Hoofdstuk 2 - De ontwikkeling van artikel 359a Sv
2.3 De strafrechter en zijn reactie op vormverzuimen
Naar aanleiding van de voorgaande paragrafen van dit hoofdstuk kan worden opgemaakt dat de manier van omgaan met vormverzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek, zich door middel van de codificatie en de ontwikkeling in de jurisprudentie heeft ontwikkeld tot een algemene regeling. Die algemene regeling functioneert voor de beoordeling en het, zo nodig, sanctioneren van vormverzuimen aan de hand van de jurisprudentiële lijnen.
In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk is te lezen dat de eerste arresten aangaande onrechtmatig verkregen bewijs, volgens Kuipers voeding gaven aan de gedachte dat volgens de Hoge Raad steeds bewijsuitsluiting moest volgen wanneer bij de bewijsverkrijging onrechtmatig was gehandeld.98 Naar aanleiding van de reeds geschetste ontwikkeling van artikel 359a Sv kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad anno 2020 duidelijk een andere koers heeft ingezet.99
Reeds in 2001 constateerde Baaijens-van Geloven al een terugtredende bewegingen van de Hoge Raad aangaande het beoordelen en het sanctioneren van vormverzuimen.100 Naar aanleiding van de ontwikkeling zoals in de vorige paragraaf beschreven en meer specifiek de twee richtinggevende arresten van de Hoge Raad, nam de kritiek op de ontwikkeling van artikel 359a Sv toe.
In 2011 gaf Kooijmans aan dat het onwenselijk is dat onrechtmatig overheidsoptreden, dat (mede) een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt, in de optiek van de Hoge Raad niet steeds voldoende is om te kunnen spreken van een nadeel in de zin van artikel 359a Sv. Nu door middel van het niet verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen geen stimulans uitgaat voor opsporingsambtenaren om zich aan de regels te houden.101 Ook Borgers uitte zich in 2012 kritisch en constateerde dat van een adequate reactie eigenlijk niet of slechts in beperkte mate sprake is, wanneer men kijkt naar de bescherming van andere rechten dan de
98 Kuipers 2014, p. 40.
99 In onderhavig onderzoek wordt bewust gesproken over 2020, nu ten tijde van het onderzoek de huidige stand van zaken wordt besproken en essentiële veranderingen pas worden verwacht bij inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, hetgeen nog enkele jaren zal duren gelet op het wetgevingstraject, zie: Kamerstukken II, 20018/19, 2557817, p.3.
100 Baaijens-van Geloven 2001, p. 379.
101 Kooijmans 2011, p. 8.
verdedigingsrechten en meer in het algemeen naar het afkeuren van laakbaar overheidsoptreden.102
In de afscheidsrede van Buruma aan de Radboud universiteit in Nijmegen benoemde hij al dat de aandacht in de jaren verschoven is van onrechtmatigheden tijdens de opsporing naar de onterechte veroordelingen en het vertrouwen in de rechtspraak. Hoewel de noodzaak van de komst van artikel 359a Sv werd gevoeld, vond er tegelijkertijd een ontwikkeling plaats die er kort gezegd op neerkwam dat men niet langer wilde dat de rechter al te streng tegen vormfouten optrad. De rechter gaf daar gehoor aan en lijkt in de afgelopen zestien jaar de toetsing van de rechtmatigheid van opsporingshandelingen steeds minder zwaar te nemen, aldus Buruma.103 Ook schetste Buruma in 2011 - ter illustratie - het onwenselijke beeld waarin de rechter een roofovervaller vrijspreekt, omdat deze een paar jaar tevoren ten onrechte niet is uitgeschreven uit een register. Daarnaast stond hij ook stil bij de rechtspolitieke vraag wat we ervan moeten vinden dat aan gebleken onrechtmatigheden geen gevolgen worden verbonden. Aan regels die moeilijk(er) te begrijpen zijn zal men zich minder snel houden en is uitleg dan wel een systeem dat enige stimulans biedt geboden, aldus Buruma.104
In 2016 schreef Samadi dat door het sterke accent dat in de jurisprudentie op de rechten van de verdachte en het door hem geleden nadeel wordt gelegd, het lijkt alsof het waken over de rechten als doelstelling van sanctioneren prevaleert, boven het afdwingen van een normconform handelen van de zijde van de politie. En dat in dit licht het rechtelijk toezicht op de opsporing niet als volwaardig kan worden gezien.105 Daarbij komt dat het volgens Baar onwenselijk is om onschuldige burgers ten onrechte te confronteren met (vergaande) strafvorderlijke dwangmiddelen.106
Brinkhoff vroeg zich in 2016 openlijk af wat de achtergrond is van het feit dat de Hoge Raad het toepassen van artikel 359a Sv probeert terug te dringen en of hiermee niet een tweede crisis, zoals destijds geconstateerd door de commissie van Traa, in de hand wordt gewerkt. De
102 Borgers 2012, p. 8.
103 Buruma 2011, p. 12.
104 Buruma 2011, p. 1.
105 Samadi 2016, p. 7.
106 Baar 2014, p. 4.
voornaamste reden van de Hoge Raad om het toepassen van artikel 359a Sv terug te dringen zou (hoogstwaarschijnlijk) schuilen achter het feit dat de Hoge Raad, zeker als het gaat om schendingen van de privacy, geen of weinig ruimte ziet voor een strafprocessueel voordeel voor de verdachte en dat de belangen van een effectieve opsporing, waarheidsvinding en de belangen van slachtoffers en nabestaande hierbij meespelen, aldus Brinkhoff.107 Van der Meij stelde in 2018 de vraag; waarom de feitenrechter nog over zou gaan tot het sanctioneren van onrechtmatig overheidsoptreden, de arresten van de Hoge Raad lijken hierin enkel te ontmoedigen.108
In het WODC-onderzoek dat in 2017 is verricht concluderen de onderzoekers dat de Nederlandse rechter vrijwel nooit een sanctie verbindt aan een geconstateerde onrechtmatigheid.109 De belangrijkste conclusie uit het WODC-onderzoek is dat het toezicht op het strafvorderlijk overheidsoptreden niet functioneert zoals het zou moeten functioneren en dat de rol van de rechter in Nederland te afstandelijk is geworden.110
Zoals reeds in dit hoofdstuk werd aangehaald, ligt volgens Kuipers de basis van de verschillende meningen omtrent artikel 359a Sv in een principieel verschil van mening over de taak van de strafrechter en over de weging van de belangen die hij moet dienen.111 Zo bezien kan een dergelijke inperking van de rechtelijke controle van de opsporing verdedigd worden, mits het toezicht op het normconform handelen van politie en justitie anderszins in goede handen is, aldus Borgers en Kooijmans.112 Al eerder gaf Borgers aan dat kan worden getwist over een meer ruimhartige toepassing van artikel 359a Sv, maar dat hieraan een prijs is verbonden. In die zin dat met een steviger afdoening van vormverzuimen door de strafrechter andere belangen weer in het gedrang kunnen komen.113
107 Brinkhoff 2016, p. 11.
108 Van der Meij 2018, p. 1.
109 WODC 2017, p. 57 - 64. Dit onderzoek werd verricht naar de wijze waarop verschillende ketenpartners uit de strafrechtsketen in de huidige praktijk toezicht houden op het eigen functioneren en in hoeverre van buitenaf toezicht is gerealiseerd.
110WODC 2017, p. 133.
111 Kuipers 2014, p. 8.
112 Borgers & Kooijmans 2013.
113 Borgers 2012. P. 8.
Het leidende perspectief van artikel 359a Sv heeft zich aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkeld tot een rechterlijke controle van het vooronderzoek door middel van het waarborgen van de subjectieve rechten van de verdachte en in het bijzonder zijn recht op een eerlijk proces. De jurisprudentie kent zogezegd ook andere gronden voor de toepassing van een sanctie op onrechtmatig strafvorderlijk optreden. Echter, buiten de gevallen waarin het
‘recht op een eerlijk proces’ in het geding is, zal zelden sprake zijn van de zwaardere sancties zoals bewijsuitsluiting en zal de strafrechter vaak volstaan met een de enkele constatering van een onrechtmatigheid in de opsporing, aldus Corstens.114 Een reden dat niet elk laakbaar overheidshandelen wordt afgekeurd ligt ten grondslag aan het feit dat de Hoge Raad artikel 359a Sv niet beschouwt als een zelfstandige corrigerend mechanisme.115 Daarnaast moet voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste, er moet sprake zijn van een rechtens relevant nadeel.116
Voorts lijkt aan het leidend perspectief van de Hoge Raad ook een belangenafweging ten grondslag te liggen, namelijk aan de ene kant een strafprocessueel voordeel voor de verdachte en aan de andere kant de belangen van een effectieve opsporing, de waarheidsvinding en de belangen van slachtoffers en nabestaanden die hierin meespelen. Vooralsnog lijkt de Hoge Raad minder te voelen voor het strafprocessuele voordeel van de verdachte bij schendingen die niet zien op artikel 6 EVRM, en lijken de belangen van een effectieve opsporing, de waarheidsvinding en de belangen van slachtoffers en nabestaanden te prevaleren. Te meer nu meerdere correctiemechanismes - waaronder de toekenning van de schadevergoeding - in de plaats van of in aanvulling op de toepassing van artikel 359a Sv bestaan en derhalve kunnen voorzien in het corrigeren van het onrechtmatig optreden.117
114 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 885 - 886.
115 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 885.
116 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.5.
117 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 886.