De totstandkoming van artikel 359a Sv

In 1962 werd door de Hoge Raad voor het eerst gesproken over bewijsuitsluiting. In het Tweede bloedproef-arrest was zonder wettelijke grondslag bloed afgenomen van de verdachte.²⁹ De Hoge Raad overwoog dat het “met de strekking van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder met de daarin aan den verdachte toegekende waarborgen, onverenigbaar zou zijn”, indien de rechter de resultaten van het bloedonderzoek tot het bewijs zou laten meewerken “ook in gevallen waarin, bij gebreke van toestemming van den verdachte, het afnemen van bloed als een onrechtmatige aantasting van diens lichamelijke integriteit moet worden beschouwd”.³⁰

Het duurde vervolgens tot 1978 voordat de Hoge Raad vervolg gaf aan het uitsluiten van bewijs.³¹ In het Erwtenpistool-arrest maakte de Hoge Raad het ook mogelijk bewijs dat ‘zonder schriftelijke last tot binnentreden’ en ‘zonder toestemming uitgevoerd onderzoek in de woning van de verdachte’ is verkregen, uit te sluiten.³² In navolging op de zojuist genoemde arresten volgde uitspraken van de Hoge Raad waarin de ingezette lijn ter zake het onrechtmatig handelen van opsporingsinstanties werd doorgetrokken. Zo werd het proces-verbaal van een

29 Hoge Raad 26 juni 1962, NJ 1962/470.

30 Hoge Raad 26 juni 1962, NJ 1962/470.

31 Hoge Raad 18 april 1978, NJ 1978, 365 (noot ThWvV).

32 Hoge Raad 18 april 1978, NJ 1978, 365.

opsporingsambtenaar eveneens uitgesloten voor zover bij het binnentreden in de woning de grenzen zijn overschreden van hetgeen voor een rechtmatige inbreuk op het huisvrederecht van de verdachte noodzakelijk was.³³ Ook ongeoorloofde druk tijdens een verhoor moest volgens de Hoge Raad leiden tot uitsluiting van de in dat verhoor afgelegde verklaring,³⁴ ongeacht of die druk de betrouwbaarheid van de verklaring heeft aangetast.³⁵ In het bekende Hollende kleurling-arrest werd beslist dat de bij een onrechtmatige fouillering aangetroffen cocaïne niet mocht meewerken tot het bewijs.³⁶ De hiervoor genoemde arresten hebben er volgens Kuipers voor gezorgd dat bewijsuitsluiting vaste voet aan de grond kreeg en gaven voeding aan de gedachte dat - volgens de Hoge Raad - steeds bewijsuitsluiting moest volgen wanneer bij de bewijsverkrijging onrechtmatig was gehandeld.³⁷

Naar aanleiding van voornoemde ontwikkeling in de rechtspraak is in aanloop naar 1996 door het ministerie gewerkt aan een wettelijke regeling. Waar aanvankelijk de introductie van de bewijsuitsluiting in het geval van vormverzuimen in de Nederlandse rechtspraak positief werd ontvangen,³⁸ werd de houding onder juristen na verloop van tijd steeds kritischer. Zo bestond steeds minder eenstemmigheid over de toepassing van ingrijpende reacties als niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting.³⁹ De kern van het verschil in mening ziet volgens Van Dorst op de vraag of het reageren op vormfouten in beginsel binnen of buiten het strafproces moet plaatsvinden.⁴⁰ In aanloop naar de wettelijke regelgeving werden vormfouten gezien als één van de strafrechtelijke onderwerpen die in het maatschappelijk debat licht ontvlambaar waren en samen met ‘lage straffen’ behoorde tot de twee belangrijkste punten die het vertrouwen in de rechtspraak negatief beïnvloedde.⁴¹

33 Hoge Raad 12 december 1978, NJ 1979/142.

34 Hoge Raad 22 januari 1980, NJ 1980/203 (noot Van Veen).

35 Hoge Raad 8 januari 1980, NJ 1980/202.

36 Gerechtshof Amsterdam 3 juni 1977, NJ 1978/601.

37 Kuipers 2014, p. 40.

38 Zie voor een overzicht van de aanvankelijk ingenomen standpunten de conclusie van AG Remmelink bij NJ 1978/365 en Fokkens 1981b.

39 Zie bijv. Kaptein 2000.

40 Van Dorst 1996, p. 272.

41 Zo merkte Tweede Kamerlid Dittrich op bij de behandeling van de Wet vormverzuimen. Zie: Kamerstukken II, 16 maart 1995, TK59 593605.

Volgens Corstens kan de rechtvaardiging van het sanctioneren van vormverzuimen worden gevonden in de drie - thans in de literatuur dominerende - argumenten van reparatie, demonstratie en preventie.⁴² Het repartieargument ziet op het wegnemen van het ‘voordeel’ dat de overheid heeft verkregen door middel van de onrechtmatige bewijsgaring, zodat de rechtsschending wordt gerepareerd.⁴³ Het demonstratieargument ziet op het gezag van het recht, dat ermee is gediend dat aan het publiek op onmiskenbare wijze wordt gedemonstreerd dat ook de overheid zich aan de regels moet houden.⁴⁴ Het preventieargument wordt ook wel het effectiviteitsargument genoemd en ziet op het - met behulp van de controle en sanctionering van vormverzuimen - afdwingen van een normconform optreden van opsporingsambtenaren.⁴⁵

Bij de totstandkoming van de Wet vormverzuimen (artikel 359a Sv) sprak de wetgever expliciet de intentie uit om middels voornoemde wet een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen aan vormverzuimen, die in het strafproces werden verbonden.⁴⁶ De praktijk kende namelijk een strikte toepassing van sancties (niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en strafvermindering) bij - soms lichte - vormverzuimen zoals termijnoverschrijding. Hetgeen volgens Kuipers gemakkelijk kon worden gezien als een wanverhouding.⁴⁷ Ook de toegenomen aandacht voor de rol van het slachtoffer in het strafproces heeft volgens Van Dorst hierbij een rol gespeeld.⁴⁸

Een belangrijke grondslag van de wettelijke regeling waren de bevindingen van de Commissie Moons. Deze bevindingen hadden een belangrijk aandeel in de wetswijziging die toenmalig minister van justitie Hirsch Ballin voorstelde aan de Tweede Kamer.⁴⁹ De Commissie Moons concludeerde in een uitvoering rapport onder meer dat het toepassen van sancties zonder

42 Zie zeer uitvoering over dit onderwerp: Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 861 e.v. en Kuiper 2014, p. 58 e.v.

43 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 861- 868 en Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY532.

44 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 864.

45 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 864.

46 Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3 p. 1. (MvT).

47 Kuipers 2014, p. 46.

48 Van Dorst 1996, p. 271-275. Als toepassing van een ingrijpend rechtsgevolg de berechting frustreert, kan aan de vordering van de benadeelde partij immers ook niet meer worden toegekomen.

49 De commissie herijking Wetboek van Strafvordering, beter bekend als de Commissie Moons, is in 1988 ingesteld in verband met de sterke stijging van de criminaliteit, in het bijzonder van de georganiseerde misdaad. De overweging hierbij was dat, door de toegenomen intelligentie van de zware misdaad en de veranderde rol en houding van haar verdedigers in het strafproces, het evenwicht tussen de noodzaak van criminaliteitsbestrijding enerzijds en de rechtsbescherming van de verdachte anderzijds, was verstoord ten nadele van het eerste.

wettelijke grondslag, niet goed verenigbaar was met het legaliteitsbeginsel.⁵⁰ Met een drietal belangrijke aanbevelingen ontwierp de Commissie Moons een nieuw uitgangspunt. De aanbevelingen kwamen – kortgezegd – neer op een nieuwe taakverdeling tussen wetgever en rechter, en codificatie van de in de rechtspraak ontwikkelde sancties op vormverzuimen.⁵¹ Voornoemd uitgangspunt had als doel de wetgever in de gelegenheid te stellen een wettelijk kader te schetsen, waarbinnen de rechter diens discretionaire bevoegdheid (het sanctioneren van vormverzuimen) - indien wenselijk - kon toepassen.

Op 2 november 1996 trad de Wet Vormverzuimen - met vrijwel alle voorstellen van de Commissie Moons - in werking.⁵² De belangrijkste afwijking van het artikel ten opzichte van de aanbevelingen van de Commissie Moons, betrof de beperking van het artikel tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek.⁵³

Het huidige artikel 359a Sv biedt de rechtbank de mogelijkheid om, indien blijkt dat in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, te bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Het tweede lid van het artikel bepaalt dat bij de toepassing van vorenstaande, de rechtbank rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim

50 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 5 & p. 25.

51 Herijken strafvordering 1993, p. 27.

52 Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 5.

53 Zie Kamerstukken II, 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 23. Vormfouten tijdens het onderzoek ter terechtzitting vallen niet onder deze bepaling. De reden voor deze afwijking is dat dit beter aansluit bij de bestaande systematiek waarin de beoordeling van vormverzuimen ter zitting met uitsluiting van anderen is voorbehouden aan de appel– of cassatierechter, terwijl verzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek ook door de rechter in eerste aanleg kunnen worden beoordeeld. Behalve dat dit systematisch juister zou zijn, zou er ook geen behoefte zijn aan de mogelijkheid dat de zittingsrechter zijn eigen handelen of nalaten met een van de voorgestelde sancties sanctioneert. Indien de zittingsrechter een verzuim begaat, en hij zich dit realiseert, bijvoorbeeld indien hij vergeet een getuige te beëdigen, dan zal hij dit verzuim herstellen. De andere afwijking hield volgens de memorie van toelichting (p. 24) in, dat de rechter art. 359a Sv alleen ambtshalve en niet op verzoek van de verdachte of op vordering van de OvJ kan toepassen.

en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Voorts moet de beslissing in het vonnis omtrent het toepassen van een rechtsgeval een met reden omklede beslissing zijn.

Het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen speelt zo bezien een voorname rol in het strafproces. Ook in een breder perspectief kan de manier van omgaan met vormfouten iets zeggen. Aan de hand van het rapport van de Venice Commission, een adviesorgaan van de Raad van Europa, kan de wijze waarop op met vormfouten wordt omgegaan – veelal de ernstige, op grondrechten inbreuk makende vormfouten van politie en OM in het voorbereidend onderzoek, waar rechtsgevolgen aan worden verbonden - veel zeggen over het rechtsstatelijk gehalte van een land, aldus de Venice Commission.⁵⁴ Het door overheidsfunctionarissen niet overschrijden van de grenzen van hun bevoegdheden, het waarborgen tegen misbruik van discretionaire bevoegdheden en toegang tot de onafhankelijke en onpartijdige rechter voor toetsing van overheidshandelen, worden namelijk door het adviesorgaan als kernelementen van de rechtstaat genoemd.⁵⁵