Hoofdstuk 2 - De ontwikkeling van artikel 359a Sv
2.2 De ontwikkeling van het juridisch kader
Zoals uit de vorige paragraaf kan worden opgemaakt is artikel 359a Sv in de huidige wetgeving een algemene regeling voor het beoordelen en het, zo nodig, sanctioneren van vormverzuimen.
In de periode tussen de inwerkingtreding van artikel 359a Sv en nu, heeft zich veel afgespeeld.
Onder meer een gerechtelijke dwaling,56 de daaropvolgende Parlementaire Commissie57 en het onderzoeksproject Strafvordering 200158 (hierna: Strafvordering 2001) hebben veel invloed gehad op het strafrechtelijk vooronderzoek. Strafvordering 2001, dat op initiatief van de vakgroepen strafrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en Tilburg University (toen nog Katholieke Universiteit Brabant geheten) is gestart, strekte ertoe het Wetboek van Strafvordering bij de tijd te brengen door oplossingen aan te reiken voor in de bestaande
54 ‘European Commision for Democracy through law’, Venice Commission 4 april 2011, te vinden op www.venice.coe.int (zoek op: European Commision for Democracy through law).
55 Rapport van de Venice Commision, p. 10.
56 Hoge Raad 25 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS1872.
57 Commissie Van Traa 1996.
58 Het onderzoek ter zitting in vier interim-rapporten onderzoeksproject Strafvordering 2001.
wetgeving geconstateerde tekortkomingen. Het onderzoeksproject kwam met vijf ijkpunten voor ‘het zoeken naar een hechtere systematische grondslag’.59 Deze ijkpunten kwamen onder meer neer op het voldoende waarborgen van de rechtmatigheid van de uitvoering van het vooronderzoek, hetgeen toereikende regelgeving vereist en een adequate toezichtstructuur.
Daarnaast diende de opsporing transparant te zijn om juridische toetsing en controle mogelijk te maken en daarvoor is inwendige openbaarheid vereist, om ook de nodige tegenspraak van de verdediging mogelijk te maken.60
De Commissie van Traa, die tot stand kwam na ‘De Schiedammerpark moord’, concludeerde dat er veel mis was met de bestrijding van de georganiseerde misdaad in Nederland. Zo verrichtte de officier van justitie handelingen in het strafrechtelijk vooronderzoek zonder een wettelijke grondslag en werd de rechter-commissaris hierin te weinig betrokken. Zodoende was er te weinig toezicht op het (handelen van de officier van justitie in het) opsporingsonderzoek.61 Buruma concludeerde in zijn beschouwing over het eindrapport van de Commissie van Traa dat de zorg voor de integriteit van het opsporingsapparaat, naast het belang van grondrechten, een zelfstandige reden is voor wetgeving ter zake van opsporingsmethoden.62 Ook in de visie van Strafvordering 2001 is een duidelijke en praktisch werkbare normering in de wet een onmisbaar beginpunt. Maar dat is niet genoeg, zo betoogden Simmelink en Baaijens- van Geloven dat het specifieke karakter van het opsporingsonderzoek vraagt om sturing en controle.63
Als het gaat om het toepassingsbereik dan concludeerden Groenhuijsen en Knigge dat de in de literatuur dominerende - en thans in de vorige paragraaf besproken - argumenten van reparatie, demonstratie en preventie, het markeren van de grenzen van de opsporing en compensatie zijn onderschreven en dat het daarnaast is bevestigd dat de rechter per geval dient te bepalen wat de
59 Groenhuijsen 2001, p. 40.
60 Groenhuijsen 2001, p. 102.
61 ‘Parlementaire enquête opsporingsmethode, parlement 3 maart 2017, www.parlement.nl (zoek op parlementaire enquête opsporingsmethoden).
62 Buruma 1996, p. 40.
63 Simmelink & Baaijens- van Geloven 2001, p. 393.
meest aangewezen reactie is op een vormfout.64 Stamhuis concludeerde verder dat artikel 359a Sv niet louter een jurisprudentiële ontwikkeling heeft gecodificeerd, maar tevens ‘het beginpunt’ vormt van ‘nieuwe lijnen van ontwikkeling, die voorheen nog onbekend waren’.65
Naast de zojuist beschreven ontwikkelingen is ook het schrappen van het cassatieverbod tegen vrijspraken een belangrijke wijziging in de ontwikkeling van artikel 359a Sv geweest.66 Vóór 1 januari 2003 was het namelijk niet mogelijk om cassatie in te stellen tegen een vrijspraak als gevolg van een verkeerde toepassing van bewijsuitsluiting.67 De wetgever achtte het cassatieverbod niet enkel onwenselijk met het oog op de uitkomst in individuele gevallen maar achtte het evident de Hoge Raad de mogelijkheid te bieden het leerstuk van bewijsuitsluiting vorm te geven.68 De wetgever heeft op deze manier een krachtig appel gedaan op de Hoge Raad om in de ruime keuzemogelijkheden, die de wetgever aan de rechter heeft gelaten om op vormfouten te reageren, ten behoeve van de rechtseenheid duidelijke richtsnoeren te formuleren.69
In 2004 gaf de Hoge Raad nadere uitleg over de toepassing van artikel 359a Sv in het Afvoerpijp-arrest.70 In voornoemd arrest - dat geldt als standaardarrest en thans anno 2020 nog kan worden beschouwd als een weergave van het geldende recht - heeft de Hoge Raad aangegeven op welke vormverzuimen artikel 359a Sv van toepassing is, wanneer een vormverzuim gevolgen heeft en wat de rechtsgevolgen van een vormverzuim kunnen zijn.71
64 Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 153.
65 Stamhuis 2004, p. 474.
66 Kamerstukken II, 2001/02, 28204, nr. 3, p.1.
67 Zie bijv. Hoge Raad 23 juni 1998, NJ 1999/87 (noot Reijntjes).
68 Kamerstukken II, 2001/02, 28 204, nr. 3, p.1.
69 Stamhuis 2004 betoogt in dit verband dat ‘de strafrechtspleging (...) het zonder de uniformerende werking van de rechtspraak van de hoogste rechter niet [kan] stellen om een bepaald niveau aan gelijkheid en voorspelbaarheid in de toepassing van ook dit aspect van het procesrecht te waarborgen’, p. 474.
70 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 (noot Buruma).
71 Tevens stond de Hoge Raad in dit arrest stil bij de eisen ter zake een verweer dat ziet op een vormverzuim en hoe daar vervolgens op dient te worden beslist. Er wordt verlangd dat duidelijk en gemotiveerd, aan de hand van de in het artikel genoemde factoren, wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg het verzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.
Allereest geeft Hoge Raad in het arrest aan dat het toepassingsbereik van artikel 359a Sv beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek.72 Daaronder moet worden bezien; normschendingen ter zake de opsporing. Vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen en hetgeen zich afspeelt ter terechtzitting vallen dus niet binnen dit toepassingsbereik.73 Artikel 359a Sv heeft ook uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen.74 In geval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing.75
Voorts geeft de Hoge Raad aan dat de factoren in het tweede lid van artikel 359a Sv dienen te worden gehanteerd bij de beoordeling of aan een vormverzuim een rechtsgevolg wordt verbonden, en zo ja: welk rechtsgevolg. Hierbij ligt de nadruk op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.76 Het gaat in dit geval om algemene gezichtspunten die niet specifiek zijn verbonden met een van de rechtsgevolgen die in artikel 359a Sv zijn opgenomen.77 In aanvulling hierop heeft de Hoge Raad wederom aangegeven dat het relativiteitsvereiste, ook wel aangeduid als Schutznorm, in acht dient te worden genomen.78 Dit relativiteitsvereiste houdt in dat, indien sprake van een vormverzuim, dient te worden gekeken naar welk belang het geschonden voorschrift beoogt te beschermen en in hoeverre dit belang betrekking heeft op de verdachte.79 Voor zover het geschonden voorschrift geen schending voor de verdachte oplevert, behoeft in een dergelijk
72 Waarbij in het kader van voornoemd artikel ook een onderscheid dient te worden gemaakt tussen onbetrouwbaar bewijs en onrechtmatig verkregen bewijs. In principe komt de toepassing van de regeling niet toe bij onbetrouwbaar bewijs, ook niet indien wettelijke voorschriften omtrent de verkrijging van het bewijsmateriaal zijn geschonden, zie: Buruma 2009, p. 303 - 324. De grondslag voor onbetrouwbaar bewijs is namelijk niet gelegen in artikel 359a Sv, maar rechtstreeks in het streven naar een materiële waarheidsvinding, zie: Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 865.
73 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.2.
74 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.3.
75 Buruma 2009, p. 303 - 324. Ook dient in het kader van voornoemd artikel een onderscheid te worden gemaakt tussen onbetrouwbaar bewijs en onrechtmatig verkregen bewijs.
76 De toets door de Hoge Raad op dit vlak is erg streng, zie: Hoge Raad 19 mei 2009, NJ 2009, 390, r.o. 3.3 en Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR2009:BJ9895.
77 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 870.
78 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.5.
79 Het belang dat een verdachte heeft dat een gepleegd feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zie: Hoge Raad 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673.
geval geen consequentie te worden verbonden, al laat de Hoge Raad in dit verband enige ruimte.80
Tot slot heeft de Hoge Raad in het Afvoerpijp-arrest aangegeven dat het wettelijk stelsel van artikel 359a Sv zo moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dit artikel niet steeds hoeft te leiden tot een rechtsgevolg.81 De Hoge Raad geeft in het arrest aan dat gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in artikel 359a tweede lid Sv, een bevoegdheid en niet een plicht is gegeven. Hiermee biedt het de feitenrechters de mogelijkheid te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.82 Deze rechtsregel leidde tot discussie, zowel in de noot van Buruma onder het desbetreffende arrest als door De Winter is aangegeven dat het niet juist is te stellen dat de rechter nooit verplicht is iets te doen met artikel 359a Sv.83
Op grond van het afvoerpijp-arrest kan aldus worden opgemaakt dat bewijsuitsluiting aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en door deze onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Hiervan is sprake indien voldoende causaal verband bestaat tussen het vormverzuim en de verkrijging van het bewijsmateriaal en daarnaast moet het gaan om een aanzienlijke schending van een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel.
In navolging op voornoemd arrest en het daarin geschetste toetsingsschema heeft de Hoge Raad in 2013 nadere uitwerking gegeven. In het Onbevoegde hulpofficier-arrest benoemt de Hoge Raad een aantal gevallen die kunnen leiden tot bewijsuitsluiting.84 De eerste situatie die volgens de Hoge Raad kan leiden tot bewijsuitsluiting, is de situatie waarin het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM in het geding is.85 In dergelijke gevallen is er - ook na de afweging
80 Zo laat de Hoge Raad ruimte voor uitzonderingsgevallen, bewijsuitsluiting in gevallen waarin niet aan de Schutznorm is voldaan maar wel
‘hogere’ belangen aan de orde zijn en het achterwege laten van een reactie op het vormverzuim ongepast is. Zie onder meer:
Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 870 en Keule en Knigge, p. 543 - 545.
81 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.1.
82 Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.1.
83 Noot Buruma onder Hoge Raad 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en De Winter 2013, p. 2. In 2009 bevestigde de Hoge Raad de
“noodzakelijkheid” tot bewijsuitsluiting over te gaan in de gevallen waarin artikel 6 EVRM in het geding is, zie: Hoge Raad 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079.
84 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321.
85 Hierbij kan worden gedacht aan gevallen waarin het consultatierecht is gefrustreerd, zie: Hoge Raad 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9091. Of omdat geen cautie is verleend door de opsporingsinstanties, zie: Hoge Raad 16 april 2013,
van de factoren zoals genoemd in artikel 359a lid 2 Sv - weinig ruimte om bewijsuitsluiting achterwege te laten.86
Naast de gevallen waarin het recht op een eerlijk proces in het geding is, heeft de Hoge Raad ook gewezen op bewijsuitsluiting in de gevallen waarin andere belangrijke (strafvorderlijk) voorschriften in aanzienlijke mate zijn geschonden.87 Het toepassen van bewijsuitsluiting in dit soort gevallen wordt noodzakelijk geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen, die onrechtmatige bewijsgaring als gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de aan de orde zijnde norm.88 Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden, kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte.89
Zoals uit het artikel volgt, dient de rechter bij de vraag of bewijsuitsluiting moet volgen, acht te slaan op de factoren van artikel 359a Sv. Hierbij geeft de Hoge Raad in het Onbevoegde hulpofficier-arrest aan dat de rechter kán betrekken of bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als waarheidsvinding, de bestraffing van de dader en niet op de laatste plaats de rechten van slachtoffers en nabestaanden.90
Hierbij valt het volgens Corstens op dat de Hoge Raad bewijsuitsluiting sterk in het teken stelt van het effectiviteitsargument: het toepassen van bewijsuitsluiting moet eraan bijdragen dat in de toekomst onrechtmatig optreden achterwege wordt gelaten. Tegelijkertijd verschaft de Hoge Raad ruimte om die bewijsuitsluiting vanwege andere, zwaarwegende belangen toch
ECLI:NL:HR:2013:BY5706 (noot Keulen) en Hoge Raad 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3198. Een uitgebreid overzicht van deze jurisprudentie is te zien in R. Kuipers, Vormfouten, (diss. Nijmegen), Kluwer, Deventer 2014, p. 521 - 523.
86 Hoge Raad 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079 (noot Schalken).
87 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 875.
88 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6.
89 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6. Hierbij kan worden gedacht aan een zaak waarin een uitvoerige schouwing van de natuurlijke holten en openingen van het lichaam zonder een toereikende wettelijke grondslag, zie: Hoge Raad 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795 (noot Reijntjes). Maar ook in gevallen waarin wezenlijke afbreuk wordt gedaan aan het
verschoningsrecht, zie: Hoge Raad 12 januari 1999, NJ 1999, 290.
90 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, r.o. 2.4.6.
achterwege te laten. Daaruit spreekt volgens Kuiper dat de rechter zeer terughoudend zal moeten zijn met het verbinden van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg aan het in aanzienlijke mate schenden van belangrijke (strafvorderlijke) voorschriften.91
Wanneer er precies sprake is van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift wordt door de Hoge Raad niet expliciet benoemd. Wel geeft de Hoge Raad in het Onbevoegde hulpofficier-arrest aan dat een schending van artikel 8 EVRM, niet automatisch ook een schending van artikel 6 EVRM is.92 Met andere woorden, ook al is het bewijsmateriaal in strijd met artikel 8 EVRM vergaard, het gebruikt van het materiaal leidt er niet (zonder meer) toe dat ook sprake is van een oneerlijk proces.93 Kuijpers is voorts van mening dat naarmate de eisen die worden gesteld aan het nemen van een ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte’
hoger zijn, de ruimte voor een nadere belangenafweging afneemt.94
Tot slot is er nog een laatste categorie waarin bewijsuitsluiting door de Hoge Raad is toegelaten.
Het gaat hier om zeer uitzonderlijke situaties, zoals wanneer een vormverzuim zozeer bij herhaling voorkomt, dat het structurele karakter daarvan vaststaat. In dergelijke gevallen is het aan de verdediging om aan te tonen dat er sprake is van een structureel vormverzuim en vervolgens dient het Openbaar Ministerie concreet en onderbouwd aan te tonen welke maatregelen zijn genomen om overtreding van desbetreffend voorschrift tegen te gaan.95 Het moge duidelijk zijn dat de lat voor deze categorie van bewijsuitsluiting erg hoog ligt.96 Desalniettemin is Kuijpers van mening dat deze categorie zich kan ontwikkelen tot de regel die het meeste effect sorteert in termen van het voorkomen van onrechtmatigheden in het voorbereidend onderzoek, nu deze regel ertoe strekt het rechtstatelijk niveau in de opsporing en vervolging op peil te houden.97
91 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 875.
92 Hetgeen voortvloeit uit Europese rechtspraak; EHRM 12 mei 2000, NJ 2002 (zaak Khan) en EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 (zaak Allan).
93 Hoge Raad 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889.
94 Kuijpers 2014, p. 546.
95 Corstens/Bogers/Kooijmans 2018, p. 876.
96 In de praktijk wordt het praktisch onmogelijk geacht om dergelijk empirisch onderzoek te verrichten, te meer nu het begrip ‘structureel’ zeer onduidelijk is. Er zijn pogingen ondernomen om een landelijke databank op te richten, tot op heden zonder succes.
97 Kuijpers 2014, p. 548.