Verenigbaarheid van het HKOV met (artikel 3) IVRK 74

Zoals hiervoor is aangegeven, dient op grond van artikel 3 IVRK bij alle maatregelen betreffende kinderen het belang van het kind een eerste overweging te vormen. Dit roept een vraag op ten aanzien van de (on)verenigbaarheid van het HKOV met (artikel 3 van) het later tot stand gekomen IVRK. Onder andere Schuz meent, dat de toepassing van het HKOV met artikel 3 IVRK in strijd is. Terwijl bijvoorbeeld Lowe stelt, dat daarvan geen sprake is.

Volgens Schuz wordt wel gesteld dat artikel 3 IVRK, een toets aan het belang van het kind, in teruggeleidingszaken niet nodig is, omdat de beslissing om te bepalen wat in het belang van het kind is, zal moeten worden genomen door de Staat van gewoon verblijf van het kind. Echter, artikel 3 IVRK verlangt dat het belang van het kind bij alle maatregelen betreffende kinderen een rol speelt. Als daarvan uit wordt gegaan, horen daarbij ook beslissingen over de terugkeer van het kind. Verder leidt de subjectieve 72 Pérez-Vera 1981, p. 459, 460. Frohn 2006, p. 2125, 2126. In de Preambule van het Verdrag wordt echter wel verwezen naar de Staat van gewoon verblijf. Zie hoofdstuk 3. Terugkeer naar de Staat van gewoon verblijf laat echter ruimte voor terugkeer van het kind naar een ander gebied/provincie in de Staat van gewoon verblijf, dan de vertrouwde omgeving. Dit zou volgens Beaumont & McEleavy niet mogen gebeuren als de ontvoerende ouder daarmee probeert lokale autoriteiten te ontwijken of te voorkomen dat de achtergebleven ouder contact heeft met het kind. Zij noemen een voorbeeld waarin de moeder met het kind kon terugkeren naar een deel van Nieuw Zeeland, ver van huis, ter afwending van onmiddellijk dreigend gevaar door de vader. Beaumont & McEleavy 1999, p. 32.

73 Dan ontstaat de kromme situatie dat niet vanwege eenzijdig optreden van de ontvoerende ouder, maar door handelen van de achtergebleven ouder de verblijfplaats van het kind gewijzigd wordt.

84

aard van het begrip ‘het belang van het kind’ ertoe, dat dit door gerechten in verschillende Staten vanwege verschillen in culturele en sociologische achtergrond anders wordt toegepast. Bovendien is een beslissing op een teruggeleidingsverzoek sowieso van invloed op het belang van het kind. Daarmee wordt immers de plaats bepaald waar het kind verblijft, hetgeen de uiteindelijke uitkomst van (gezags)zaken kan beïnvloeden. De behoefte van een kind aan stabiliteit/continuïteit is een belangrijke factor bij beslissingen over gezagskwesties. Verder kan terugkeer het kind daadwerkelijk schaden. Schade die niet kan worden hersteld, doordat bij een latere beslissing wél rekening wordt gehouden met diens belangen.

Het feit dat het IVRK er in artikel 11 op wijst, dat ontvoering moet worden voorkomen en regelingen op dit terrein aanmoedigt, betekent volgens Schuz niet, dat daarom alle bepalingen van het HKOV met het IVRK verenigbaar zijn. Het IVRK geeft bovendien nergens aan, dat de noodzaak om kinderontvoering tegen te gaan (artikel 11) moet prevaleren boven toepassing van het belang van het individuele kind in alle maatregelen die kinderen betreffen (artikel 3).

De premisse dat het belang van het kind het best beschermd is als de beslissing over gezag en omgang wordt genomen door de gerechten van de Staat van gewoon verblijf van het kind, is volgens haar alleen in overeenstemming met artikel 3 IVRK als deze premisse universeel geldend is. Dit is echter niet het geval.75 Ten eerste geldt dit alleen indien het gerecht dat moet beslissen op een acceptabele wijze het belang van het kind toepast. Ten tweede geldt het alleen als het gerecht van de Staat van gewoon verblijf ook daadwerkelijk het forum conveniens is. Ten derde geldt dat, zelfs als hieraan is voldaan, dit nog niet betekent dat het in het belang van het kind is om, gedurende de tijd dat de zaak aanhangig is, in de Staat van gewoon verblijf te verblijven. Hoewel terugkeer wellicht meestal in het belang van het kind is, is dit niet per definitie zo. Door de weigeringsgronden wordt een dergelijke situatie niet altijd ondervangen. Schuz concludeert dat het belang van het individuele kind in het Verdrag in die situatie wordt opgeofferd aan het belang van kinderen in de internationale gemeenschap in het algemeen.⁷⁶

Zoals eerder is aangegeven, kan worden gesteld dat het Verdrag a priori een belangenafweging heeft gemaakt waarbij de belangen van kinderen in het algemeen om niet te worden ontvoerd voorrang hebben gekregen op het individuele belang van het kind. Aan het individuele belang van het kind wordt alleen getoetst in het kader van de toepassing van de weigeringsgronden.⁷⁷ Om meer recht te doen aan het individuele belang van het kind zou artikel 13 lid 1 sub b HKOV volgens Schuz moet 75 Zie ook Freeman 2007, p. 17 die ten aanzien van de presumptie dat een snelle terugkeer van het kind naar de Staat van gewoon verblijf altijd in diens belang is, zodat de Staat van gewoon verblijf kan beslissen wat er met het kind moet gebeuren, aangeeft: ‘I am not alone in believing

that in the context of many signatories to the Convention this is a palpable fiction, but we have to believe in it.’

76 Vergelijk De Boer & Kotting die aangeven dat het belang van het kind in concreto wordt opgeofferd aan het principe dat zijn belang in de eerste plaats door teruggeleiding wordt gediend (het belang van het kind in abstracto). Een volgorde die volgens hen zou moeten worden omgedraaid. De Boer & Kotting 1992, p. 313.

85 worden geïnterpreteerd op een wijze die in overeenstemming is met het behandelen van het belang van het kind als een eerste overweging. Volgens Schuz is het niet de bedoeling om in elke zaak een uitgebreid onderzoek naar het belang van het kind te verrichten, hetgeen in strijd is met het doel van het Verdrag, maar een kind zou niet mogen worden teruggestuurd in zaken waarin duidelijk is dat terugkeer het kind schaadt, niet bijdraagt aan diens belang en geen enkel werkelijk voordeel voor het kind oplevert.78 In de praktijk, waarin gerechten artikel 13 lid 1 sub b HKOV zeer restrictief interpreteren, gebeurt dit volgens Schuz in onvoldoende mate. Dit is niet verenigbaar met het IVRK. Zij stelt daarom voor om artikel 13 lid 1 sub b HKOV minder restrictief te interpreteren. Zie verder hoofdstuk 11.

Volgens Lowe is het belang van het individuele kind weliswaar niet ‘the paramount consideration’ bij de beoordeling van een teruggeleidingsverzoek, maar is het HKOV desondanks verenigbaar met het IVRK. Op grond van artikel 11 en 35 IVRK moeten Staten maatregelen nemen ter voorkoming en bestrijding van kinderontvoering. Door slechts een beperkt aantal uitzonderingen toe te staan op de verplichting om de terugkeer van een ontvoerd kind te bevelen, doet het HKOV daarmee volgens hem in beginsel voldoende recht aan het belang van elk individuele kind ‘especially as it is not determining the merits of any custody dispute but rather the forum in which that dispute must be determined’.79 De vraag wie van de ouders het meest geschikt is om het kind te verzorgen en welke leefomgeving het meest in het belang van het kind wordt geacht, komt niet aan de orde in de teruggeleidingsprocedure. Het Verdrag regelt slechts welk gerecht daarover mag beslissen.80 Dat is in beginsel het gerecht van de Staat van gewoon verblijf van het kind, omdat die het beste in staat wordt geacht hierover een inhoudelijk oordeel te vellen. Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 en de Verordening Brussel II bis hanteren hetzelfde uitgangspunt.

Naar mijn mening is het antwoord op de vraag of het HKOV (volledig) verenigbaar is het met het IVRK afhankelijk van de interpretatie die aan artikel 3 IVRK wordt gegeven. Als daarin wordt gelezen dat in werkelijk alle maatregelen/beslissingen die betrekking hebben op kinderen het belang van het kind een eerste overweging moet zijn en dit geldt voor elke individuele situatie van een kind, is het HKOV hiermee – vanwege de door Schuz genoemde redenen – in strijd. Dit zou pleiten voor een minder restrictieve benadering van (in ieder geval artikel 13 van) het HKOV. Wordt er daarentegen van uitgegaan dat (alleen) de uiteindelijke, inhoudelijke beslissing die wordt genomen in het belang van het kind moet zijn (het teruggeleidingsbevel als een soort tussenvonnis beschouwd) en dat artikel 3 IVRK niet zozeer ziet op het belang van het kind in iedere individuele zaak, maar meer op het belang van kinderen in het algemeen (om niet te worden ontvoerd), zou van strijdigheid geen sprake zijn. Ik neig naar de eerste benadering, omdat alleen in die visie daadwerkelijk recht wordt gedaan 78 Schuz 2002, p. 451.

79 Lowe 2003, p. 2. Lowe verwijst naar een Australische en een Duitse uitspraak. Zie tevens Lowe, Everall & Nicholls 2004, p. 200.

86

aan de belangen van het individuele kind. Verder is het oordeel afhankelijk van het antwoord op de vraag hoeveel ‘gewicht’ ingevolge artikel 3 IVRK aan het belang van het kind moet worden toegekend (zie § 4.2.1 en § 4.3.2.1).81 Er is wel voor gepleit om, naar analogie van de interpretatie van het EVRM door het EHRM, aan Staten een ‘margin of appreciation’ toe te kennen bij de interpretatie van artikel 3 IVRK.82 Zie over de consistentie van het HKOV met het IVRK verder hoofdstuk 11.