Voorzien bij wet - Bestrijding van Outlaw Motorcycle Gangs: Een rechtsvergelijkende studie naar

Een beperking van de verenigingsvrijheid moet volgens artikel 11 lid 2, eerste volzin, EVRM in de eerste plaats zijn voorzien bij wet. Het gaat bij het begrip ‘wet’ volgens de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Leyla Şahin/Turkije niet om een formeel wetsbegrip, maar om een materieel – inhou- delijk – wetsbegrip.184_{Onder dit materiële wetsbegrip valt zowel geschreven}

recht – hieronder vallen bijvoorbeeld ook voorschriften van lagere regelge- vers185_{en van andersoortige instanties die regelgevende bevoegdheid van over-}

heidswege gedelegeerd hebben gekregen186_{– als ongeschreven recht.}187_{Bij dit}

laatste kan gedacht worden aan jurisprudentie (judge-made law), die in het bijzon- der in de common law-rechtssystemen een niet-onbelangrijke rol speelt.188

Volgens een arrest van de Hoge Raad uit 1982 vallen onder het begrip ‘wet’ in de zin van artikel 11 lid 2, eerste volzin, EVRM niet alleen wetten in materië- le zin, maar ook bevoegd gegeven besluiten.189_{Het EHRM bevestigt dit in de}

zaak Olivieira/Nederland.190_{Nieuwenhuis, Den Heijer en Hins merken in dit ver-}

band op dat de vertaling ‘voorzien in het recht’ duidelijker zou zijn dan ‘voorzien bij wet’. In elk geval is deze voorwaarde als competentievoorschrift niet indrukwekkend volgens hen.191

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

183 Ubillos 2012, p. 413 en 436.

184 EHRM (Grote Kamer) 10 november 2005, ECLI:CE:ECHR:2005:1110JUD004477498, appl. nr. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), §88.

185 EHRM 18 juni 1971, ECLI:CE:ECHR:1971:0618JUD000283266, appl. nr. 2832/66, 2835/66, 2899/66 (De Wilde, Ooms en Versyp (‘Vagrancy’)/België), §93.

186 EHRM 25 maart 1985, ECLI:CE:ECHR:1985:0325JUD000873479, appl. nr. 8734/79 (Barthold/Duitsland), §46.

187 EHRM (Grote Kamer) 10 november 2005, ECLI:CE:ECHR:2005:1110JUD004477498, appl. nr. 44774/98 (Leyla Şahin/Turkije), §88.

188 EHRM 26 april 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874, appl. nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk (nr. 1)), §47; zie ook EHRM 24 april 1990, ECLI:CE:ECHR:1990:0424JUD001180185, appl. nr. 11801/85 (Kruslin/Frankrijk), §29; EHRM 24 februari 1994, ECLI:CE:ECHR:1994:0224JUD001545089, appl. nr. 15450/89 (Casado Coca/Spanje), §43.

189 HR 25 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4414,NJ 1983, 295, m.nt. E.A. Alkema, r.o. 4.2 en punt 6 van de annotatie van Alkema, NJ 1983, 296.

190 EHRM 4 juni 2002, ECLI:CE:ECHR:2002:0604JUD003312996, appl. nr. 33129/96 (Olivieira/Nederland), §49. 191 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins, p. 112.

Het EHRM stelt in het standaardarrest Sunday Times/Verenigd Koninkrijk twee ver- eisten aan de ‘wet’ waarop de beperking is gebaseerd. In de eerste plaats moet de wet voldoende toegankelijk (adequately accessible) zijn voor de burger. Dat wil zeggen: ‘the citizen must be able to have an indication that is adequate, in the circumstances, of the legal rules applicable to a given case’.192_{Dit betekent ove-}

rigens niet – zoals hierboven ook is opgemerkt – dat die ‘wet’ moet zijn gecodi- ficeerd.193_{Lavrysen merkt in dit verband op: ‘It is sufficient that the law is at the}

reasonable disposal of the citizens with the advice of legal experts’. Volgens hem levert deze toegankelijkheidseis voor lidstaten in de regel weinig proble- men op.194

In de tweede plaats moet de wet redelijkerwijs voorzienbaar (reasonably foresee-

able) zijn voor de burger. Het EHRM overweegt ten aanzien van deze eis in het Sunday Times-arrest:

‘(…) a norm cannot be regarded as a “law” unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Those consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances.’195

De mate waarin een wet voldoende precies dient te zijn, hangt volgens het Hof tot op zekere hoogte af van drie factoren: (1) de inhoud van de wet, (2) de gevallen waarvoor de wet in het leven is geroepen, en (3) het aantal en de aard van de personen tot wie de wet zich richt.196

Als een beperking is gebaseerd op een discretionaire wettelijke bevoegdheid, wil dat nog niet zeggen dat niet is voldaan aan het voorzienbaarheidsver- eiste. Het Hof stelt in dat geval de voorwaarde ‘that the scope of the discretion and the manner of its exercise are indicated with sufficient clarity, having

192 EHRM 26 april 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874, appl. nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk (nr. 1)), §49. 193 EHRM 26 april 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874, appl. nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk (nr. 1)),

§46-53.

194 Lavrysen 2018, p. 312.

195 EHRM 26 april 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874, appl. nr. 6538/74 (Sunday Times/Verenigd Koninkrijk (nr. 1)), §49. 196 Zie o.a. EHRM 25 augustus 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:0825JUD001330887, appl. nr. 13308/87 (Chorherr/Oostenrijk), §25.

regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference’.197

In de zaak Church of Scientology Moscow/Rusland is volgens het Hof niet voldaan aan die voorwaarde. De feiten in die zaak zijn als volgt. De Russische autoriteiten weigeren keer op keer de herregistratie van de Church of Scientology Mos- cow, onder meer omdat de voor herregistratie vereiste documenten niet in orde zouden zijn. De Russische autoriteiten maken niet duidelijk waarom de documenten niet in orde zijn, ondanks herhaalde verzoeken hiertoe. Nadat de termijn voor herregistratie is verlopen, blijkt vervolgens in de procedure voor de nationale rechter dat de herregistratie is geweigerd, aangezien de Church of Scientology Moscow geen originele documenten had ingeleverd, maar enkel kopieën daarvan. Het EHRM overweegt in deze zaak:

‘The requirement to submit the original documents did not follow from the text of the Religions Act and no other regulatory documents which might have set out such a requirement were referred to in the domestic proceedings. It was not mentioned in the grounds for the refusal advanced by the Moscow Justice Department or in the Presi- dium’s decision remitting the matter for a new examination, but appeared for the first time in the District Court’s judgment. In these circumstances, the Court is unable to find that the domestic law was formulated with sufficient precision enabling the applicant to foresee the adverse consequences which the submission of copies would entail.’198

Nieuwenhuis, Den Heijer en Hins schrijven dat de voorwaarde ‘voorzien bij wet’ over het algemeen geen groot struikelblok vormt. Toch komt het wel voor dat het Hof oordeelt dat hieraan niet is voldaan. Nieuwenhuis e.a. wijzen in dit verband op twee verenigingsrechtelijke zaken.199

In de eerste plaats op een arrest uit 2016 waarin het EHRM de voorzienbaar- heid van een regeling onvoldoende acht, aangezien de regeling, die overheids-

197 EHRM 24 maart 1988, ECLI:CE:ECHR:1988:0324JUD001046583, appl. nr. 10465/83 (Olsson/Zweden (nr. 1)), §61; zie in dit ver- band ook EHRM (Grote Kamer) 17 februari 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:0217JUD004415898, appl. nr. 44158/98 (Gorzelik e.a./Polen), §64-71; EHRM 10 juli 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0710JUD005731610, appl.nr. 57316/10 (Imret/Turkije (nr. 2)), §44; EHRM 10 juli 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0710JUD004671310, appl.nr. 46713/10 (Bakir e.a./Turkije), §54-69.

198 EHRM 5 april 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0405JUD001814702, appl. nr. 18147/02 (Church of Scientology Moscow/Rusland), §92. 199 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2017, p. 113.

controle op de financiën van politieke partijen mogelijk maakt, in het geheel niet vastlegt wat legitieme uitgaven zijn.200

In de tweede plaats wijzen Nieuwenhuis e.a. op een arrest uit 2001 waarin het Hof eveneens oordeelt dat niet voldaan is aan de voorzienbaarheidseis. In dit geval ging het om een Italiaanse richtlijn ten aanzien van het lidmaatschap van rechters van vrijmetselaarsloges die onvoldoende duidelijk is, ook voor de rechters zelf.201

In document Bestrijding van Outlaw Motorcycle Gangs: Een rechtsvergelijkende studie naar de aanpak van onrechtmatige organisaties in rechtsstatelijk perspectief (pagina 70-73)