorst hierbij een rol gespeeld.48
Een belangrijke grondslag van de wettelijke regeling waren de bevindingen van de Commissie Moons. Deze bevindingen hadden een belangrijk aandeel in de wetswijziging die toenmalig minister van justitie Hirsch Ballin voorstelde aan de Tweede Kamer.49 De Commissie Moons concludeerde in een uitvoering rapport onder meer dat het toepassen van sancties zonder
42 Zie zeer uitvoering over dit onderwerp: Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 861 e.v. en Kuiper 2014, p. 58 e.v.
43 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 861- 868 en Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY532.
44 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 864.
45 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 864.
46 Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3 p. 1. (MvT).
47 Kuipers 2014, p. 46.
48 Van Dorst 1996, p. 271-275. Als toepassing van een ingrijpend rechtsgevolg de berechting frustreert, kan aan de vordering van de benadeelde partij immers ook niet meer worden toegekomen.
49 De commissie herijking Wetboek van Strafvordering, beter bekend als de Commissie Moons, is in 1988 ingesteld in verband met de sterke stijging van de criminaliteit, in het bijzonder van de georganiseerde misdaad. De overweging hierbij was dat, door de toegenomen intelligentie van de zware misdaad en de veranderde rol en houding van haar verdedigers in het strafproces, het evenwicht tussen de noodzaak van criminaliteitsbestrijding enerzijds en de rechtsbescherming van de verdachte anderzijds, was verstoord ten nadele van het eerste.
wettelijke grondslag, niet goed verenigbaar was met het legaliteitsbeginsel.50 Met een drietal belangrijke aanbevelingen ontwierp de Commissie Moons een nieuw uitgangspunt. De aanbevelingen kwamen – kortgezegd – neer op een nieuwe taakverdeling tussen wetgever en rechter, en codificatie van de in de rechtspraak ontwikkelde sancties op vormverzuimen.51 Voornoemd uitgangspunt had als doel de wetgever in de gelegenheid te stellen een wettelijk kader te schetsen, waarbinnen de rechter diens discretionaire bevoegdheid (het sanctioneren van vormverzuimen) - indien wenselijk - kon toepassen.
Op 2 november 1996 trad de Wet Vormverzuimen - met vrijwel alle voorstellen van de Commissie Moons - in werking.52 De belangrijkste afwijking van het artikel ten opzichte van de aanbevelingen van de Commissie Moons, betrof de beperking van het artikel tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek.53
Het huidige artikel 359a Sv biedt de rechtbank de mogelijkheid om, indien blijkt dat in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, te bepalen dat:
a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
Het tweede lid van het artikel bepaalt dat bij de toepassing van vorenstaande, de rechtbank rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim
50 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 5 & p. 25.
51 Herijken strafvordering 1993, p. 27.
52 Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 5.
53 Zie Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 23. Vormfouten tijdens het onderzoek ter terechtzitting vallen niet onder deze bepaling. De reden voor deze afwijking is dat dit beter aansluit bij de bestaande systematiek waarin de beoordeling van vormverzuimen ter zitting met uitsluiting van anderen is voorbehouden aan de appel– of cassatierechter, terwijl verzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek ook door de rechter in eerste aanleg kunnen worden beoordeeld. Behalve dat dit systematisch juister zou zijn, zou er ook geen behoefte zijn aan de mogelijkheid dat de zittingsrechter zijn eigen handelen of nalaten met een van de voorgestelde sancties sanctioneert. Indien de zittingsrechter een verzuim begaat, en hij zich dit realiseert, bijvoorbeeld indien hij vergeet een getuige te beëdigen, dan zal hij dit verzuim herstellen. De andere afwijking hield volgens de memorie van toelichting (p. 24) in, dat de rechter art. 359a Sv alleen ambtshalve en niet op verzoek van de verdachte of op vordering van de OvJ kan toepassen.
en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Voorts moet de beslissing in het vonnis omtrent het toepassen van een rechtsgeval een met reden omklede beslissing zijn.
Het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen speelt zo bezien een voorname rol in het strafproces. Ook in een breder perspectief kan de manier van omgaan met vormfouten iets zeggen. Aan de hand van het rapport van de Venice Commission, een adviesorgaan van de Raad van Europa, kan de wijze waarop op met vormfouten wordt omgegaan – veelal de ernstige, op grondrechten inbreuk makende vormfouten van politie en OM in het voorbereidend onderzoek, waar rechtsgevolgen aan worden verbonden - veel zeggen over het rechtsstatelijk gehalte van een land, aldus de Venice Commission.54 Het door overheidsfunctionarissen niet overschrijden van de grenzen van hun bevoegdheden, het waarborgen tegen misbruik van discretionaire bevoegdheden en toegang tot de onafhankelijke en onpartijdige rechter voor toetsing van overheidshandelen, worden namelijk door het adviesorgaan als kernelementen van de rechtstaat genoemd.55
2.2 De ontwikkeling van het juridisch kader
Zoals uit de vorige paragraaf kan worden opgemaakt is artikel 359a Sv in de huidige wetgeving een algemene regeling voor het beoordelen en het, zo nodig, sanctioneren van vormverzuimen.
In de periode tussen de inwerkingtreding van artikel 359a Sv en nu, heeft zich veel afgespeeld.
Onder meer een gerechtelijke dwaling,56 de daaropvolgende Parlementaire Commissie57 en het onderzoeksproject Strafvordering 200158 (hierna: Strafvordering 2001) hebben veel invloed gehad op het strafrechtelijk vooronderzoek. Strafvordering 2001, dat op initiatief van de vakgroepen strafrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en Tilburg University (toen nog Katholieke Universiteit Brabant geheten) is gestart, strekte ertoe het Wetboek van Strafvordering bij de tijd te brengen door oplossingen aan te reiken voor in de bestaande
54 ‘European Commision for Democracy through law’, Venice Commission 4 april 2011, te vinden op www.venice.coe.int (zoek op: European Commision for Democracy through law).
55 Rapport van de Venice Commision, p. 10.
56 Hoge Raad 25 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS1872.
57 Commissie Van Traa 1996.
58 Het onderzoek ter zitting in vier interim-rapporten onderzoeksproject Strafvordering 2001.
wetgeving geconstateerde tekortkomingen. Het onderzoeksproject kwam met vijf ijkpunten voor ‘het zoeken naar een hechtere systematische grondslag’.59 Deze ijkpunten kwamen onder meer neer op het voldoende waarborgen van de rechtmatigheid van de uitvoering van het vooronderzoek, hetgeen toereikende regelgeving vereist en een adequate toezichtstructuur.
Daarnaast diende de opsporing transparant te zijn om juridische toetsing en controle mogelijk te maken en daarvoor is inwendige openbaarheid vereist, om ook de nodige tegenspraak van de verdediging mogelijk te maken.60
De Commissie van Traa, die tot stand kwam na ‘De Schiedammerpark moord’, concludeerde dat er veel mis was met de bestrijding van de georganiseerde misdaad in Nederland. Zo verrichtte de officier van justitie handelingen in het strafrechtelijk vooronderzoek zonder een wettelijke grondslag en werd de rechter-commissaris hierin te weinig betrokken. Zodoende was er te weinig toezicht op het (handelen van de officier van justitie in het) opsporingsonderzoek.61 Buruma concludeerde in zijn beschouwing over het eindrapport van de Commissie van Traa dat de zorg voor de integriteit van het opsporingsapparaat, naast het belang van grondrechten, een zelfstandige reden is voor wetgeving ter zake van opsporingsmethoden.62 Ook in de visie van Strafvordering 2001 is een duidelijke en praktisch werkbare normering in de wet een onmisbaar beginpunt. Maar dat is niet genoeg, zo betoogden Simmelink en Baaijens- van Geloven dat het specifieke karakter van het opsporingsonderzoek vraagt om sturing en controle.63
Als het gaat om het toepassingsbereik dan concludeerden Groenhuijsen en Knigge dat de in de literatuur dominerende - en thans in de vorige paragraaf besproken - argumenten van reparatie, demonstratie en preventie, het markeren van de grenzen van de opsporing en compensatie zijn onderschreven en dat het daarnaast is bevestigd dat de rechter per geval dient te bepalen wat de
59 Groenhuijsen 2001, p. 40.
60 Groenhuijsen 2001, p. 102.
61 ‘Parlementaire enquête opsporingsmethode, parlement 3 maart 2017, www.parlement.nl (zoek op parlementaire enquête opsporingsmethoden).
62 Buruma 1996, p. 40.
63 Simmelink & Baaijens- van Geloven 2001, p. 393.
meest aangewezen reactie is op een vormfout.64 Stamhuis concludeerde verder dat artikel 359a Sv niet louter een jurisprudentiële ontwikkeling heeft gecodificeerd, maar tevens ‘het beginpunt’ vormt van ‘nieuwe lijnen van ontwikkeling, die voorheen nog onbekend waren’.65
Naast de zojuist beschreven ontwikkelingen is ook het schrappen van het cassatieverbod tegen vrijspraken een belangrijke wijziging in de ontwikkeling van artikel 359a Sv geweest.66 Vóór 1 januari 2003 was het namelijk niet mogelijk om cassatie in te stellen tegen een vrijspraak als gevolg van een verkeerde toepassing van bewijsuitsluiting.67 De wetgever achtte het cassatieverbod niet enkel onwenselijk met het oog op de uitkomst in individuele gevallen maar achtte het evident de Hoge Raad de mogelijkheid te bieden het leerstuk van bewijsuitsluiting vorm te geven.68 De wetgever heeft op deze manier een krachtig appel gedaan op de Hoge Raad om in de ruime keuzemogelijkheden, die de wetgever aan de rechter heeft gelaten om op vormfouten te reageren, ten behoeve van de rechtseenheid duidelijke richtsnoeren te formuleren.69
In 2004 gaf de Hoge Raad nadere uitleg over de toepassing van artikel 359a Sv in het Afvoerpijp-arrest.70 In voornoemd arrest - dat geldt als standaardarrest en thans anno 2020 nog kan worden beschouwd als een weergave van het geldende recht - heeft de Hoge Raad aangegeven op welke vormverzuimen artikel 359a Sv van toepassing is, wanneer een vormverzuim gevolgen heeft en wat de rechtsgevolgen van een vormverzuim kunnen zijn.71
64 Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 153.
65 Stamhuis 2004, p. 474.
66 Kamerstukken II, 2001/02, 28204, nr. 3, p.1.
67 Zie bijv. Hoge Raad 23 juni 1998, NJ 1999/87 (noot Reijntjes).
68 Kamerstukken II, 2001/02, 28 204, nr. 3, p.1.
69 Stamhuis 2004 betoogt in dit verband dat ‘de strafrechtspleging (...) het zonder de uniformerende werking van de rechtspraak van de hoogste rechter niet [kan] stellen om een bepaald niveau aan gelijkheid en voorspelbaarheid in de toepassing van ook dit aspect van het procesrecht te waarborgen’, p. 474.
70 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 (noot Buruma).
71 Tevens stond de Hoge Raad in dit arrest stil bij de eisen ter zake een verweer dat ziet op een vormverzuim en hoe daar vervolgens op dient te worden beslist. Er wordt verlangd dat duidelijk en gemotiveerd, aan de hand van de in het artikel genoemde factoren, wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg het verzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.
Allereest geeft Hoge Raad in het arrest aan dat het toepassingsbereik van artikel 359a Sv beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek.72 Daaronder moet worden bezien; normschendingen ter zake de opsporing. Vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen en hetgeen zich afspeelt ter terechtzitting vallen dus niet binnen dit toepassingsbereik.73 Artikel 359a Sv heeft ook uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen.74 In geval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing.75
Voorts geeft de Hoge Raad aan dat de factoren in het tweede lid van artikel 359a Sv dienen te worden gehanteerd bij de beoordeling of aan een vormverzuim een rechtsgevolg wordt verbonden, en zo ja: welk rechtsgevolg. Hierbij ligt de nadruk op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.76 Het gaat in dit geval om algemene gezichtspunten die niet specifiek zijn verbonden met een van de rechtsgevolgen die in artikel 359a Sv zijn opgenomen.77 In aanvulling hierop heeft de Hoge Raad wederom aangegeven dat het relativiteitsvereiste, ook wel aangeduid als Schutznorm, in acht dient te worden genomen.78 Dit relativiteitsvereiste houdt in dat, indien sprake van een vormverzuim, dient te worden gekeken naar welk belang het geschonden voorschrift beoogt te beschermen en in hoeverre dit belang betrekking heeft op de verdachte.79 Voor zover het geschonden voorschrift geen schending voor de verdachte oplevert, behoeft in een dergelijk
72 Waarbij in het kader van voornoemd artikel ook een onderscheid dient te worden gemaakt tussen onbetrouwbaar bewijs en onrechtmatig verkregen bewijs. In principe komt de toepassing van de regeling niet toe bij onbetrouwbaar bewijs, ook niet indien wettelijke voorschriften omtrent de verkrijging van het bewijsmateriaal zijn geschonden, zie: Buruma 2009, p. 303 - 324. De grondslag voor onbetrouwbaar bewijs is namelijk niet gelegen in artikel 359a Sv, maar rechtstreeks in het streven naar een materiële waarheidsvinding, zie: Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 865.
73 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.2.
74 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.3.
75 Buruma 2009, p. 303 - 324. Ook dient in het kader van voornoemd artikel een onderscheid te worden gemaakt tussen onbetrouwbaar bewijs en onrechtmatig verkregen bewijs.
76 De toets door de Hoge Raad op dit vlak is erg streng, zie: Hoge Raad 19 mei 2009, NJ 2009, 390, r.o. 3.3 en Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR2009:BJ9895.
77 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 870.
78 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.5.
79 Het belang dat een verdachte heeft dat een gepleegd feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zie: Hoge Raad 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673.
geval geen consequentie te worden verbonden, al laat de Hoge Raad in dit verband enige ruimte.80
Tot slot heeft de Hoge Raad in het Afvoerpijp-arrest aangegeven dat het wettelijk stelsel van artikel 359a Sv zo moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dit artikel niet steeds hoeft te leiden tot een rechtsgevolg.81 De Hoge Raad geeft in het arrest aan dat gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in artikel 359a tweede lid Sv, een bevoegdheid en niet een plicht is gegeven. Hiermee biedt het de feitenrechters de mogelijkheid te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.82 Deze rechtsregel leidde tot discussie, zowel in de noot van Buruma onder het desbetreffende arrest als door De Winter is aangegeven dat het niet juist is te stellen dat de rechter nooit verplicht is iets te doen met artikel 359a Sv.83
Op grond van het afvoerpijp-arrest kan aldus worden opgemaakt dat bewijsuitsluiting aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en door deze
Op grond van het afvoerpijp-arrest kan aldus worden opgemaakt dat bewijsuitsluiting aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en door deze