In de laatste drie WCAM-zaken is gewerkt met zowel categorale modellen als formu-les/berekeningen. De categorale-modellen omvatten wederom verschillende catego-rieën die benadeelden verdeelt op grond van verschillende aspecten. In de DES II-zaak, waarbij de aard van de schade letselschade is, staan per categorie normbedragen centraal.218 De categorie-indeling wordt gemaakt op grond van verschillende factoren, smartengeld, kosten en verlies van arbeidsvermogen.219 De factor smartengeld is sub-jectief. Volgens Smeehuijzen en Verheij’ s derde richtlijn komt dergelijke schade in aanmerking voor categorisering, juist omdat immateriële schade intrinsiek onbepaal-baar is.220 Objectieve vaststelling van deze schadecomponent is daardoor niet moge-lijk. De elementen kosten en verlies van arbeidsvermogen kunnen wel objectief wor-den vastgesteld, net zoals de factoren die in de zaken DSB en Ageas worwor-den gehan-teerd. Net als in de andere zaken waarbij formules het uitgangspunt vormen, wordt bij de combinatiemodellen ook een proportionele berekening gemaakt die aansluit bij de omvang van de door de benadeelden geleden schade.221 Dit betekent dat de toegeken-de vergoeding enkel evenredig is aan toegeken-de door toegeken-de benatoegeken-deeltoegeken-den geletoegeken-den schatoegeken-de,222 en zij wederom niet volledig aansluit bij de beginselen van een werkelijke- en volledige schadevergoeding, aangezien niet het gehele bedrag aan schade kan worden ver-goed.223 Ook is het niet mogelijk om volledig te voldoen aan het beginsel van een concrete schadevaststelling, aangezien onmogelijk alle individuele omstandigheden kunnen worden opgenomen in de regeling. Echter, hoe meer (sub)categorieën en
216 Smeehuijzen & Verheij 2018.
217 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, ro. 3.6.
218 Artikel 4.1 DES II-vaststellingsovereenkomst.
219 Artikel 2.2 DES II-vaststellingsovereenkomst.
220 Smeehuijzen en Verheij 2018.
221 Hof Amsterdam, 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, ro. 4.5.
222 Hof Amsterdam, 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2717, ro. 4.12.
223 Zie bijv. Hof Amsterdam, 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2717, ro. 4.15 en Hof Amster-dam, 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691, ro. 4.15.
mules een regeling bevat, hoe nauwkeuriger de precieze schade per individu kan wor-den vastgesteld.
Toetsing aan richtlijn drie
De gedachte achter richtlijn drie heeft te maken met het feit dat artikel 6:106 BW niet duidelijk omschrijft hoe hoog de vergoeding moet zijn bij immateriële schade. Omdat het bedrag dat gekoppeld is aan immateriële schade onmogelijk te meten is, ligt cate-gorisering volgens Smeehuijzen en Verheij juist voor de hand. Ook Pavillon is het hiermee eens. Omdat immateriële schade niet meetbaar is, kan namelijk niet worden bepaald of de vergoeding volledig is. Die vergoeding vindt dan plaats naar billijkheid, een begrotingswijze die goed verenigbaar is met een massa-afwikkeling.224 De richt-lijn sluit aldus aan bij afdeling 6.1.10 BW. In de praktijk bij individuele schadegeval-len vindt deze abstrahering ook al plaats, denk hierbij aan de ANWB-smartengeldgids die professionals voorziet van een richtinggevende verzameling rechtspraak. In deze gids zijn de uitspraken overzichtelijk gerubriceerd per letselsoort. De gids kan worden gebruikt als indicatie, maar uiteindelijk hangt de hoogte van het smartengeld af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de persoonlijke situatie van de bena-deelde.225
In de zaken Ageas en DSB waarbij zuivere vermogensschade centraal staat en waarbij objectieve factoren een rol spelen, is categorisering eveneens geen vreemde gedachte.
Er kan dan immers nauwkeurig worden vastgesteld wat het schadebedrag per catego-rie behoort te zijn. De schadeafwikkeling ziet er bij deze zaken als volgt uit. Bij de categorie-indeling van beide zaken worden verschillende klanten/aandeelhouders on-derscheiden. DSB verdeelt verschillende klanten onder vier categorieën,226 Ageas on-der twee.227 Daarnaast omvat de DSB-zaak per categorie een andere verdeelsleutel.
Soms wordt een vergoeding vastgesteld op grond van subcategorieën, soms op grond van een formule.228 Bij de categorie-indelingen en formules staan objectieve factoren centraal. Belangrijke aspecten in beide regelingen zijn tijd,229 type aandeelhouder,230
224 Pavillon 2019.
225 Donkerlo 2019.
226 Artikel 3.1 DSB-hoofdovereenkomst.
227 Hof Amsterdam, 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, ro. 4.2.
228 DSB-hoofdovereenkomst.
229 Hof Amsterdam, 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, ro. 4.1.
230 Hof Amsterdam, 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, ro. 4.2.
verschillende kredietsoorten,231 hoogte van de betaalde provisie,232 etc. Gelet op deze regelingen is een categorie-indeling/formule waarbij juist objectieve factoren centraal staan daarom niet ondenkbaar. Richtlijn drie komt aldus overeen met de praktijk van massaschadezaken, zie de DES I- en DES II-zaak, maar kan naar aanleiding van de massaschadezaken waarbij zuivere vermogensschade centraal staat worden aange-vuld. Niet alleen immateriële schade laat aldus ruimte voor categorisering, ook ver-mogensschade komt voor categorisering in aanmerking gelet op de objectieve facto-ren die bij dit soort schade centraal staat.
Toetsing aan richtlijn vijf
Naast de hoofdcategorieën in de DES II-zaak kan op grond van formules die horen bij die categorieën nauwkeuriger worden berekend welke vergoeding aansluit bij de schade van de individuele benadeelde.233 De formules nemen als uitgangspunt het percentrage van blijvende invaliditeit. Hierdoor wordt de hoogte van de vergoeding afgestemd op ieder individu. In de DES I-regeling bestond deze mogelijkheid niet, zij beoogde met subcategorieën zoveel mogelijk aan te sluiten bij de schade van de indi-viduele benadeelde.234 In de DES II-zaak worden tevens twee categorieën gemaakt gelet op leeftijd. Voordat de benadeelde achttien jaar is kan een voorlopige uitkering worden ontvangen,235 daarna een definitieve.236 De factoren die bij deze formules worden meegenomen komen overeen, maar bij de formule van de definitieve uitke-ring wordt de kostenpost verlies van arbeidsvermogen toegevoegd. Deze manier van werken sluit aan bij richtlijn vijf van Smeehuijzen en Verheij. Deze richtlijn schrijft voor dat wanneer categorisering niet de gehele groep omvat, dit de rechter er niet van moet weerhouden om toch zoveel mogelijk te categoriseren.237 Omdat de factor ver-lies van arbeidsvermogen nog niet van toepassing is bij personen onder de achttien jaar, is in de DES II-regeling dit onderscheid gemaakt. Op die manier vallen bena-deelden onder de achttien jaar toch onder het categoraal model, en is het model beter toegespitst op de verschillende leeftijden en de levensfasen die daarbij horen. De combinatie van categorieën en formules waarin de DES II-zaak voorziet, geeft de
231 Hof Amsterdam, 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690, ro. 7.6.1.
232 Hof Amsterdam, 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690, ro. 7.5.17 en 7.5.19.
233 Bijlage V, DES II-vaststellingsovereenkomst.
234 DES-rapport p. 13.
235 Artikel 2.1 DES II-vaststellingsovereenkomst.
236 Artikel 2.2 DES II-vaststellingsovereenkomst.
237 Smeehuijzen en Verheij 2018.
mogelijkheid om meer concreter toe te kunnen spitsen op de individuele schade per benadeelde. Deze mogelijkheid bieden de regelingen van de zaken DSB en Ageas ook. De richtlijn sluit daarmee aan bij de afwikkeling van deze groep massaschadeza-ken. Ook proberen Smeehuijzen en Verheij met richtlijn vijf zoveel mogelijk aan te sluiten bij afdeling 6.1.10 BW. Door namelijk meerdere varianten in een categorie-indeling op te nemen zal de schade uiteindelijk meer toegespitst zijn op de werkelijke schade van de benadeelde. Echter wederom geldt hier: zoveel mogelijk is niet vol-doende om te kunnen spreken van een volledige aansluiting bij afdeling 6.1.10 BW.