Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

(1)

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

De praktijk van schadeberekening en schadebegroting bij de afwikkeling van massa- schade en het wettelijke kader van afdeling 6.1.10 BW

Naam: Michelle Luijs ANR: 964258

Collegejaar: 2018-2019 Master Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht

Masterthesisbegeleider: mr. C.J.M. Van Doorn Tweede lezer:

Afstudeerdatum:

(2)

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 4

Lijst van gebruikte afkortingen ... 5

Hoofdstuk 1. Inleiding ... 6

1.1. Probleemanalyse ... 6

1.2. Onderzoeksdoel ... 8

1.3. De probleemstelling en de deelvragen ... 9

1.4. Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie... 10

1.5. De methodologie, het wetenschappelijke en theoretische kader ... 11

Hoofdstuk 2. Het juridische kader voor schadebegroting en schadeberekening bij schadeafwikkeling ... 13

2.1. Inleiding ... 13

2.2. De schadevergoedingsplicht in het aansprakelijkheidsrecht... 13

2.2.1. Wettelijk kader ... 13

2.2.2. Beginselen van het schadevergoedingsrecht ... 14

2.3. Schadebegroting en schadeberekening in het aansprakelijkheidsrecht ... 15

2.3.1. Schadevaststelling als meeromvattend begrip ... 15

2.3.2. De concrete methode van schadevaststelling ... 16

2.3.3. De abstracte methode van schadevaststelling ... 17

2.3.4. De rol van de rechter bij schadevaststelling ... 19

2.4. Tussenconclusie ... 20

Hoofdstuk 3. De afwikkeling van massaschadezaken in de praktijk gelet op schadebegroting en schadeberekening ... 21

3.1. Inleiding ... 21

3.2. Afwikkeling van massazaken in Nederland ... 21

3.2.1. Schadeafwikkeling via collectieve actie en WCAM-schikking ... 21

3.2.2. WCAM-beschikkingen: een overzicht ... 22

3.3. Schadevaststelling bij massaschadezaken in de praktijk ... 23

3.3.1. Groep 1: Het categoraal model bij letselschade, DES I ... 23

3.3.2. Groep 2: Het categoraal model bij financiële schade, Dexia ... 23

3.3.3. Groep 3: De formule bij financiële schade, Vie d’Or, Shell, Vedior en Converium ... 25

3.3.4. Groep 4: Het combinatiemodel bij letselschade, DES II ... 26

3.3.5. Groep 5: Het combinatiemodel bij financiële schade, DSB en Ageas... 27

(3)

3.3.6. Beoordeling omtrent de redelijkheid van de vergoedingen ... 28

Hoofdstuk 4. Analyse omtrent schadevaststelling van massaschadezaken in de praktijk en de afdeling 6.1.10 BW ... 31

4.1. Inleiding ... 31

4.2. De richtlijnen van Smeehuijzen en Verheij: een overzicht... 31

4.3. Vergelijking tussen afdeling 6.1.10 BW en schadevaststelling van massaschadezaken in de praktijk ... 33

4.3.1. Analyse van de categorale-modellen ... 33

4.3.2. Analyse van de formules/berekeningen ... 37

4.3.3. Analyse van de combinatiemodellen ... 39

4.3.4 Toetsing door het hof ... 42

Hoofdstuk 5. Conclusie. ... 45

5.1. Inleiding ... 45

5.2. Aspecten uit de praktijk die overeenkomen met afdeling 6.1.10 BW ... 45

5.3. Aspecten uit de praktijk die verschillen van afdeling 6.1.10 BW ... 45

5.4. Rol van de rechter bij massaschadezaken in de toekomst ... 46

5.5. Eindconclusie ... 48

Bibliografie ... 50

Lijst van gebruikte jurisprudentie ... 56

(4)

Voorwoord

Met trots presenteer ik u mijn scriptie ‘De praktijk van schadeberekening en schadebegroting bij de afwikkeling van massaschadezaken en het wettelijke kader van afdeling 6.1.10 BW’. Deze scriptie vormt het sluitstuk van de Master Rechtsgeleerdheid én van mijn geweldige studententijd in Tilburg.

Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken.

Allereerst mijn scriptiebegeleidster Karlijn van Doorn. Bedankt dat ik een bijdrage heb mogen leveren aan het onderzoek in de DES-zaak. Hier heb ik niet alleen veel van geleerd, maar dit heeft ook mijn interesse vergroot omtrent massa- en letselscha- dezaken. Daarnaast bedank ik haar voor de scriptiebegeleiding. Door de constructieve feedback en inhoudelijke bijeenkomsten waarin we over mijn onderwerp hebben kunnen sparren, heb ik mijn scriptie naar een hoger niveau kunnen brengen.

Verder bedank ik mijn familie. Pap, mam, dankjewel dat jullie altijd in mij hebben geloofd en dat jullie mij hebben gesteund tijdens deze studie. Opa en oma’s, bedankt voor jullie betrokkenheid, vooral tijdens de tentamenperiodes. Het duimen voor geluk en het aansteken van de kaarsjes hebben zeker geholpen. Daarnaast bedank ik mijn zus voor het bieden van een luisterend oor, mijn favoriete pauzemoment tijdens het schrijven van mijn scriptie. Tot slot bedank ik mijn vriend voor alle steun. Jouw interesse in mijn scriptieonderwerp en alle gesprekken die wij hierover hebben gevoerd, hebben bijgedragen aan het schrijfproces en aan scriptie zoals die nu voor u ligt.

Rest mij u veel leesplezier te wensen.

Tilburg, 29 september 2019

Michelle Luijs

(5)

Lijst van gebruikte afkortingen

afd. Afdeling

art. Artikel

aant. Aantekeningen BW Burgerlijk Wetboek e.a. En andere(n)

GS Groene Serie

Het hof Het Gerechtshof Amsterdam

HR Hoge Raad

MvT Memorie van Toelichting

p. Pagina

Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering WCAM Wet collectieve afwikkeling massaschade

WAMCA Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie

(6)

Hoofdstuk 1. Inleiding

1.1. Probleemanalyse

Op 19 maart 2019 heeft de Eerste Kamer ingestemd met het wetsvoorstel afwikkeling massaschade in een collectieve actie.¹ Het doel van deze wet is om een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen.² Volgens Smee- huijzen en Verheij gaat het in dit wetsvoorstel ten onrechte te weinig over de beginselen van het aansprakelijkheidsrecht, zoals de concrete berekening van schadevergoeding en de individuele omstandigheden die hierbij een rol spelen.³ Deze beginselen liggen ten grondslag aan afdeling 6.1.10 BW.⁴⁵

Ook Hartlief laat zich uit over het wetsvoorstel. Hij vraagt zich af of het reguliere schadevergoedingsrecht wel klaar is voor een collectieve schadevergoedingsactie.⁶ Meer specifiek vraagt hij zich af of afdeling 6.1.10 BW is ingericht op categorale modellen waarbij schadevergoeding voor velen tegelijkertijd wordt vastgesteld. Basale uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht staan door het gebruik van categorale modellen volgens hem onder druk.⁷ De minister van Justitie en Veiligheid noemt dit dilemma in de MvT, maar volgens de minister zou dit probleem juist op te lossen zijn door schade in massaschadezaken te categoriseren.⁸ Hartlief heeft hier zijn twijfels bij, aangezien we op die manier genoegen nemen met een ‘redelijke’ of ‘adequate’

schadevergoeding. Dat staat lijnrecht tegenover de uitgangspunten van een concrete en volledige schadevergoeding.⁹ Smeehuijzen en Verheij zijn hier ook sceptisch over en stellen dat categorisering gelijk staat aan abstractie, terwijl juist concrete schadevergoeding het uitgangspunt is van het aansprakelijkheidsrecht.¹⁰ Overigens geeft ook Rijsterborgh aan dat de uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht in massascha-

1 Kamerstukken II 2018/19, 34608, A.

2 Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3, p. 1.

3 Smeehuijzen & Verheij 2018.

4 Hartlief e.a. 2018, p. 256.

5 Asser/Sieburgh 6-II, 2017/35.

6 Hartlief 2017.

7 Hartlief 2017.

9 Hartlief 2017.

(7)

dezaken automatisch meer worden geobjectiveerd omdat het hier vaak gaat om ‘ge- middelden’.¹¹

Het juridische probleem is, dat door te categoriseren wordt ‘gerommeld’ met de beginselen van het aansprakelijkheidsrecht. Hierdoor wordt basis van het aansprakelijkheidsrecht verlaten, met als gevolg dat benadeelden mogelijk niet volledig toekomt waar zij recht op hebben. Wanneer iemand tekort is geschoten in zijn verplichtingen en daardoor schade heeft veroorzaakt, brengt dat de verplichting met zich mee dit goed te maken. De schade die de benadeelde als gevolg van een bepaalde gebeurtenis heeft geleden, dient in beginsel volledig vergoed te worden.¹² Er wordt hierbij gekeken naar het feitelijke nadeel dat de benadeelde heeft geleden.¹³ Bij de omvang van de schade wordt een vergelijking gemaakt van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die zou zijn geweest wanneer het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Het doel is om de benadeelde zoveel mogelijk in de feitelijke situatie te brengen die zonder het schadetoebrengende feit zou hebben bestaan.¹⁴ Op dit beginsel bestaan uitzonderingen in de wet.¹⁵

Naast het uitgangspunt van een volledige schadevergoeding is het uitgangspunt van een concrete schadevergoeding van belang. Over het algemeen wordt aangenomen dat de schade in beginsel concreet moet worden begroot. Dit betekent dat men bij het vaststellen van de schadevergoeding rekening houdt met alle, althans met zoveel mogelijk individuele omstandigheden van de benadeelde.¹⁶ Concrete schadebegroting staat dus voorop, maar de Hoge Raad heeft reeds in verschillende gevallen de voor- keur gegeven aan een abstracte schadevergoeding. De schade dient in dat geval te worden vastgesteld naar objectieve maatstaven.¹⁷ Ook abstracte schadebegroting is een poging om zoveel mogelijk de werkelijke schade te vergoeden.¹⁸ Bij letselschade wordt abstracte schadebegroting in beginsel niet toegepast, behoudens uitzonderlijke gevallen.¹⁹

11 Rijsterborgh 2017.

12 Hartlief e.a. 2018, p. 256.

15 Hartlief e.a. 2018, p. 256. Zie bijvoorbeeld artikel 6:98 BW.

16 Hartlief e.a. 2018, p. 261.

18 Hartlief e.a. 2018, p. 276.

19 Asser/Sieburgh 6-II 2017/36.

(8)

In de kern nemen wij met categorale modellen volgens Hartlief genoegen met een redelijke of adequate schadevergoeding. Het is volgens hem namelijk onvermijdelijk dat een prijs wordt betaald voor een efficiënte en effectieve massaschaderegeling. Om zo’n massaschaderegeling te bereiken, wordt er geabstraheerd van de individuele situatie van de benadeelden. Als gevolg hiervan zullen standaardvergoedingen wellicht niet in alle gevallen de werkelijke schade dekken.²⁰ Ook kunnen behoeften van benadeelden sterk per individu verschillen. Volgens het beginsel van een concrete schadevergoeding dient de schade te worden bepaald en berekend aan de hand van de behoefte van de benadeelde in kwestie.²¹ Door een categoraal model te gebruiken kan echter niet concreet worden gekeken naar wat de benadeelde in kwestie nodig heeft.

Dit strookt niet met het beginsel van een concrete schadevergoeding.²² Wanneer de schade niet concreet kan worden berekend, is de kans aanzienlijk dat ook aan het beginsel van een volledige schadevergoeding niet kan worden voldaan.

1.2. Onderzoeksdoel

Jurisprudentie wijst uit dat uitzonderingen op de beginselen van een concrete en volledige schadevergoeding mogelijk zijn, in die zin dat er gevallen zijn waarin er sprake kan zijn van abstractie van omstandigheden van het geval. Maar, mag de rechter in aanvulling op die bestaande mogelijkheden tot abstractie, abstraheren enkel op grond van massaschade? En zo ja, geldt dit dan voor alle soorten massaschade of is hierin een onderscheid te maken?²³ Smeehuijzen en Verheij hebben met die gedachte een aantal richtlijnen ontworpen.²⁴ Die richtlijnen zouden volgens hen in acht moeten worden genomen bij de afwikkeling van massaschade omdat op die manier schade collectief zou kunnen worden afgewikkeld mét inachtneming van het huidige schadebegrip en daarmee de beginselen van het aansprakelijkheidsrecht.

Het doel van dit onderzoek is om te onderzoeken hoe de beginselen van een concrete en volledige schadevergoeding, zoals besloten in afdeling 6.1.10 BW, zich verhouden tot de schadebegroting en –berekening van massaschadezaken in de praktijk. Hierbij

20 Hartlief 2017.

21 Van Dijck 2016.

22 Hartlief e.a. 2018, p. 275.

24 Zie voor deze richtlijnen het artikel: Smeehuijzen & Verheij 2018.

(9)

zullen de zojuist genoemde richtlijnen van Smeehuijzen en Verheij worden besproken en worden geanalyseerd. Wanneer het onderzoek daartoe aanleiding geeft zullen deze richtlijnen waar mogelijk worden aangevuld of aangescherpt.

1.3. De probleemstelling en de deelvragen

In hoeverre verhouden de beginselen van een concrete en volledige schadevergoeding zoals besloten in afdeling 6.1.10 BW zich tot de schadeberekening en schadebegroting van de schadeafwikkeling van massaschadezaken in Nederland? In mijn scriptie zou ik dit graag onderzoeken. Mijn voorlopige onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt:

 In hoeverre verhoudt het juridische kader van afdeling 6.1.10 BW zich tot de schadeberekening en schadebegroting van de schadeafwikkeling van massaschadezaken in Nederland zoals die in de praktijk plaatsvindt?

Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zal allereerst uiteen worden gezet hoe het juridische kader rondom schadebegroting en schadeberekening bij individuele schadeafwikkeling in elkaar zit. Vervolgens zal aan bod komen hoe begroting en de berekening van massaschade in Nederland tot nu toe heeft plaatsgevonden. Hierbij zullen verschillende massazaken met elkaar worden vergeleken. Ten slotte zal worden onderzocht in hoeverre dit juridische kader rondom de schadeafwikkeling bij individuele schade zich verhoudt tot de afwikkeling van massaschadezaken. Het doel van deze scriptie is om een bijdrage te leveren aan de discussie op het gebied van de beginselen van het aansprakelijkheidsrecht in verband met de afwikkeling van massaschadezaken.

De onderzoeksvraag zal worden beantwoord aan de hand van deze deelvragen:

 Deelvraag 1: Wat is het juridische kader zoals geregeld in afd. 6.1.10 BW voor schadebegroting en schadeberekening bij schadeafwikkeling?

 Deelvraag 2: Hoe vindt schadebegroting en schadeberekening bij de afwikkeling van massaschade in de praktijk plaats?

 Deelvraag 3: Sluit de manier waarop schadebegroting en schadeberekening in de praktijk plaatsvindt, aan bij de wettelijke regels uit afdeling 6.1.10 BW en

(10)

in hoeverre komt dit overeen met de ontwikkelde richtlijnen van Smeehuijzen en Verheij?

1.4. Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie

Dit onderzoek is wetenschappelijk relevant omdat het bijdraagt aan de kennis²⁵ op het gebied van de afwikkeling van massaschadezaken, meer specifiek de schadebegroting en schadeberekening hiervan. Dit onderzoek zal duidelijkheid verschaffen omtrent de vraag in hoeverre de praktijk van massaschadezaken, gelet op de schadebegroting en schadeberekening, aansluit bij het wettelijke kader van afdeling 6.1.10 BW. Daarnaast zal dit onderzoek een bijdrage leveren aan de richtlijnen die zijn ontworpen door Smeehuijzen en Verheij met als doel de afwikkeling van massaschade zoals die plaatsvindt in de praktijk beter te laten aansluiten op de wettelijke regels van afdeling 6.1.10 BW. Omdat er al een aantal massaschadezaken zijn afgewikkeld in Nederland, is het mogelijk deze zaken naast elkaar te leggen om zo de verschillende schadebere- keningen in kaart te brengen en te analyseren. Gelet op de huidige ontwikkelingen zullen er in de toekomst steeds vaker massaschadezaken worden afgewikkeld.²⁶ Het is daarom wenselijk om meer informatie te verkrijgen over in hoeverre de huidige wet aansluit bij de schadebegroting en schadeberekening van de afwikkeling van massaschade.

Dit onderzoek is maatschappelijk relevant omdat benadeelden in het aansprakelijkheidsrecht in beginsel recht hebben op een concrete en volledige schadevergoeding.

Het uitgangspunt van het juridische stelsel omtrent schadevergoeding is dat benadeelden volledig dienen te worden gecompenseerd voor de schade die zij hebben geleden.

Een uitzondering hierop is mogelijk, maar dan komt er geen rechter aan te pas. Partij- en doen in dat geval allebei water bij de wijn in het kader van een schikking. Uit onderzoek blijkt dat benadeelden behoefte hebben aan onder andere het verkrijgen van financiële compensatie omdat zij dit als een vorm van erkenning ervaren.²⁷ Bij het niet voldoen aan de beginselen van een concrete en volledige schadevergoeding kan het zijn dat deze behoeften niet of onvoldoende worden vervuld. Bepalend voor de behoefte aan financiële compensatie lijkt vooral de mate waarin de gevolgen van de

25 IJzermans 2015.

27 Van Doorn 2016.

(11)

schadetoebrengende gebeurtenis de financiële bestaanszekerheid bedreigt.²⁸ Bena- deelden willen hun leven weer op de rails krijgen, en zekerheid omtrent financiële bestaanszekerheid is daarvoor essentieel. Wanneer men gaat abstraheren kan het zijn dat aan deze financiële compensatie onvoldoende tegemoet worden gekomen. Burgers hebben er dus baat bij wanneer er onderzoek wordt gedaan naar de mate waarin de praktijk van de afwikkeling van massaschadezaken overeenkomt of juist verschilt met het wettelijke kader van afdeling 6.1.10 BW, omdat deze wettelijke regels hen be- scherming bieden. Het is cruciaal dat er wordt toegezien op de naleving van deze regels.

1.5. De methodologie, het wetenschappelijke en theoretische kader

Om dit onderzoek uit te voeren zal er gebruik worden gemaakt van meerdere onder- zoeksmethodes, namelijk de juridisch dogmatische methode en een jurisprudentieon- derzoek. Deze methodes zijn van belang voor dit onderzoek omdat ik ga onderzoeken hoe de juridische kwestie omtrent de schadebegroting en schadeberekening bij massaschadezaken zich verhoudt tot het geldende recht.²⁹

Het geldende recht zal in deze scriptie het juridische kader zoals geregeld in afdeling 6.1.10 BW omvatten. Wat dit juridisch dogmatische onderzoek origineel maakt, is de pragmatische invalshoek waarbij de rechtspraktijk van massaschadezaken bij de juridisch dogmatische vraag wordt betrokken.³⁰ Op deze manier zal ik aantonen in hoeverre de rechtspraktijk die ziet op de schadebegroting en schadeberekening van de afwikkeling van massaschadezaken, overeenkomt met het huidige juridische kader van afdeling 6.1.10 BW. Hierbij zullen de richtlijnen die Smeehuijzen en Verheij hebben opgesteld worden besproken en worden geanalyseerd. Deze richtlijnen zullen als instrument worden gebruikt om een brug te slaan tussen de theorie van afdeling 6.1.10 BW en de praktijk omtrent de afwikkeling van massaschadezaken. Verder zal het artikel van Hartlief aan bod komen en zal er aandacht worden besteed aan onder andere de WAMCA, de WCAM en de bijbehorende kamerstukken.

28 Akkermans 2007.

29 IJzermans 2015, tabel 2.

30 IJzermans 2015.

(12)

De eerste twee deelvragen zullen vooral beschrijvend van aard zijn.³¹ Door de eerste deelvraag te beantwoorden zal ik het juridische kader van afdeling 6.1.10 BW met betrekking tot schadebegroting en schadeberekening in kaart brengen. Hiervoor zal ik gebruik maken van verschillende boeken en artikelen, waaronder het handboek van Spier e.a. en de Asser serie.³² Bij de tweede deelvraag zal ik onderzoek doen naar de schadebegroting en schadeberekening van massaschadezaken in de praktijk. Hierbij zullen verschillende massaschadezaken met elkaar worden vergeleken. Ik streef er- naar verschillende groepen benadeelden in dit onderzoek te behandelen. Dit zal ik doen aan de hand van alle WCAM-zaken die tot nu toe zijn geweest. Deze zaken zal ik indelen in groepen waarbij een onderscheid zal worden gemaakt tussen de verschillende vormen van schadeafwikkeling.

Bij het beantwoorden van de tweede deelvraag staan twee belangrijke bronnen centraal. Allereerst de vaststellingsovereenkomsten gesloten tussen de aansprakelijke partij en de organisatie die de belangen behartigt van de benadeelde partij.³³ Ten tweede de uitspraken van het Gerechtshof te Amsterdam die betrekking hebben op het verbindend verklaren van die vaststellingsovereenkomsten.³⁴ Bij de derde deelvraag zullen de bevindingen die voortvloeien uit de tweede deelvraag worden geanalyseerd en worden vergeleken met het wettelijke kader van afdeling 6.1.10 BW. Of er na deze analyse een nieuwe richtlijn zal worden ontworpen of oude richtlijnen zullen worden aangevuld, gaat blijken uit de analyse die bij de derde deelvraag zal worden uitge- voerd.

31 Smits 2016.

32 Zie voor de volledige omschrijving de literatuurlijst.

33 Artikel 7:907 BW.

34 Van Doorn 2007.

(13)

Hoofdstuk 2. Het juridische kader voor schadebegroting en schade- berekening bij schadeafwikkeling

2.1. Inleiding

In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal: Wat is het juridische kader zoals geregeld in afd. 6.1.10 BW voor schadebegroting en schadeberekening bij schadeafwikkeling? Allereerst zal in paragraaf 2.2. het wettelijke kader van de schadevergoedingsplicht aan bod komen, gevolgd door de beginselen van het schadevergoedingsrecht. Daarna zullen de concrete methode van schadevaststelling en de abstracte methode van schadevaststelling aan bod komen in paragraaf 2.3. Tot slot zal in deze paragraaf de rol van de rechter worden besproken aangezien de rechter een grote mate van vrijheid heeft wanneer het gaat om schadevaststelling en daarmee een aanzienlij- ke rol vervult op dit gebied. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een tussenconclusie.

2.2. De schadevergoedingsplicht in het aansprakelijkheidsrecht 2.2.1. Wettelijk kader

Het schadevergoedingsrecht is in zekere zin dienstbaar aan het aansprakelijkheidsrecht. Het aansprakelijkheidsrecht beoogt namelijk rechten van mensen te handhaven en het schadevergoedingsrecht werkt deze doelstelling uit door de benadeelde zoveel mogelijk in de situatie te brengen die zonder de schadetoebrengende gebeurtenis zou hebben bestaan.³⁵ De wettelijke bepalingen die te maken hebben met schadevergoeding zijn te vinden in afdeling 6.1.10 BW. Deze bepalingen maken deel uit van het verbintenissenrecht dat zijn uitwerking vindt in Boek 6 BW. Het schadevergoedingsrecht voorziet in een regeling die gevolgen van schendingen van verplichtingen regu- leert. Niettemin is de verplichting tot schadevergoeding op zichzelf ook een verbinte- nis, hetgeen betekent dat alle regels van boek 6 BW hierop van toepassing zijn.³⁶

Afdeling 6.1.10 BW heeft betrekking op de omvangsfase van aansprakelijkheid. In deze fase staat niet meer centraal of er aansprakelijkheid is. Dit wordt namelijk reeds

35 Lindenbergh 2014, p. 16.

(14)

bepaald in de vestigingsfase, de fase voorafgaand aan de omvangsfase. In de omvangsfase wordt de vraag behandeld wat de precieze omvang is van de schadevergoe- dingsverplichting.³⁷ De omvang wordt bepaald door vast te stellen welke schade in redelijkheid aan de aansprakelijke partij kan worden toegerekend.³⁸ Niet alle schade die in causaal verband staat met de onrechtmatige gedraging dient namelijk voor rekening van de aansprakelijke partij te komen. Alleen schade die een feitelijk gevolg is van de schadetoebrengende gebeurtenis komt voor vergoeding in aanmerking.³⁹

Afdeling 6.1.10 BW is met uitzondering van artikel 6:109 BW van regelend recht.⁴⁰ Zij bevat algemene bepalingen omtrent de inhoud en omvang van de uit de wet voort- vloeiende verplichtingen tot schadevergoeding.⁴¹ Daarnaast regelt afdeling 6.1.10 BW het schadevergoedingsrecht niet uitputtend. Op andere plaatsen in de wet staan namelijk ook regels die betrekking hebben op schadevergoeding. Die regels kunnen de bepalingen van afdeling 6.1.10 BW aanvullen, maar zij kunnen er ook van afwijken.⁴² Wanneer er eenmaal sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dan gelden in beginsel de bepalingen van afdeling 6.1.10 BW, ongeacht de grondslag van die aansprakelijkheid.⁴³

2.2.2. Beginselen van het schadevergoedingsrecht

In artikel 6:109 BW wordt gesproken van een volledige schadevergoeding.⁴⁴ De schade die de ander als gevolg van de schadetoebrengende gebeurtenis heeft geleden, dient in beginsel volledig te worden vergoed.⁴⁵ Met de financiële draagkracht van par- tijen wordt geen rekening gehouden, met als uitzondering dat de rechter de schadevergoeding kan matigen op grond van artikel 6:109 BW.⁴⁶ Ten slotte dient alle ver- mogensschade te worden vergoed. Dit omvat geleden verlies en gederfde winst (artikel 6:96 BW), schade die niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (artikel 6:97), en

37 Verheij 2019, p. 175.

38 Artikel 6:98 BW.

39 Verheij 2019, p. 196.

40 Verheij 2019, p. 175.

44 Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, afd. 10 boek 6, aant. 1.5 (online, laatst bijgewerkt op 15 augustus 2018).

45 Hartlief e.a. 2018, p. 256.

46 Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, art. 6:95 BW, aant. 3.2 (online, laatst bijgewerkt op 15 augustus 2018).

(15)

toekomstige schade (artikel 6:105 BW). Naast volledige schadevergoeding kent de wet een bepaling, artikel 6:106 BW, waarin de schade naar billijkheid kan worden vastgesteld.⁴⁷ Het beginsel van een volledige schadevergoeding kan worden door- kruist door andere beginselen aangezien het hier gaat om een beginsel, geen regel.⁴⁸ Aan het beginsel van een volledige schadevergoeding is tevens een ander beginsel gekoppeld, namelijk het beginsel dat de werkelijk geleden schade moet worden vergoed. Dit vergt een concrete schadeberekening. Hierop kan een uitzondering worden gemaakt door de abstracte schadeberekening toe te passen. De concrete- en abstracte schadeberekening zullen later in dit hoofdstuk uitvoerig aan bod komen.⁴⁹

Naast de beginselen van een volledige schadevergoeding en een vergoeding van de werkelijke schade, kent het aansprakelijkheidsrecht het beginsel dat de aansprakelijke partij slechts hoeft op te komen voor dat gedeelte van de schade dat aan hem in redelijkheid kan worden toegerekend.⁵⁰ Ook dient, wanneer eenzelfde gebeurtenis naast schade ook voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel bij de vaststelling van de schadevergoeding in rekening te worden gebracht, zie artikel 6:100 BW. Dit zal slechts ge- beuren voor zover dat redelijk is. Tot slot bestaat er in het aansprakelijkheidsrecht het beginsel dat de benadeelde en de aansprakelijke partij zich redelijk en billijk tegenover elkaar moeten gedragen. Dit laatste beginsel geldt bovendien voor het gehele verbintenissenrecht.⁵¹

2.3. Schadebegroting en schadeberekening in het aansprakelijkheidsrecht 2.3.1. Schadevaststelling als meeromvattend begrip

Begroting van de schade komt aan bod na de vestigingsfase van de aansprakelijkheid, gevolglijk nadat aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.⁵² Bij het vaststellen van de schade kan men uitgaan van de concrete omstandigheden van het

47 Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, art. 6:95 BW, aant. 3.2 (online, laatst bijgewerkt op 15 augustus 2018).

52 Klaassen 2017, p. 3.

(16)

voorliggende geval, maar kan men ook van die omstandigheden abstraheren. Dit wordt ook wel concrete of abstracte schadeberekening genoemd.⁵³ Echter, schadeberekening omvat meer dan enkel de vraag naar de begroting van de schade. Klaassen spreekt daarom van het begrip schadevaststelling, hetgeen de schadebegroting omvat als de beslissing omtrent welke feitelijke gegevens tot uitgangspunt moeten worden genomen bij de begroting.⁵⁴ In deze scriptie sluit ik mij aan bij de term schadevast- stelling omdat zij zowel het schadebegrip als de wijze van berekening omvat.

2.3.2. De concrete methode van schadevaststelling

Het vaststellen van de omvang van de schade geschiedt veelal door waardering,⁵⁵ waarbij als uitgangspunt wordt genomen een concrete schadebegroting en -berekening met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.⁵⁶ De benadeelde moet zelf stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden door de fout van de aansprakelijke partij.⁵⁷ Voldoende hiervoor is dat de benadeelde de aannemelijkheid van die schade aantoont.⁵⁸ Met schadevergoeding beogen we de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis.⁵⁹ Dit doel van het schadevergoedingsrecht brengt met zich mee dat in beginsel zoveel mogelijk rekening moet worden gehouden met de concrete omstandigheden van het voorliggende geval.⁶⁰ De omvang van de schade dient te worden vastgesteld door de situatie na de schadetoebrengende gebeurtenis te vergelijken met de hypothetische situatie waarin de schadetoebrengende gebeurtenis niet had plaatsgevonden.⁶¹ Dit heeft gevolgen voor hoe de schade dient te worden begroot. Vandaar dat hier het uitgangspunt van een concrete schadevaststelling voorop staat.⁶²

Echter, er kan een uitzondering worden gemaakt op het beginsel van een concrete schadevergoeding. Uit artikel 6:97 BW volgt namelijk dat de rechter de schade begroot op een manier die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Wanneer

53 Klaassen 2017, p. 51.

54 Klaassen 2017, p. 52.

55 Hartlief e.a. 2018, p. 272.

56 Hartlief 2012.

57 Hartlief e.a. 2018, p. 273.

58 HR 13 juni 1980, ECLI:NL:PHR:1980:AC3099.

59 Hartlief 2012.

61 Tjong Tjin Tai 2016.

62 Hartlief 2012.

(17)

de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.⁶³ Volgens Hartlief moet dit artikel zo worden begrepen dat de schade in princi- pe concreet wordt begroot, maar dat de rechter indien dit nodig is een meer abstracte- re begroting mag toepassen. De rechter mag aldus indien de situatie daarom vraagt van het concrete geval afwijken en de schade meer abstract begroten, hetgeen in de jurisprudentie ook naar voren komt.⁶⁴ Hartlief vraagt zich af of het uitgangspunt van een concrete schadevaststelling nog als hoofdregel moet blijven gelden, of dat de abstracte schadevaststelling in sommige zaken voorrang moet genieten aangezien benadeelden soms wellicht beter af zijn met een abstracte schadevaststelling.⁶⁵

2.3.3. De abstracte methode van schadevaststelling

Abstracte schadevaststelling houdt in dat niet zozeer rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het voorliggende geval, maar dat wordt gekeken hoe groot in het algemeen de schade is van de benadeelde die in een vergelijkbare toestand verkeert als de betrokken benadeelde in de onderhavige zaak.⁶⁶ In verschillende zaken heeft de Hoge Raad reeds het uitgangspunt van een concrete schadevaststelling losgelaten, zowel om praktische gronden als om redenen van billijkheid.⁶⁷ Op de vraag in welke gevallen de abstracte methode van schadevaststelling standaard kan worden toegepast, is geen een algemeen antwoord te geven. Volgens Lindenbergh laat de wetgever dit over aan de beoordeling van de rechter.⁶⁸ Artikel 6:97 BW beoogt een wettelijke basis te verlenen voor een abstracte schadeberekening. Maar, de wijze van begroting moet wel in overeenstemming zijn met de aard van de schade. Of dit zo is mag de rechter echter zelf beoordelen. Hierbij moet worden opgemerkt dat naarmate de schade meer persoonsgebonden is, een abstracte wijze van schadeberekening minder snel voor de hand zal liggen omdat dit minder snel in overeenstemming zal zijn met de aard van de schade.⁶⁹ Bij abstracte schadevaststelling houdt de rechter niet speciaal rekening met de subjectieve omstandigheden van de benadeelde en de situatie waarin

63 Asser/Hijma 7-I* 2013/480.

64 Hartlief 2012.

65 Hartlief 2012.

66 Klaassen, 2017, p. 12.

67Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, art. 6:97 BW, aant. 4.3 (online laatst bijgewerkt op 15 augustus 2018).

68 Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, art. 6:97 BW, aant. 4.3 (online laatst bijgewerkt op 15 augustus 2018).

(18)

hij zich bevindt. Hij kijkt voornamelijk naar hoe groot de schade in het algemeen is en betrekt dit op iemand die zich in een gelijksoortige positie bevindt als de eiser in het geding.⁷⁰ De rechter abstraheert bij de schadevaststelling van de concrete omstandigheden van het geval⁷¹ en stelt de schade vast naar objectieve maatstaven.⁷²

In een aantal gevallen is abstracte schadevaststelling reeds toegepast.⁷³ Abstracte schadevaststelling in het aansprakelijkheidsrecht is bijvoorbeeld toegepast bij zaakschade,⁷⁴ maar ook bij personenschade. Dit betreft de zorg van een gewond kind⁷⁵ alsmede de vervanging door een niet-professioneel persoon van huishoudelijke taken die de benadeelde niet meer zelf kan uitvoeren.⁷⁶ Daarnaast is er ruimte voor een abstracte schadevaststelling bij wrongful birth- en wrongful life vorderingen.⁷⁷ Recht- vaardiging voor de abstracte methode van schadevaststelling bij zaakschade is gelegen in de doelmatigheid, waarbij het gaat om efficiënte afwikkeling van veel voorko- mende schades. Autoschade is in dit geval een goed voorbeeld. Zij vergt een snelle schadeafwikkeling naar uniforme maatstaven.⁷⁸ Rechtvaardiging voor de abstracte methode van schadevaststelling bij personenschade is erin gelegen dat de benadeelde zonder al teveel discussie snel een vergoeding kan ontvangen en deze vervolgens naar eigen behoeften kan besteden. Hartlief stipt de vraag aan of deze methode van schadevaststelling niet frequenter moet worden gehanteerd bij personenschade, met als doel een snelle en adequate schadeafwikkeling. Tegenwoordig staat bij personenschade namelijk de concrete schadebegroting nog hoog in het vaandel.⁷⁹

Dubieus is de vraag of de benadeelde het recht heeft om te kiezen tussen concrete en abstracte schadevaststelling. In de rechtspraak en literatuur wordt deze vraag bevesti- gend beantwoord,⁸⁰ maar nadere bestudering laat zien dat dit niet per se zo hoeft te zijn. De benadeelde heeft namelijk het recht om in aanvulling op de abstract begrote

70 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009/35.

71 Verheij 2019, p. 191.

72 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009/35.

74 HR 7 mei 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO2786.

75 HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2912 (Gem. Losser/De Vries c.s.).

76 HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998 (Rijnstate/R.).

77 HR 21 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2286 (Wrongful birth) en HR 18 maart 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AR5213 (Baby Kelly, Wrongful life).

78 Hartlief 2012.

79 Hartlief 2012.

(19)

schadepost vergoeding van andere schade te vorderen. Om die reden ligt het ook niet voor de hand om abstracte schadevatstelling als minimum te beschouwen. Zou men dit wel doen, dan zou dit insinueren dat de benadeelde de ruimte heeft om te kiezen voor een hogere concrete schadevergoeding. Die keuze heeft de benadeelde in beginsel niet.⁸¹

2.3.4. De rol van de rechter bij schadevaststelling

De hypothetische situatie waarin de benadeelde zou hebben verkeerd indien de schadetoebrengende gebeurtenis niet had plaatsgevonden is geen feit, aangezien het niet gaat om de werkelijkheid. Rechtstreeks bewijs is niet mogelijk, waardoor er slechts een beperkte mate van zekerheid kan worden bereikt. In het licht hiervan zal de rechter op grond van artikel 6:97 BW de schade vaak moeten schatten. Hij gaat daarbij uit van het meest waarschijnlijke scenario dat uit de omstandigheden kan worden afge- leid.⁸²

De rechter begroot de schade op een manier die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.⁸³ Rechters hebben een grote mate van vrijheid als het gaat om schadebegroting en de wijze waarop die begroting plaats dien te vinden. Deze vrijheid volgt uit artikel 6:97 BW. Dit artikel beoogt tevens de rechter vrijheid te geven omtrent de beantwoording van de vraag of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld en, wanneer de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, omtrent de schatting van die schade. De rechter heeft deze vrijheid gekregen met als doel te kunnen komen tot het bedrag van de volledige schade. De stelplicht en de bewijslast binden de rechter in dit soort situaties niet.⁸⁴ Normaal gesproken ligt de stelplicht en de bewijslast namelijk bij de eiser,⁸⁵ maar in het aansprakelijkheidsrecht komen deze voor rekening van de aansprakelijke partij.⁸⁶ Daarnaast is de rechter niet gebonden aan de motive- ringsplicht wanneer hij de schade dient te schatten. Echter, ook bij schatting van de

81 Hartlief e.a. 2018, p. 276.

82 Tjong Tjin Tai 2016.

83 Artikel 6:97 BW.

84 Asser/Hijma 7-I* 2013/480.

85 Langbroek, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 6.5 (online laatst bijgewerkt op 1 januari 2011).

86 Lindenbergh, in: GS Schadevergoeding, art. 6:97 BW aant. 2.1 (online laatst bijgewerkt op 15 augustus 2018).

(20)

schade staat het beginsel van een volledige schadevergoeding voorop.⁸⁷ De vrijheid van de rechter kan door de wet worden beperkt. Bijvoorbeeld wanneer een bepaling abstracte schadeberekening bevat⁸⁸ of wanneer de wet een bovengrens stelt aan het schadebedrag.⁸⁹ Tot slot kan de rechter een keuze maken wanneer het gaat om schadevaststelling van toekomstige schade (artikel 6:105 BW).⁹⁰

2.4. Tussenconclusie

De beginselen van het aansprakelijkheidsrecht die voortvloeien uit afdeling 6.1.10 BW vormen de uitgangspunten die bij schadevaststelling in acht moeten worden genomen. In het kader van deze scriptie zijn vooral de beginselen van een volledige en werkelijke schadevergoeding van belang, alsmede het beginsel van een concrete schadevergoeding omdat het de vraag is of deze beginselen worden nageleefd bij de afwikkeling van massaschadezaken.⁹¹ Echter, het gaat hier om beginselen, wat betekent dat uitzonderingen hierop mogelijk zijn.⁹² Abstracte schadevaststelling is als uitzondering op concrete schadevaststelling in reeds verschillende zaken toegepast, zowel om praktische gronden als om redenen van billijkheid.⁹³ Tot slot heeft de rechter bij schadevaststelling een grote rol, aangezien artikel 6:97 BW hem de ruimte geeft om te beoordelen hoe schadebegroting dient plaats te vinden.

87 Asser/Hijma 7-I* 2013/480.

88 Artikel 7:36 jo. 7:38 BW.

89 Artikel 6:110 BW.

90 Verheij 2019, p. 195.

91 Hartlief 2017.

(21)

Hoofdstuk 3. De afwikkeling van massaschadezaken in de praktijk gelet op schadebegroting en schadeberekening

3.1. Inleiding

De deelvraag die in dit hoofdstuk zal worden beantwoord luidt: Hoe vindt schadebegroting en schadeberekening bij de afwikkeling van massaschade in de praktijk plaats? Allereerst zal dit hoofdstuk in paragraaf 3.2. een korte introductie bevatten over de afwikkeling van massaschadezaken in Nederland. Daarna zullen in paragraaf 3.3. de acht massaschadezaken die tot nu toe hebben plaatsgevonden aan bod komen.

De zaken worden geclusterd gelet op de manier waarop in de betreffende zaak compensatie wordt berekend. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een tussenconclusie.

3.2. Afwikkeling van massazaken in Nederland

Nederland kent twee belangrijke regelingen om massaschadegevallen collectief af te wikkelen, de collectieve actie van artikel 3:305a BW en de WCAM.⁹⁴ In deze scriptie zal de juridische inbedding van de schadeafwikkeling worden besproken.⁹⁵

3.2.1. Schadeafwikkeling via collectieve actie en WCAM-schikking

Wanneer belangenbehartiger(s) een collectieve actie instellen op grond van artikel 3:305a BW kunnen verschillende soorten vorderingen worden ingesteld.⁹⁶ Voorheen was het echter niet mogelijk om een vordering tot schadevergoeding in te stellen via deze weg. Tegenwoordig kan dit wel, gelet op de WAMCA.⁹⁷ Tot die tijd waren be- langenbehartigers genoodzaakt de weg van de WCAM te bewandelen waarin aan het Hof Amsterdam werd verzocht de collectieve overeenkomst verbindend te verklaren.⁹⁸ De WCAM voorziet in een regeling voor benadeelden om gezamenlijk over

94 Van Dijck e.a. 2011.

95 Zie voor algemene regels omtrent de collectieve actie en/of WCAM Van Dijck e.a. 2011 en Tillema 2019.

96 Tillema 2019.

97 Kamerstukken II 2018/19, 34608, A.

98 Tillema 2019.

(22)

schadevergoeding te procederen of een schikking te treffen.⁹⁹ Deze regeling vindt zijn grondslag in de artikelen 7:907-910 van het BW en 1013-1018a van het Rv.¹⁰⁰ Wan- neer een WCAM-schikking wordt gesloten, wordt een bedrag verdeeld onder alle benadeelden. Dit bedrag wordt beschikbaar gesteld door de schadeveroorzaker(s).¹⁰¹ De WCAM maakt schadeafwikkeling mogelijk aan de hand van schadegroepen. Volgens maatstaven kan een benadeelde worden ingedeeld in een van deze groepen, waarmee een daarmee overeenkomstige vergoeding kan worden ontvangen. Het enige wat de benadeelde hoeft te doen, is aangeven in welke groep hij valt. Dit doet hij door aan te tonen welke factoren op hem van toepassing zijn, waarmee anders dan in een civiele procedure het vereiste vervalt om individuele vragen te beantwoorden.¹⁰²

3.2.2. WCAM-beschikkingen: een overzicht

Inmiddels zijn door het hof reeds negen WCAM-beschikkingen gewezen. Deze kunnen worden onderverdeeld in vijf groepen. In de eerste groep staat schadevaststelling bij letselschade op grond van categorieën centraal. Hieronder valt de DES I-zaak.¹⁰³ In de tweede groep staat schadevaststelling bij financiële schade op grond van catego- rieën centraal. Hieronder valt de Dexiazaak.¹⁰⁴ In de derde groep staat schadevaststelling bij financiële schade door middel van een formule centraal. Dit houdt in dat op basis van bepaalde standaardfactoren een schadevergoedingsbedrag voor iedere benadeelde wordt berekend.¹⁰⁵ Onder deze groep vallen de zaken Vie d’Or,¹⁰⁶ Shell,¹⁰⁷ Vedior¹⁰⁸ en Converium.¹⁰⁹ De derde groep omvat de DES II-zaak,¹¹⁰ waarbij schadevaststelling bij letselschade centraal staat. De schadevaststelling geschiedt aan de hand van categorieën en formules. Tot de vijfde groep behoren de zaken DSB¹¹¹ en Ageas,¹¹² waarbij het gaat om financiële schade. In deze zaken staat een compensatie-

99 Van Doorn & De Bruijn 2013.

100 Tillema 2016.

102 Kamerstukken II 2003/04, 29414, 3.

103 Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440.

104 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033.

106 Hof Amsterdam, 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:B12717.

107 Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:B15744.

108 Hof Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691.

109 Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026.

110 Hof Amsterdam 24 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2372.

111 Hof Amsterdam 4 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4560.

112 Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422.

(23)

regeling centraal die wederom meerdere modellen als uitgangspunt neemt, zowel ca- tegorieën als formules.

3.3. Schadevaststelling bij massaschadezaken in de praktijk 3.3.1. Groep 1: Het categoraal model bij letselschade, DES I¹¹³

In deze schikkingsovereenkomst staat dat individuele compensatie zal geschieden door middel van een indeling van DES-moeders, -dochters, en -zonen.¹¹⁴ Deze indeling komt tot uitdrukking in categorieën waarbij de hoogte van de compensatie af- hangt van de aard van de aan het licht gekomen aandoening. Afhankelijk van de aard en ernst van de aandoening is er sprake van een onderverdeling in subcategorieën. Per subcategorie is geschat wat de gemiddeld genomen schade zal zijn. Dit heeft geresul- teerd in een basisschadebedrag per subcategorie.¹¹⁵ In totaal zijn er zes categorieën die in de overeenkomst naar voren komen in één tabel. Categorie één komt daarnaast als enige categorie naar voren in tabel twee en tabel drie. In tabel twee wordt deze categorie ook nog onderverdeeld in twee subcategorieën, A en B. Categorie drie voorziet vervolgens nog in subcategorieën (A t/m G), net als categorie vier (A t/m h), categorie vijf (A en B) en categorie zes (A t/m D).¹¹⁶ In de hoogte van de uitkering zijn tevens de ernst van de aandoening en de kans dat de aandoening het gevolg is van blootstelling aan DES verdisconteerd. ¹¹⁷ De verscheidenheid tussen de DES- benadeelden beperkt zich tot deze categorieën. Er bestaat in deze regeling geen moge- lijkheid om binnen de gegeven categorieën de specifieke omstandigheden van iedere individuele benadeelde nader te bepalen.¹¹⁸

3.3.2. Groep 2: Het categoraal model bij financiële schade, Dexia¹¹⁹

Twee regelingen zijn tot stand gekomen naar aanleiding van deze zaak. De eerste wordt de Duisenberg-regeling genoemd, welke een schikkingsovereenkomst bevat waarin benadeelden worden onderverdeeld in twee groepen. De eerste groep omvat benadeelden waarbij de echtgenoot of geregistreerde partner de effectenlease-

113 Voor meer informatie over de feiten, zie Tillema 2016 en Van Doorn 2007.

114 Tillema 2016.

116 DES-rapport p. 13.

117 Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440, ro. 3.1.

118 Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440, ro. 5.22.

119 Voor meer informatie over de feiten van de zaak, zie Tillema 2016 en Van Doorn 2007.

(24)

overeenkomst niet heeft meegetekend en de tweede groep omvat benadeelden waarbij hun partner deze wel heeft meegetekend.¹²⁰ In deze WCAM-overeenkomst is een categoraal model opgenomen. Naast de onderverdeling in groepen worden twee soorten effectenlease-overeenkomsten onderscheiden.¹²¹ Bij de ene nam de afnemer het op zich de geldlening in maandelijkse betalingen af te lossen, bij de andere hoefde hij de lening pas aan het einde van de looptijd te betalen. Bij de eerste soort, ook wel ‘aflos- singsproduct’ genoemd, is de schuld dus maandelijks afgelost. Dit is niet gebeurd bij de tweede soort, ook wel ‘restschuldproduct’ genoemd.¹²² Door ongunstige koersont- wikkelingen bleven velen afnemers uiteindelijk achter met restschulden. In totaal gaat het hier om ongeveer 574.000 verlieslatend beëindigende overeenkomsten met een restschuld van ongeveer €3000 per overeenkomst.¹²³ Het categoraal model in de Dui- senberg-regeling heeft betrekking op de personen die aanspraak kunnen maken op een vergoeding doordat zij schade hebben geleden vanwege het afgenomen aflossingspro- duct of restschuldproduct. In totaal kunnen 15.000 personen aanspraak maken op 100% vergoeding, 110.000 personen op 66,67% vergoeding en 50.000 op 10% vergoeding.¹²⁴

De Rechtbank Amsterdam heeft een uitgebreider model voorgesteld. In dit model worden benadeelden ondergebracht in vier categorieën.¹²⁵ In deze verdeelsleutel worden objectieve factoren meegenomen die betrekking hebben op beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen en inkomen van de afnemer. In het model zijn per categorie bandbreedtes verdisconteerd, die ingevuld kunnen worden naarmate het model in meer of mindere mate van toepassing is op de afnemer. Ook is er ruimte voor af- wijking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden in individuele gevallen, zowel van financiële als van per- soonlijke aard.¹²⁶ Wanneer men valt in de eerste categorie heeft men recht op 75% tot

121 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, ro. 3.2.

125 Van Doorn & De Bruijn 2013 en Ktr. Amsterdam, 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, ro. 9.10 en Ktr. Amsterdam, 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3916 ro. 7.10.

126 Ktr. Amsterdam, 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, ro. 9.8 en Ktr. Amsterdam, 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3916 ro. 7.6.

(25)

85% van het nadeel dat voor rekening van Dexia komt. De tweede categorie geeft recht op 55% tot 65%, de derde 30% tot 40% en de vierde 5% tot 15%.¹²⁷¹²⁸

3.3.3. Groep 3: De formule bij financiële schade, Vie d’Or, Shell, Vedior en Converi- um¹²⁹

Kort gezegd gaat het in al deze zaken om financiële schade die benadeelden hebben geleden door onjuiste of misleidende informatie over aandelen/beleggingen. Er staat in deze zaken een schikkingsbedrag centraal dat op grond van formules zal worden verdeeld onder gerechtigden. Het komt erop neer dat benadeelden naar verhouding recht hebben op een deel van het maximale compensatiebedrag. Op die manier zijn de bij de overeenkomst toegekende vergoedingen evenredig aan de schade van de benadeelden.¹³⁰ De omvang van de schade vormt bij dit soort formules het uitgangspunt.¹³¹ Centraal staat hierbij dat het totale schikkingsbedrag proportioneel onder de benadeelden wordt verdeeld.¹³² De overeenkomsten voorzien daardoor in een onafhanke- lijke vaststelling van de vergoedingen.¹³³

De factoren die bij de Vie d’Or zaak spelen zijn toegespitst op de deelnamerechten van oud-polishouders. De verdeelsleutel komt erop neer dat de afzonderlijke oud- polishouders recht hebben op een deel van het bedrag van €45.000.000,- naar verhouding van hun deelnamerechten. In die deelnamerechten komt de korting van hun rechten in vergelijking met de rechten die voortvloeien uit de met de Vie d’Or gesloten overeenkomst tot uiting. Dit vindt zijn weerslag in de verdeelsleutel, zodat bij de overeenkomst toegekende vergoedingen kunnen worden geacht evenredig te zijn aan de schade die de afzonderlijke oud-polishouders hebben geleden.¹³⁴ Ook in de Shell- zaak wordt aansluiting gezocht bij de omvang van de schade. De hoofdsom wordt namelijk verdeeld op grond van bepaalde criteria waarbij benadeelden worden ondergebracht in drie groepen. Voor iedere groep is een parameter opgenomen die als uitgangspunt wordt genomen bij het maken van een berekening. Die berekening sluit

127 Ktr. Amsterdam, 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, ro. 9.10 en Ktr. Amsterdam, 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3916 ro. 7.10.

129 Voor meer informatie over de feiten, zie Tillema 2016.

130 Hof Amsterdam, 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:B12717, ro. 4.12.

131 Hof Amsterdam, 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:B15744, ro. 6.11.

(26)

vervolgens aan bij de vergoeding die de individuele benadeelde behoort te ontvangen gelet op de omvang van zijn schade.¹³⁵ Tevens bevat de schikkingsovereenkomst in de zaak Converium een verdeelsleutel die als uitgangspunt een proportionele verde- ling van het totale schikkingsbedrag bevat.¹³⁶ Verschillende factoren worden meegenomen in de berekening, zoals de datum van de aankoop en eventuele verkoop van de aandelen.¹³⁷ Tot slot wordt in de Vedior-zaak eveneens de vergoeding proportioneel berekend, namelijk door de prijs van het verkochte aandeel af te halen van €15,80 (de waarde van de aandelen na de heropeningskoers), waarna het resultaat van deze som wordt vermenigvuldigd met 0,8. Om de vergoeding per individuele benadeelde te be- rekenen wordt dit bedrag vervolgens vermenigvuldigd met het aantal aandelen dat de benadeelde tegen de betreffende prijs heeft verkocht.¹³⁸

3.3.4. Groep 4: Het combinatiemodel bij letselschade, DES II¹³⁹

Deze overeenkomst omvat meerdere aspecten die verband houden met de vergoeding.

Allereerst wordt er, net als in DES I, gewerkt met categorieën. Deze vijf categorieën omvatten verschillende vroeggeboortehandicaps.¹⁴⁰ Ten tweede worden twee soorten uitkeringen onderscheiden, een voorlopige en een definitieve. Een voorlopige uitkering kan worden aangevraagd door de benadeelde die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt.¹⁴¹ De definitieve uitkering kan pas daarna worden aangevraagd. Die uitkering is gebaseerd op een definitief schadebedrag dat bestaat uit meerdere schade- componenten, namelijk smartengeld, kosten en (indien van toepassing) verlies van arbeidsvermogen.¹⁴² Ten behoeve van deze componenten zijn normbedragen vastgesteld.¹⁴³ De normbedragen worden als volgt berekend. Voor de categorieën DES- handicaps en voor de combinaties van deze handicaps wordt het percentage van blij- vende invaliditeit gekoppeld aan de hoogte van de vergoedingen.¹⁴⁴ Ook bevat deze overeenkomst een formule waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd en de

135 Hof Amsterdam, 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:B15744, ro. 6.11.

137 Hof Amsterdam, 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026, ro. 6.3.

138 Hof Amsterdam, 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691, ro. 4.11.

139 Voor meer informatie over de feiten, zie Hof Amsterdam 24 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2372.

140 Bijlage I, DES II-vaststellingsovereenkomst.

141 Artikel 2.1 DES II-vaststellingsovereenkomst.

144 Bijlage V, DES II-vaststellingsovereenkomst.

(27)

overlevingskans van de benadeelde vanaf een bepaalde leeftijd. Deze formule wordt gebruikt om de looptijd van de toekomstige schade betreffende de kosten in het voorlopige basisschadebedrag te corrigeren. Naast deze formule is er ook een formule die wordt gebruikt om de looptijd van de schade in het definitieve basisschadebedrag te corrigeren, alsmede een formule ziet op het verlies van arbeidsvermogen in het definitieve basisschadebedrag.¹⁴⁵

3.3.5. Groep 5: Het combinatiemodel bij financiële schade, DSB en Ageas¹⁴⁶

In de DSB zaak wordt gewerkt met (sub)categorieën en formules/berekeningen. De gerechtigden worden onderverdeeld in vier categorieën, onder A klanten van kredie- ten, onder B klanten van koopsompolissen, onder C klanten van beleggingsverzeke- ringen en onder D klanten van effectenbeleggingsovereenkomsten.¹⁴⁷ De vergoeding sluit aan bij deze categorieën en kan zijn samengesteld uit een of meer van deze on- derdelen.¹⁴⁸ Allereerst dient te worden opgemerkt dat alle categorieën voorwaarden bevatten waaraan benadeelden dienen te voldoen alvorens zij in aanmerking komen voor een vergoeding.¹⁴⁹ Categorie A werkt met een formule. Nadat in deze categorie voorwaarden worden omschreven, bevat de overeenkomst een toelichting over hoe de compensatie wordt berekend.¹⁵⁰ Hierbij staat overkreditering centraal.¹⁵¹ Bij de over- kreditering worden drie kredietsoorten onderscheiden, waaraan verschillende rente- vergoedingen zijn gekoppeld.¹⁵² Daarnaast wordt er onderscheid gemaakt tussen overkreditering voor het verleden en de toekomst.¹⁵³ Categorie B bevat verschillende knoppen, oftewel subcategorieën, A t/m E, die aansluiten bij de betaalde provisie.¹⁵⁴ Kort samengevat bestaat de vergoeding uit het terugkrijgen van een deel van de door de benadeelden betaalde provisie, vermeerderd met een rente van 4%.¹⁵⁵ Categorie C

145 Bijlage VII, DES II-vaststellingsovereenkomst.

146 Voor meer informatie over de feiten, zie Tillema 2016 en Van Doorn, in: GS Bijzondere overeen- komsten, art. 7:907 BW, aant. 11.2.2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2019).

147 Artikel 3.1 DSB-hoofdovereenkomst.

149 Voor meer informatie over deze voorwaarden zie de DSB-hoofdovereenkomst.

150 Artikel 8.5 en 8.6 DSB-hoofdovereenkomst.

151 Hof Amsterdam, 4 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4560, ro. 4.1.1.

152 Hof Amsterdam, 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690, ro. 7.6.1

153 Hof Amsterdam, 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690, ro. 7.6.4.

154 Hof Amsterdam, 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690, ro. 7.5.17 en 7.5.19.

155 Hof Amsterdam, 12 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3918, ro. 2.5.

(28)

bevat net als categorie A een formule en voorwaarden waaraan de benadeelde dient te voldoen.¹⁵⁶ Categorie D bevat tevens subcategorieën, A t/m F.¹⁵⁷

In de compensatieregeling van de zaak Ageas staan drie periodes centraal waarin on- rechtmatig zou zijn gehandeld.¹⁵⁸ Het type aandeelhouder is hier als objectieve factor van belang om voor vergoeding in aanmerking te komen. De overeenkomst geldt namelijk voor Eligible Shareholders waarbinnen twee categorieën bestaan. De ene categorie omvat Active Claimants die een procedure zijn begonnen tegen Ageas of zich hebben aangesloten bij een organisatie die een procedure is begonnen. De andere categorie omvat personen die onder de overeenkomst zijn uitgesloten van een vergoeding.¹⁵⁹ Per aandeel Fortis dat een gerechtigde in een of meer van de hiervoor genoemde periodes heeft gekocht, wordt een vergoeding beschikbaar gesteld. Net als in de vorige zaken blijkt dat tijd ook een belangrijke factor is die steeds wordt meegenomen in de berekening van de vergoeding. De vergoedingen per Buyer Share verschillen namelijk per periode.¹⁶⁰ Naast deze vergoeding kunnen gerechtigden een Holder Share vergoeding ontvangen, waarvan de hoogte ook verschilt per periode.¹⁶¹ Mochten gerechtigden een bedrag vorderen dat boven een van de maximumbedragen uitstijgt, dan wordt de vergoeding binnen de categorie in kwestie proportioneel naar beneden bijgesteld. Ook zal, indien er een restant is bij een van de groepen, dit restant worden gebruikt om de vergoeding voor de andere groep te verhogen tot maximaal 100%.¹⁶² Deze proportionele berekening komt ook naar voren in eerder genoemde zaken, vooral in de zaken waarbij compensatie aan de hand van formules centraal staat.

3.3.6. Beoordeling omtrent de redelijkheid van de vergoedingen

Bij al deze zaken komt naar voren dat het hof in zijn beoordeling omtrent de redelijkheid van de vergoedingen steeds aansluiting zoekt bij artikel 7:907 lid 3 sub b BW.

156 Artikel 6.1,6.2 en 6.6 t/m 6.8 DSB-hoofdovereenkomst.

158 Hof Amsterdam, 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, ro. 4.1.