In hoofdstuk drie komt naar voren dat het hof zich bij het beoordelen van de hoogte van de vergoedingen houdt aan de wettelijke regels van de WCAM. Wat opvalt is dat de houding van het hof naarmate de tijd verstrekt, verandert. Het beoordeelt de schik-kingsovereenkomsten in de eerste paar zaken terughoudend, waarbij het de contracts-vrijheid van partijen voorop stelt.238 Zie als voorbeeld de uitspraak van het hof in de Dexiazaak waarbij het stelt dat een WCAM-overeenkomst naar inhoud en strekking een vaststellingsovereenkomst is waarbij in het algemeen concessies worden gedaan wat betreft de uitkomst van de onderhandelingen.239 In de DSB-zaak is duidelijk te zien dat het hof een actievere houding aanneemt. In deze zaak stelt het namelijk dat een WCAM-overeenkomst anders is dan een gewone vaststellingsovereenkomst waarbij partijen volledige contractsvrijheid hebben. In het kader van een algemeen verbindendverklaring van een vaststellingsovereenkomst dient het hof zich een eigen oordeel te vormen omtrent de redelijkheid van de toegekende vergoedingen.240 Deze kritische houding zet het hof door in de zaak Ageas. Het stelt, anders dan in de voor-gaande zaken, dat er nog weinig tot geen jurisprudentie is over de wijze waarop scha-devaststelling dient plaats te vinden bij individuele aandeelhouders die zijn misleid.
Of die rekenmethodiek, die wordt toegepast bij het berekenen van de schadevergoe-ding, in rechte zal worden aanvaard om schadevergoedingen voor aandeelhouders vast te stellen, is nog onzeker. Een collectieve procedure is in beginsel niet geschikt voor het vaststellen van concrete schade van individuele beleggers, aldus het hof.241 Doordat een concrete schadevaststelling voor individuele benadeelden bij
238 Van Doorn 2007.
239 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, ro. 6.6.
240 Hof Amsterdam, 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690, ro. 7.2.3.
241 Hof Amsterdam, 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, ro. 5.31.
dezaken niet mogelijk is, sluit de manier van schadeafwikkeling in dit soort zaken niet aan bij de wettelijke regels van afdeling 6.1.10 BW.
Toetsing aan richtlijn zeven
Smeehuijzen en Verheij stellen in hun laatste richtlijn dat werken met categorieën een gevolg kan zijn van de werking van het procesrecht. Als partijen het eens zijn over bepaalde categorieën, brengt de lijdelijkheid van de rechter immers met zich mee dat hij die categorieën tot uitgangspunt neemt.242 Deze passieve houding van de rechter komt niet naar voren in de laatste WCAM-zaken. Het hof oordeelde namelijk dat het juist zelf moet beoordelen of de toegekende vergoeding redelijk is.243 Gelet op de steeds actievere rol van het hof is de laatste richtlijn achterhaald. Deze richtlijn sluit ook niet aan bij het wettelijke kader van afdeling 6.1.10 BW, dat uitgaat van een ac-tieve rechter.244
4.4. Tussenconclusie
De praktijk van massaschadezaken komt op sommige punten al voldoende, maar op sommige punten nog onvoldoende overeen met afdeling 6.1.10 BW. Er kan hierbij onderscheid worden gemaakt tussen de wijze van schadevaststelling en de verschil-lende soorten schade. Wanneer er sprake is van letselschade is het namelijk onmoge-lijk om een regeling op te stellen die voldoet aan de beginselen van een concrete schadevaststelling en een volledige schadevergoeding. Dit wordt in de regelingen wel zoveel mogelijk geprobeerd door middel van verregaande categorie-indelingen en complexe formules/berekeningen waarbij zoveel mogelijk omstandigheden worden betrokken. Echter, verschillende typen letsel, materieel en immaterieel, maken het opstellen van een regeling buitengewoon complex. De complexiteit ligt besloten in de feiten, waardoor het bij letselschadezaken ook lastig is om aan deze regels tegemoet te komen wanneer er géén sprake is van massaschade.245 Met de verregaande catego-rie-indelingen en complexe formules wordt wel beoogd om zoveel mogelijk aan te sluiten bij afdeling 6.1.10 BW. Zoveel mogelijk is echter niet voldoende. De praktijk van massaschadezaken komt op dit punt dan ook niet overeen met afdeling 6.1.10
242 Smeehuijzen en Verheij 2018.
243 Hof Amsterdam, 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690, ro. 7.2.3.
244 Asser/Hijma 7-I* 2013/480.
245 Pavillon 2019.
BW. Ook Smeehuijzen en Verheij ondersteunen dit standpunt, zie richtlijn vier. Wat betreft zaakschade en zuivere vermogensschade is het gemakkelijker om categorieën aan te laten sluiten op de daadwerkelijke schade van individuele benadeelden.246 De reden hiervoor is gelegen in objectieve factoren die in dit soort zaken centraal staan.
Op dit punt komt de schadevaststelling dus overeen met 6.1.10 BW, omdat abstractie zich hiervoor goed leent gelet op de omstandigheden in dit soort zaken. Echter, uit de analyse blijkt ook dat het totale bedrag proportioneel wordt verdeeld onder benadeel-den. Er kan dus niet worden gezegd dat deze methode van schadevaststelling aansluit bij afdeling 6.1.10 BW, aangezien niet het gehele bedrag wordt vergoed. De toege-kende vergoeding is enkel evenredig aan de door de benadeelden geleden schade. Dit is onvoldoende om te kunnen spreken van een volledige vergoeding. Tot slot komt de praktijk van massaschadezaken wel overeen op het punt van abstrahering van immate-riële schade gelet op artikel 6:109 BW. De derde richtlijn van Smeehuijzen en Verheij sluit hier mooi bij aan. Abstractie wordt in dit geval gerechtvaardigd omdat immateri-ele schade onmogelijk meetbaar is, zodat niet kan worden bepaald of de vergoeding hiervan volledig is.247
Na de analyse van dit hoofdstuk kan aldus worden gesteld dat de afwikkeling van massaschadezaken in de praktijk niet op alle punten aansluit bij afdeling 6.1.10 BW.
Met name aan de beginselen van een concrete schadevaststelling en een werkelijke- en volledige schadevergoeding wordt onvoldoende tegemoet gekomen. De praktijk van massaschadezaken komt ook niet op alle punten overeen met de besproken richt-lijnen. Richtlijn een en vier kunnen op grond van deze analyse worden aangevuld, richtlijn twee en zeven komen niet overeen met de praktijk en richtlijn drie en vijf komen op grond van deze analyse wel overeen met de praktijk van massaschadeza-ken.
246 Pavillon 2019.
247 Pavillon 2019.