In de schikkingsovereenkomsten die categorale-modellen bevatten, staat een catego-rie-indeling op grond van bepaalde voorwaarden centraal.186 Dit gestandaardiseerd afwikkelingsmechanisme met een indeling in schadecategorieën noemt men ook wel damage scheduling. Bij damage scheduling is meestal sprake van een individuele schadebegroting volgens standaardformules die gelden voor de categorie waaronder de individuele benadeelde valt. Dit wordt in de literatuur ook wel ‘maatwerk op mar-co-niveau’ genoemd.187 Het doel van damage scheduling is om in massaschadezaken de schade per individuele benadeelde zo concreet mogelijk te begroten.188 In de zaken DES I en Dexia wordt gewerkt met hoofdcategorieën, die soms subcategorieën bevat-ten. De DES I-zaak omvat zes hoofdcategorieën en meerdere subcategorieën die aan-sluiten bij de ernst van de aandoening.189 Door meerdere (sub)categorieën in het mo-del op te nemen, wordt geprobeerd zoveel mogelijk aan te sluiten bij de schade die de individuele benadeelde heeft geleden. Hoe meer categorieën, hoe meer het schadebe-drag aansluit bij de daadwerkelijke schade.190 De Duisenberg-regeling van de Dexia zaak bevat maar drie categorieën, die benadeelden onderscheidt op grond van
185 Smeehuijzen en Verheij 2018.
186 Tillema 2016.
187 Tzankova 2007.
188 Pavillon 2019.
189 DES-rapport p. 13.
190 Van Doorn & De Bruijn 2013.
tieve factoren, zoals de verschillende soorten effectenlease-overeenkomsten.191 Deze sobere categorie-indeling is opvallend, omdat in de Dexiazaak zuivere vermogens-schade centraal staat, hetgeen gemakkelijker en objectiever vast te stellen is dan li-chamelijke schade zoals in de DES I-zaak.192193 Een verregaande categorie-indeling is vervolgens wel gemaakt door de Rechtbank Amsterdam. Dit categoraal model omvat vier hoofdcategorieën die per categorie objectieve factoren omvatten waaraan men aan moet voldoen om voor vergoeding in aanmerking te komen.194 Ook bij het bere-kenen van de hoogte van de vergoedingen per individuele benadeelde zijn deze objec-tieve factoren van belang. Daarnaast heeft deze regeling de mogelijkheid om per cate-gorie door middel van bandbreedtes af te wijken van het basisschadebedrag. Dit houdt in dat per categorie ingevuld kan worden in hoeverre het model van toepassing is op de individuele benadeelde.195 Aan de hand daarvan wordt dan een schadebedrag vast-gesteld dat beter aansluit bij de schade van de individuele benadeelde dan enkel het basisschadebedrag van de betreffende categorie. De mogelijkheid tot afwijking van categorieën vanwege specifieke omstandigheden biedt de regeling van de DES I-zaak, alsmede de Duisenberg-regeling, niet.196 Werken met bandbreedtes en subcategorieën is een manier om zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de schade van de indivi-duele benadeelde. Er kan echter niet worden gezegd dat dit aansluit bij het beginsel van een concrete schadebegroting. ‘Zo concreet mogelijk’, is in het licht van afdeling 6.1.10 BW niet voldoende.
Toetsing en verfijning van richtlijnen twee en vier
De tweede richtlijn van Smeehuijzen en Verheij schrijft voor dat categorisering eerder mogelijk wanneer er sprake is van geringe schade. Als voorbeeld stellen zij een scha-devergoedingsbedrag van €500,-.197 Uitgaande van afdeling 6.1.10 BW, met name de concrete schadevaststelling, is de richtlijn begrijpelijk. Smeehuijzen en Verheij probe-ren met de richtlijn namelijk om zoveel mogelijk aan te sluiten bij deze concrete
191 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, ro. 3.2.
192 Van Doorn & De Bruijn 2013.
193 Pavillon 2019.
194 Van Doorn & De Bruijn 2013 en Ktr. Amsterdam, 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, ro. 9.10 en Ktr. Amsterdam, 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3916 ro. 7.10.
195 Ktr. Amsterdam, 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3914, ro. 9.8 en Ktr. Amsterdam, 27 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA3916 ro. 7.6.
196 Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440, ro. 5.22 en Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, ro. 3.12.
197 Smeehuijzen en Verheij 2018.
schadevaststelling. Doordat geringe schade minder impact heeft op iemands leven dan substantiële schade, vinden zij dat categorisering daardoor eerder op zijn plaats is wanneer er sprake is van geringe schade. Deze richtlijn lijkt echter niet aan te sluiten bij de praktijk van massaschadezaken met een categorie-indeling. Uit de DES I- en de Dexiazaak blijkt namelijk dat een grote groep benadeelden juist substantiële schade heeft, in plaats van geringe schade. De schade van benadeelden varieert hier van hon-derden tot wel duizenden euro’s.198199 Hierdoor kan worden gesteld dat richtlijn twee van Smeehuijzen en Verheij niet aansluit bij de praktijk van afwikkeling van massa-schadezaken.
De vierde richtlijn omschrijft dat categorisering eerder mogelijk is wanneer minder individuele omstandigheden een rol spelen. Schadevaststelling dient namelijk in be-ginsel op individuele basis te geschieden, aangezien het bebe-ginsel van een concrete schadevaststelling met zich meebrengt dat alle omstandigheden van het geval moeten worden meegenomen.200 Afdeling 6.1.10 BW sluit daardoor aan bij richtlijn vier. Ech-ter, de afwikkeling van de DES I- en de Dexiazaak laat zien dat categorisering ook mogelijk is als er sprake is van individuele omstandigheden. Dit wil echter niet zeg-gen dat deze methode van schadevaststelling overeen komt met afdeling 6.1.10 BW.
Wanneer men toch overgaat tot categorisering bij letselschade-massazaken, stel ik voor dat de vierde richtlijn zal worden aangepast. De volgende passage laat zien dat met het oog op afdeling 6.1.10 BW aan die categorie-indeling wel bepaalde voor-waarden zijn verbonden.
Letselschade en individuele omstandigheden
In de DES I-zaak, waarbij de aard van de schade letselschade is, komen verschillende (sub)categorieën tot uitdrukking, waardoor zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de schade van de individuele benadeelde. Er wordt door middel van die subcategorieën juist rekening gehouden met de individuele omstandigheden van benadeelden, ten-minste voor zover dit mogelijk is. Door het opnemen van meerdere (sub)categorieën, sluit men zoveel mogelijk aan bij de werkelijke schade van iedere benadeelde. Op de-ze manier wordt het beginsel van een concrete schadevaststelling niet helemaal
198 DES-rapport p. 13.
199 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, ro. 3.6.
200 Smeehuijzen & Verheij 2018.
volgd, maar wel zoveel mogelijk. Er kan dus met categorieën worden gewerkt wan-neer er sprake is van individuele omstandigheden, hetgeen ook al gebeurt in de letsel-schadepraktijk. Denk hierbij aan de richtlijnen van de letselschaderaad die normbe-dragen en tabellen bevatten. Bijvoorbeeld: Bij letsel waarvoor korte medische en/of therapeutische behandeling heeft plaatsgevonden en waarbij sprake is van een her-stelperiode van twee tot vier maanden, dient een bedrag te worden toegekend van
€550,- tot €1.650,-. Pavillon is ook van mening dat in massa-letselschadezaken enige abstractie gerechtvaardigd is.201 Soms is dit zelfs billijk, denk hierbij aan zorg/inzet door derden.202 Mocht de situatie van een individuele benadeelde te ver afwijken van de categorie-indeling, dan is er nog altijd de mogelijkheid om gebruik te maken van de opt out-procedure.203 Het hof concludeert zelf over deze kwestie in de DES II-zaak dat, hoewel er geen sprake is van een zuiver individuele benadering, de systematiek die de abstracte schadevaststelling met zich meebrengt vergelijkbaar is met de in de letselschadepraktijk gebruikelijke benaderingen en noties. Op die manier kan een der-gelijke verfijning worden bereikt, zodat een beperkte mate van concrete schadebegro-ting wordt verkregen.204 Toch blijft de tussenconclusie op dit punt dat ‘een beperkte mate van concrete schadebegroting’ niet voldoende is om aan te sluiten bij afdeling 6.1.10 BW.
Zuivere vermogensschade en individuele omstandigheden
In de Dexiazaak, waarbij het gaat om zuivere vermogensschade, heeft het hof catego-rieën en formules ontwikkeld die ruimte laten voor een gestandaardiseerde toepassing van de leerstukken eigen schuld en voordeelstoerekening. Over de formule overweegt de Hoge Raad dat zij ‘voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden’.205 Omdat zich bij dit soort zaken qua abstrahe-ring minder moeilijkheden voordoen dan bij letselschade, ligt een abstracte schade-vaststelling hier meer voor de hand.206
Om zoveel mogelijk recht te doen aan de beginselen van een concrete- en volledige schadevaststelling, kan richtlijn vier als volgt kunnen worden aangepast: Indien
201 Pavillon 2019.
202 Dit blijkt uit de arresten Johanna Kruidhof, Rijstate/Reuvers en Bakkum/Achmea.
203 Van Dijck e.a., 2011.
204 Hof Amsterdam 24 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2372, ro. 6.4.7.
205 Pavillon 2019.
206 Pavillon 2019.
gorisering plaatsvindt én er sprake is van individuele omstandigheden, dient de cate-gorie-indeling subcategorieën of bandbreedtes te bevatten zodat zoveel mogelijk aan-sluiting wordt gezocht bij de schade van de individuele benadeelde.