De toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag in Nederland en het belang
van het kind
Ruitenberg, G.C.A.M.
2015
document version
Publisher's PDF, also known as Version of record
Link to publication in VU Research Portal
citation for published version (APA)
Ruitenberg, G. C. A. M. (2015). De toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag in Nederland en het
belang van het kind. Boom Juridische uitgevers.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal ? Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
E-mail address:
vuresearchportal.ub@vu.nl
De toepassing van het Haags
Redactie reeks Familie & Recht
Prof. mr. dr. Masha Antokolskaia, Vrije Universiteit Amsterdam Prof. dr. Katharina Boele-Woelki, Universiteit Utrecht
Prof. mr. dr. Leon Verstappen, Rijksuniversiteit Groningen
De reeks Familie & Recht is onderdeel van de samenwerking van Nederlandse specia-listen op het gebied van het familierecht in het kader van de Alliantie Familie & Recht. De Alliantie beoogt de bestudering van het nationale, internationale en vergelijkende familierecht vanuit mono- en multidisciplinair perspectief te bevorderen. Zij maakt deel uit van het Netherlands Institute for Law and Governance (NILG).
www.nilg.nl
Omslagontwerp: Haagsblauw, Den Haag
© 2015 G.C.A.M. Ruitenberg | Boom Juridische uitgevers
Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compila-tiewerken (art. 16 Auteurswet) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.stichting-pro.nl). No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher.
ISBN: 978-94-6290-140-7 ISBN: (e-book) 978-94-6274-412-7 NUR: 820
VRIJE UNIVERSITEIT
De toepassing van het Haags
Kinderontvoeringsverdrag in Nederland en het belang
van het kind
ACADEMISCH PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad Doctor aan
de Vrije Universiteit Amsterdam, op gezag van de rector magnificus prof. dr. F.A. van der Duyn Schouten,
in het openbaar te verdedigen ten overstaan van de promotiecommissie
van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid op vrijdag 16 oktober 2015 om 13.45 uur
in de aula van de universiteit, De Boelelaan 1105
door
promotor: copromotor:
V
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding 1 1.1 Introductie 1 1.2 Enkele cijfers 21.3 Het Haags Kinderontvoeringsverdrag in vogelvlucht 3
1.3.1 Inleiding 3
1.3.2 Definitie van internationale kinderontvoering 4
1.3.3 Doel van het Verdrag 6
1.3.4 Toepassing van het Verdrag 7
1.4 Vraagstelling en onderzoeksmethode 8
1.4.1 Vraagstelling 8
1.4.2 Onderzoeksopzet, methode en afbakening 9
1.5 Opbouw van het onderzoek 10
Deel I
De achtergrond van het HKOV en het belang van het kind als
uitgangspunt bij de toepassing ervan 13
Hoofdstuk 2
Naar een Haags Kinderontvoeringsverdrag… 15
2.1 Inleiding 15
2.2 De Nederlandse situatie ten aanzien van internationale kinderontvoering voor het ontstaan van het Haags
Kinderontvoeringsverdrag 15
2.2.1 Inleiding 15
2.2.2 Bestaande regelingen 16
2.2.3 Beschikbare informatie en jurisprudentie over
internationale kinderontvoering 19
2.3 De situatie ten aanzien van internationale kinderontvoering voor het ontstaan van het Haags Kinderontvoeringsverdrag
op internationaal niveau 23
2.3.1 Inleiding 23
2.3.2 Aanleiding tot het opstellen van een verdrag 25 2.3.3 Kenmerken van de situatie die leidt tot kinderontvoering 26
2.3.4 Gevolgen van kinderontvoering 28
VI
2.4 Vragen over kinderontvoering en antwoorden van de lidstaten 33 2.5 Kinderontvoering en ervaringen van International Social Service 34 2.6 Eerste bijeenkomst Special Commission over kinderontvoering
– maart 1979 36
2.7 Het ontwerpverdrag 37
2.8 Veertiende zitting van de Haagse Conferentie, ondertekening en
inwerkingtreding 38
2.9 Conclusie 41
2.9.1 De situatie ten aanzien van internationale kinderontvoering voor de inwerkingtreding van het HKOV 41 2.9.2 De totstandkoming van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 42
2.9.3 Slot 43
Hoofdstuk 3
De inhoud van het Haags Kinderontvoeringsverdrag aan de hand van het
toelichtend rapport van Pérez-Vera 45
3.1 Inleiding 45
3.2 De doelen van het Verdrag 46
3.3 De aard van het Verdrag 51
3.4 De instrumenten voor de toepassing van het Verdrag 52
3.5 Terminologie 52
3.6 Commentaar bij de verdragsbepalingen 53
3.7 Conclusie 61
3.7.1 Het belang van het kind in de tekst van het Haags
Kinderontvoeringsverdrag 61
3.7.2 Slot 63
Hoofdstuk 4
Het belang van het kind 65
4.1 Inleiding 65
4.2 Het belang van het kind als uitgangspunt in het IVRK 66 4.2.1 Artikel 3 IVRK, het belang van het kind als ‘sleutelbepaling’ 66
4.2.2 Artikel 2, 5-12, 18 en 20 IVRK 67
4.2.3 General Comment No. 6 71
4.3 Het belang van het kind bij toepassing van het HKOV: enkele
dilemma’s 72
4.3.1 Inleiding 72
4.3.2 Dilemma’s 73
4.3.2.1 Het belang van het (individuele) kind versus andere
VII 4.3.2.2 Teruggeleiding in of niet strijdig met het belang van
het kind 77
4.3.2.3 Snelheid versus kwaliteit 79
4.3.2.4 Het belang van het kind na terugkeer? 81 4.3.2.5 Verenigbaarheid van het HKOV met (artikel 3) IVRK 83 4.4 Het belang van het kind nader ingevuld 86
4.5 Conclusie 92
4.5.1 Het belang van het kind in het IVRK en als criterium in
Nederlandse juridische procedures 92 4.5.2 Dilemma’s ten aanzien van het belang van het kind bij
toepassing van het HKOV 94
Hoofdstuk 5
Conclusie van deel I: De achtergrond van het HKOV
en het belang van het kind als uitgangspunt bij de toepassing ervan 97
Deel II
Toepassing van het Verdrag in Nederland 107
Hoofdstuk 6
Ratificatie van het HKOV door en (ontwikkeling van) de
Uitvoeringswetgeving in Nederland 109
6.1 Inleiding 109
6.2 De wetsvoorstellen 110
6.2.1 Inleiding 110
6.2.2 Motivering voor ratificatie 110
6.2.3 Voorbehoud 113
6.2.4 Rechtstreekse werking 113
6.2.5 De Uitvoeringswet 114
6.3 Adviezen en behandeling van het wetsvoorstel 119 6.3.1 Adviezen van diverse organisaties en de Raad van State 119 6.3.2 Behandeling in de Staten-Generaal 120 6.4 De wijzigingen in de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering
per 1 januari 2012 121
6.4.1 Inleiding 121
6.4.2 De wijzigingen in de Uitvoeringswet 122 6.4.2.1 Concentratie van rechtspraak in teruggeleidingszaken 123 6.4.2.2 Beperking van het cassatieberoep in
teruggeleidingszaken 130
6.4.2.3 Schorsende werking van het hoger beroep in
VIII
6.4.2.4 Afschaffing van de procesvertegenwoordigende
bevoegdheid van de CA 139
6.5 Conclusie 142
6.5.1 Het belang van het kind in de Nederlandse wetsgeschiedenis van het HKOV en bij de invoering van de Uitvoeringswet 142 6.5.2 Het belang van het kind bij de wijziging van de Uitvoeringswet
in 2012 144
Hoofdstuk 7
Toepassing van het HKOV in Nederland – inclusief de toepassing van
andere internationaal rechtelijke instrumenten 147
7.1 Inleiding 147
7.2 Cijfers 148
7.2.1 Inleiding 148
7.2.2 Ontvoeringen naar Nederland (inkomende zaken) 151 7.2.3 Ontvoeringen vanuit Nederland naar het buitenland
(uitgaande zaken) 160
7.2.4 Internationale omgangszaken 167
7.3 Toepassingsgebied van het Verdrag 170
7.4 Ontvoeringen naar Nederland (inkomende zaken) 173
7.5 Inkomende verzoeken tot omgang 187
7.6 Ontvoeringen vanuit Nederland en uitgaande verzoeken tot
omgang (uitgaande zaken) 189
7.7 Juridische maatregelen die kunnen bijdragen aan het voorkomen
van kinderontvoering 204
7.8 Andere internationaal rechtelijke instrumenten en de samenloop
daarvan met het HKOV 212
7.8.1 Inleiding 212
7.8.2 Europees Verdrag 1980 213
7.8.2.1 Inleiding 213
7.8.2.2 De inhoud van het EV 214
7.8.2.3 Samenloop EV/HKOV 218
7.8.2.4 Het belang van het kind in het EV 221
7.8.3 Verordening Brussel II bis 225
7.8.3.1 Inleiding 225
7.8.3.2 De inhoud van de Verordening Brussel II bis 227 7.8.3.3 De Verordening Brussel II bis: in het belang van het
kind? 237 7.8.4 Europees Verdrag inzake de omgang van en met kinderen
2003 244
7.8.5 De Haagse Kinderbeschermingsverdragen van 1961 en 1996 246
IX 7.8.5.2 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 246 7.8.5.3 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 248 7.8.5.4 Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming 255
7.8.6 Kinderrechtenverdragen 256
7.8.6.1 Europees Verdrag inzake de uitoefening van Rechten
van Kinderen 1996 256
7.8.6.2 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het
Kind 1989 257
7.8.7 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden 1950 258
7.9 Conclusie 259
7.9.1 Inkomende zaken 259
7.9.2 Uitgaande zaken 260
7.9.3 Samenloop met andere internationale regelingen 261
7.9.4 Slot 264
Hoofdstuk 8
Analyse van de jurisprudentie van internationale hoven en Nederlandse
gerechten inzake de toepassing van het HKOV 267
8.1 Inleiding 267
Jurisprudentie van het EHRM en HvJEU
8.2 Jurisprudentie van het EHRM 268
8.2.1 Inleiding 268
8.2.2 Het belang van het kind als eerste overweging 268 8.2.3 De belangenafweging in het kader van artikel 13 lid 1 sub b
HKOV 275
8.2.4 Een snelle terugkeer in een zorgvuldige procedure is in het
belang van het kind 277
8.2.5 Wijziging van omstandigheden 280
8.2.6 Slot 281
8.3 Jurisprudentie van het HvJEU 284
Nederlandse rechtspraak
8.4 Inkomende teruggeleidingszaken 286
8.4.1 Inleiding 286
8.4.2 Enkele eerdere analyses en kwantitatieve gegevens uit mijn
jurisprudentieanalyse 287
8.5 Ongeoorloofde overbrenging of achterhouding in de zin van het
X
8.5.1 Inleiding 290
8.5.2 Ontvankelijkheid van het teruggeleidingsverzoek; artikel 8
HKOV, artikel 6 EVRM 291
8.5.3 Gewone verblijfplaats; artikel 3 lid 1 sub a HKOV 292
8.5.3.1 Inleiding 292
8.5.3.2 Toetsingskader 293
8.5.3.3 Wijziging van de gewone verblijfplaats gedurende de
ontvoering? 294
8.5.3.4 Duur van het verblijf; hoe snel gaat de gewone
verblijfplaats na (legale) verhuizing over? 296
8.5.3.5 Intentie van de ouders 299
8.5.3.6 Conclusie 301
8.5.4 Interpretatie van 'gezagsrecht'; artikel 3, 5, 14 en 15 HKOV 302
8.5.4.1 Inleiding 302
8.5.4.2 Gezag in de zin van het HKOV en gezagsbeslissingen
die na de ontvoering genomen zijn 303
8.5.4.3 Conclusie 309
8.6 Weigeringsgronden 309
8.6.1 Inleiding 309
8.6.2 Geen daadwerkelijke gezagsuitoefening; toestemming of
berusting; artikel 13 lid 1 sub a HKOV 310
8.6.2.1 Inleiding 310
8.6.2.2 Daadwerkelijke gezagsuitoefening 311
8.6.2.3 Toestemming 314
8.6.2.4 Berusting 318
8.6.3 Ernstig risico op lichamelijk of geestelijk gevaar/ondragelijke toestand voor het kind; artikel 13 lid 1 sub b HKOV 322
8.6.3.1 Inleiding 322
8.6.3.2 Toetsingskader 323
8.6.3.3 (Potentieel) gevaarlijke achtergebleven ouder 326 8.6.3.4 (Potentieel) gevaarlijke gewone verblijfplaats 332 8.6.3.5 Omstandigheden met betrekking tot de ontvoerende
ouder 333
8.6.3.6 Ernstige schade aan de ontwikkeling van het kind 337
8.6.3.7 Overige 339
8.6.3.8 Conclusie 341
8.6.4 Het kind verzet zich/ het horen van het kind; artikel 13 lid 2 HKOV, artikel 13 lid 2 Uitvoeringswet, artikel 11 lid 2
Verordening Brussel II bis 341
8.6.4.1 Inleiding 341
8.6.4.2 Toetsingskader 342
8.6.4.3 Wanneer is sprake van ‘verzet’ in de zin van artikel
XI
8.6.4.4 Conclusie 353
8.6.5 Worteling van het kind; artikel 12 lid 2 HKOV 354
8.6.5.1 Inleiding 354
8.6.5.2 Toetsingskader 354
8.6.5.3 Wanneer is sprake van ‘worteling’ in de zin van artikel
12 lid 2 HKOV? 356
8.6.5.4 Conclusie 357
8.6.6 Strijd met fundamentele beginselen; artikel 20 HKOV 358 8.6.7 Overige omstandigheden en bepalingen die een rol spelen bij
het al dan niet teruggeleiden; zoals artikel 8 EVRM en artikel 3
IVRK 360
8.6.7.1 Inleiding 360
8.6.7.2 Minnelijke regeling tussen de ouders en andere omstandigheden op grond waarvan een ontvoerd kind
niet wordt teruggeleid 360
8.6.7.3 Artikel 8 EVRM en artikel 3 IVRK; het belang van het
kind 362
8.6.7.4 Conclusie 367
8.7 De gerechtelijke procedure in teruggeleidingszaken 367
8.7.1 Inleiding 367
8.7.2 Algemeen 368
8.7.3 Het teruggeleidingsbevel 368
8.7.3.1 Inleiding 368
8.7.3.2 Teruggeleidingstermijn 368
8.7.3.3 Teruggeleiding onder voorwaarden 370 8.7.3.4 Afdwingbaarheid van een teruggeleidingsbevel;
dwangmiddelen; artikel 585-600, 611a-611i, 812, 813 Rv, artikel 13 lid 6 Uitvoeringswet 374 8.7.3.5 Uitvoerbaarheid bij voorraad en schorsing van de
tenuitvoerlegging 376
8.7.3.5.1 Uitvoerbaarheid bij voorraad (artikel 13 lid 5
Uitvoeringswet) 376
8.7.3.5.2 Schorsing van de tenuitvoerlegging 378 8.7.3.5.3 De ‘houdbaarheidsdatum’ van een
teruggeleidingsbevel 381
8.7.4 Kinderbeschermingsmaatregelen 382 Slot
8.8 Conclusie 386
XII
8.8.3 Slot 398
Hoofdstuk 9
Knelpunten bij en suggesties voor een (verdere) verbetering van de
toepassing van het HKOV 399
9.1 Inleiding 399
9.2 Kritiek op de inhoud van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 400
9.2.1 Inleiding 400
9.2.2 Algemene kritiek 400
9.2.3 De toepassing van de weigeringsgronden 402 9.2.4 Wijziging van gezag gedurende de ontvoering (artikel 16 HKOV) 410 9.2.5 Supranationale instantie; uniforme verdragstoepassing 411
9.2.6 Protocol bij het Verdrag 413
9.3 Suggesties voor een verdere verbetering van de Uitvoeringswet
internationale kinderontvoering 414
9.4 Knelpunten bij de (praktische) toepassing van het Verdrag 421
9.4.1 Inleiding 421
9.4.2 Functioneren van de Nederlandse CA 421 9.4.3 Deskundigheid, informatie en mediation 423 9.4.4 Voorbereiding op, begeleiding bij en situatie na terugkeer 425 9.4.5 Financiële problemen; fonds voor rechtsbijstand/rechtshulp
en schadevergoeding 428
9.4.6 Verblijfstatus van de niet-Nederlandse ouder 433 9.4.7 Uitoefening van een omgangsregeling 434 9.4.8 Klachten bij de Nationale ombudsman 435
9.5 Overige knelpunten en suggesties 442
9.5.1 Inleiding 442
9.5.2 De aandacht in het parlement voor internationale
kinderontvoering in het licht van het belang van het kind 442 9.5.3 Strafrechtelijke aanpak van kinderontvoering 445
9.6 Conclusie 445
9.6.1 Inleiding 445
9.6.2 Knelpunten en suggesties ten aanzien van het Haags
Kinderontvoeringsverdrag 446
9.6.3 Knelpunten en suggesties ten aanzien van de toepassing in
Nederland 449
XIII
Hoofdstuk 10
Conclusie van deel II: Toepassing van het Verdrag in Nederland 453
Deel III
Suggesties voor een toepassing van het HKOV die meer recht doet aan het
belang van het kind vanuit internationaal perspectief 465
Hoofdstuk 11
Suggesties voor een toepassing van het HKOV die meer recht doet aan het
belang van het kind vanuit internationaal perspectief 467
11.1 Inleiding 467
11.2 Cijfers 468
11.3 Guides to Good Practice 472
11.3.1 Inleiding 472
11.3.2 Guide to Good Practice Part I – Central Authority Practice 472 11.3.3 Guide to Good Practice Part II – Implementing Measures 473 11.3.4 Guide to Good Practice Part III – Preventive Measures 474 11.3.5 Guide to Good Practice Part IV – Enforcement 475 11.4 Enkele conclusies en aanbevelingen van de Special Commission 476 11.5 Interpretatie en toepassing van artikel 3 en 21 HKOV 479
11.5.1 Inleiding 479
11.5.2 Artikel 3 HKOV 479
11.5.2.1 Interpretatie van gezagsrecht in de zin van artikel 3
HKOV (inclusief non-removal c.q. ne exeat clause) 480 11.5.2.2 Gewone verblijfplaats als aanknopingspunt 485
11.5.3 Artikel 21 HKOV 488
11.6 Interpretatie en toepassing van de weigeringsgronden 492
11.6.1 Inleiding 492
11.6.2 Artikel 13 lid 1 sub b; ernstig risico 492
11.6.2.1 Special Commission 492
11.6.2.2 Kritiek op de interpretatie 493 11.6.2.3 Zwitserse voorstellen tijdens de Special Commission 2006 497 11.6.2.4 Zwitserse wetgeving ten aanzien van de interpretatie
van artikel 13 lid 1 sub b HKOV 500 11.6.3 Artikel 13 lid 1 sub a HKOV; toestemming en berusting 504 11.6.4 Artikel 13 lid 2 HKOV; verzet van het kind en een eigen
vertegenwoordiger 505
XIV
11.8 Overige knelpunten en suggesties – van juridische aard 513 11.8.1 (Gezags)procedures in de Staat van gewoon verblijf 514 11.8.2 Primair verzorgende ouders en huiselijk geweld 516 11.8.3 Beschermende maatregelen: undertakings/mirror orders/
safe return orders/guarantees & safeguards 520 11.8.4 Consistentie van het HKOV met het IVRK 527 11.8.5 Verhuizing naar een andere Staat; relocation 532
11.9 Conclusie 535
11.9.1 Inleiding 535
11.9.2 Guides to good practice en conclusies en aanbevelingen van de
Special Commission 536
11.9.3 Interpretatie van het Verdrag 537
11.9.4 Enkele overige knelpunten en suggesties 544
11.9.5 Slot 547
Deel IV
Ervaringen van betrokkenen 549
Hoofdstuk 12
Ervaringen van betrokkenen 551
12.1 Inleiding 551
12.2 Voorafgaand aan de ontvoering 553
12.2.1 Kenmerken 554 12.2.2 Motieven 555 12.3 Tijdens de ontvoering 558 12.3.1 Het kind 558 12.3.2 De achtergebleven ouder 561 12.3.3 De ontvoerende ouder 564
12.4 Na afloop van de ontvoering 565
12.4.1 De feitelijke situatie na terugkeer 565
12.4.2 Het kind 569 12.4.3 De ouders 576 12.4.4 De achtergebleven ouder 578 12.4.5 De ontvoerende ouder 578 12.4.6 Invloed op anderen 580 12.5 Conclusie 581
12.5.1 Eerste fase: voorafgaand aan de ontvoering 581 12.5.2 Tweede fase: tijdens de ontvoering 582 12.5.3 Derde fase: na afloop van de ontvoering 583
XV Deel V Conclusie en aanbevelingen 587 Hoofdstuk 13 Conclusie en aanbevelingen 589 13.1 Conclusie 589 13.2 Aanbevelingen 596 Samenvatting 617 Summary 625
Lijst van geraadpleegde literatuur 633
Lijst van geraadpleegde jurisprudentie 667
Dankwoord 689
1
Inleiding
1.1 Introductie
Nederland heeft te maken met de ontvoering van ‘enkele schoolklassen per jaar’.1 Kinderen die niet worden ontvoerd door een onbekende, maar worden meegenomen door hun eigen vader of moeder, beide ouders of een andere bekende, zoals bijvoorbeeld een opa of oma. Wereldwijd gaat het jaarlijks om duizenden kinderen. Een ontvoering is een veelal dramatische gebeurtenis voor alle betrokkenen. De ontvoerende ouder meent soms in het belang van het kind te handelen, maar tegelijkertijd is ontvoering een vorm van eigenrichting die in het internationale rechtsverkeer niet toelaatbaar wordt geacht. In dit onderzoek wordt met ‘achtergebleven ouder/verzoekende ouder/verzoeker’ gedoeld op de persoon of instelling die of ander lichaam dat om terugkeer van het kind verzoekt. Met ‘ontvoerende ouder’ of ‘ontvoerder’ wordt degene, niet per definitie een ouder, die het kind ongeoorloofd heeft overbracht of achtergehouden in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag aangeduid.2 Om internationale ontvoering van kinderen tegen te gaan, is in 1980 het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV)3 in het leven geroepen. Dit Verdrag staat in het onderzoek centraal. Bij het HKOV zijn inmiddels 93 Staten partij.4
Het onderwerp internationale kinderontvoering komt regelmatig in het nieuws. Vaak zijn het verhalen van moeders die vechten voor de terugkeer van hun kind dat door de vader naar het buitenland is ontvoerd.5 Óf verhalen van moeders die wanhopig zijn, omdat de Nederlandse rechter heeft bepaald dat hun kind moet terugkeren naar de vader in het buitenland.6 In beide gevallen wordt kritiek geuit. De overheid doet het 1 De Hart 2002, p. 12.
2 In dit onderzoek wordt met ‘achtergebleven ouder’/‘verzoekende ouder’/‘verzoeker’ gedoeld op de persoon of instelling die of ander lichaam dat om terugkeer van het kind verzoekt. Met ‘ontvoerende ouder’ of ‘ontvoerder’ wordt degene, niet per definitie een ouder, die het kind ongeoorloofd heeft overbracht of achtergehouden in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag aangeduid. Omwille van de leesbaarheid is voor deze vereenvoudiging gekozen.
3 Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139.
4 Zie http://www.hcch.net, 93 Staten op 1 juni 2015.
5 Twee verhalen die veel media-aandacht hebben gekregen, en in boekvorm zijn verschenen, zijn bijvoorbeeld: J. Schoonhoven & M. Roossink: Kom niet aan mijn Kinderen. Het verhaal van de
moeder van Sara en Ammar, Baarn: De Kern 2007 en A. Bahadori & D. Elzinga, Onder dezelfde sterrenhemel, Amsterdam: Arena 2006.
2
in de publieke opinie altijd verkeerd. Enerzijds doet ‘de overheid’ te weinig om kinderen terug te halen naar Nederland. Anderzijds zou ‘de overheid’ kinderen op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag te gemakkelijk, haast klakkeloos, vanuit Nederland naar het buitenland terugsturen. Moeders die kinderen meenemen naar Nederland kunnen dikwijls rekenen op begrip. De toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag in die situatie, stuit vaak op onbegrip. Met moeders van kinderen die naar het buitenland zijn ontvoerd wordt aan de ene kant meegeleefd, maar aan de andere kant wordt vaak gezegd dat het ‘hun eigen schuld is’, ‘dat ze dan maar niet met een buitenlander hadden moeten trouwen’ en ‘dat ze toch hadden kunnen weten dat islamitische vaders, als een relatie verbroken is, vroeg of laat de kinderen ontvoeren.’ Aan de verhalen van vaders, of zij nu de ontvoerende of de achtergebleven ouder zijn, wordt in de media doorgaans weinig aandacht besteed. Het kind zelf, waar het uiteindelijk allemaal om draait, komt bijna nooit aan het woord.7 Wat in zijn belang is, blijft vaak onbesproken. Vanuit dit perspectief, vanuit het belang van het kind, is dit onderzoek verricht. Centraal in het onderzoek staat het belang van het kind in relatie tot de toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag in voornamelijk Nederland.
Om een beeld te krijgen van de omvang van de problematiek van internationale kinderontvoering, worden hierna enkele cijfers gepresenteerd (§ 1.2). Daarna volgt in § 1.3 een korte introductie van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. § 1.4 bevat de vraagstelling en onderzoeksopzet. De opbouw van dit proefschrift is beschreven in § 1.5.
1.2 Enkele cijfers
Jaarlijks zijn er meer dan honderd zaken waarin kinderen naar of vanuit Nederland worden ontvoerd. Zo waren er in 20128 47 zaken waarin kinderen naar Nederland ontvoerd werden. De ontvoerende ouder was in 74% van de zaken de moeder, in 21% de vader en in 4% een derde. Kinderen werden ontvoerd vanuit 23 verschillende landen. De meeste zaken waren afkomstig uit Engeland en Polen (ieder 6), België (5), de Verenigde Staten (4) en Duitsland (3). Het merendeel van de kinderen werd ontvoerd vanuit een land dat is aangesloten bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag (44 zaken). Aan Nederland werd in slechts twee zaken op grond van het HKOV verzocht om een internationale omgangsregeling vast te stellen.9 In beide zaken was de vader de verzoeker en was het verzoek afkomstig uit een Verdragsland. In totaal waren bij de
7 Dit zal mede worden veroorzaakt door de veelal jonge leeftijd van de kinderen.
8 In 2013 waren er volgens gegevens van de Centrale Autoriteit 49 ontvoeringen naar Nederland en 105 vanuit Nederland naar het buitenland (Jaarrapportage 2013, p. 3) en in 2014 41 ontvoeringen naar en 68 vanuit Nederland (Rapport Centrale autoriteit 2015, figuur 1). Omdat de gepubliceerde informatie ten aanzien die jaren minder gedetailleerd is, is gekozen voor een weergave van de cijfers over 2012.
3 inkomende internationale ontvoerings- en omgangszaken 65 kinderen betrokken. In 2012 werden in 99 zaken kinderen vanuit Nederland naar het buitenland ontvoerd. De ontvoerende ouder was in 62% van de zaken de moeder, in 33% de vader, in 4% betrof het beide ouders en in 1% een derde. De kinderen werden naar 43 verschillende landen ontvoerd. Het meest werden zij ontvoerd naar Turkije (10), Duitsland en Frankrijk (allebei 8), België (7) en Engeland (5). In 26 zaken werden kinderen ontvoerd naar een land dat geen partij is bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag.Daarnaast werd vanuit Nederland in achttien zaken op grond van het HKOV een verzoek gedaan om een internationale omgangsregeling vast te stellen. Twaalf keer werd een verzoek gedaan door een vader en zesmaal door een moeder. In totaal waren bij de uitgaande internationale ontvoerings- en omgangszaken 172 kinderen betrokken.10
De Nederlandse cijfers zijn vergelijkbaar met internationale cijfers. Uit internationaal onderzoek blijkt, dat in ongeveer twee derde van het aantal zaken de moeder de ontvoerende ouder is; dat de meeste verzoeken tot internationale omgang worden gedaan door vaders en dat bij inkomende kinderontvoeringszaken gemiddeld ruim 1,4 kinderen betrokken zijn. Tevens volgt uit internationaal onderzoek, dat in meer dan de helft van de zaken de ontvoerde kinderen zes jaar of jonger zijn.11 Zowel in Nederland als wereldwijd is het aantal (meldingen van) inkomende teruggeleidingsverzoeken op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag in het begin van deze eeuw aanzienlijk gestegen.12
1.3 Het Haags Kinderontvoeringsverdrag in vogelvlucht
1.3.1 Inleiding
Kan internationale kinderontvoering worden voorkomen? Als een kind ontvoerd wordt, wat zijn dan de mogelijkheden om de ontvoering ‘ongedaan’ te maken? In het algemeen is het voorkomen van kinderontvoering niet eenvoudig, omdat het verband houdt met relaties en emoties van (ex-)partners. Er kunnen signalen zijn, maar een ontvoering kan niet in alle gevallen worden voorzien. Het komt bovendien voor dat 10 Bovenstaande cijfers zijn afkomstig van de Centrale Autoriteit (het onderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie dat internationale kinderontvoerings- en omgangszaken behandelt). Het betreft het aantal zaken dat in 2012 in behandeling is genomen en niet het aantal lopende zaken (zaken uit eerdere jaren die nog niet zijn afgerond, zijn dus niet meegeteld). Zie de bijlage bij Kamerstukken II 30 072, nr. 29 en uitgebreider over nationale cijfers § 7.2.
11 Wereldwijd was het percentage ontvoerende moeders in 1999 69%, in 2003 68% en in 2008
69%. In 2008 was in 79% van de internationale omgangszaken, net als in 2003, de moeder de ‘respondent’. Derhalve zal het verzoek in iets minder dan 79% van de zaken, omdat het verzoek soms door andere familieleden gedaan wordt, door de vader zijn ingediend. In 2008 was 53% van de ontvoerde kinderen zes jaar of jonger. Zie Lowe 2008, p. 25-28, Lowe 2011a, p. 6, 19 en § 11.2.
4
ouders, zonder dat ze zich daarvan bewust zijn, hun kind ontvoeren. Zij denken bijvoorbeeld, soms na advies te hebben ingewonnen van een advocaat, dat het geoorloofd is om met het kind naar het buitenland te gaan en komen er pas na verloop van tijd achter, dat het ongeoorloofd was. De (juridische) situatie kan onduidelijk zijn, waardoor een rechter moet bepalen of er nu wél of geen sprake is van ontvoering.
Hoewel ook het op 20 mei 1980 te Luxemburg tot stand gekomen Europees Verdrag betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen (Europees Verdrag/EV)13 bepalingen bevat om internationale kinderontvoering te voorkomen én ongedaan te maken, is de belangrijkste regeling op het terrein van internationale kinderontvoering, sinds de totstandkoming ervan op 25 oktober 1980, het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Per 1 maart 2005 wordt dit Verdrag, in relatie tot lidstaten van de EU, aangevuld door bepalingen uit de Verordening Brussel II bis.14 Op grond van het HKOV dient een ontvoerd kind in beginsel zo spoedig mogelijk terug te keren naar de Staat waaruit het is ontvoerd. Daarop is slechts een beperkt aantal uitzonderingen mogelijk. Ingevolge het HKOV beslist het gerecht van de Staat waarnaar het kind ontvoerd is of het kind al dan niet moet terugkeren.
1.3.2 Definitie van internationale kinderontvoering
De titel van het Haags Kinderontvoeringsverdrag bevat de term abduction (ontvoering) vanwege de herkenbaarheid hiervan bij het publiek.15 In de bepalingen van het Verdrag wordt echter gesproken van ‘ongeoorloofd overbrengen’ en ‘niet doen terugkeren’ van een kind. Naar een definitie van internationale kinderontvoering zal men in het HKOV tevergeefs zoeken. Uit het samenstel van bepalingen kan niettemin een definitie worden afgeleid.
13 The European Convention on recognition and enforcement of decisions concerning custody of
children and on restoration of custody of children; Council of Europe nr. 105, Trb. 1980, 134.
Nederlandse tekst: Trb. 1981, 10.
14 Verordening van de Raad van 27 november 2003, PbEU L 338 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000.
15 Pérez-Vera 1981, p. 441. In Nederland is voorgesteld om te spreken van ‘kindermeename’ in plaats van ‘kinderontvoering’ om aan te geven dat het gaat om het meenemen van een kind door een ouder en niet om ‘criminele’ ontvoeringen door vreemden. Het betreft een conflict tussen ouders over hun kind met een internationale dimensie. De Hart 2002, p. 13. De Hart wijst erop dat soms ook in het buitenland een andere terminologie wordt gehanteerd. Bijvoorbeeld parental abduction en kindesmitnahme. In de jaren zeventig werd gesproken van
legal of legalized kidnapping om de frustratie te illustreren die zich voordeed doordat het zeer
5 Ingevolge het Haags Kinderontvoeringsverdrag is sprake van internationale kinderontvoering indien een kind (jonger dan zestien jaar), in strijd met een gezagsrecht dat daadwerkelijk over hem werd uitgeoefend, van zijn gewone verblijfplaats naar een andere Verdragsluitende Staat wordt overgebracht of na een tijdelijk verblijf in een andere Verdragsluitende Staat (bijvoorbeeld in het kader van een omgangsregeling) niet naar diens gewone verblijfplaats terugkeert (artikel 3 HKOV).
Het is voor de toepassing van het HKOV dus vereist, dat een kind jonger is dan zestien jaar (artikel 4 HKOV) en dat het van de gewone verblijfplaats in een Verdragsluitende Staat naar een andere Verdragsluitende Staat is of wordt verplaatst. Op ontvoeringen binnen het Koninkrijk der Nederlanden is het Verdrag niet van toepassing.16 Met de gewone verblijfplaats wordt – kort gezegd – de Staat bedoeld waarmee het kind de nauwste betrekkingen heeft. Doorgaans is dit de Staat waarin een kind is opgegroeid en waaruit het vervolgens ontvoerd is. Als een kind (legaal) verhuist naar een ander land, wijzigt diens gewone verblijfplaats na verloop van tijd.17 Het gezagsrecht omvat volgens het HKOV ‘het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht over zijn verblijfplaats te beslissen’ (artikel 5 sub a HKOV). Wie het gezag over een kind heeft c.q. hebben, wordt bepaald aan de hand van het recht van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft (artikel 3 sub a HKOV). Dit gezag kan (in het bijzonder) van rechtswege zijn toegekend of voortvloeien uit eenrechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst tussen de ouders die volgens het recht van die Staat geldig is (artikel 3 lid 2 HKOV).18
Er is sprake van strijd met een gezagsrecht als degene die het gezag uitoefent geen toestemming heeft gegeven voor overbrenging van het kind naar een Staat waar het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft. Een andere mogelijkheid is, dat een kind met toestemming van de ouder met gezag (die de verblijfplaats van het kind mag bepalen) in een andere Verdragsluitende Staat verbleef, maar de periode waarvoor toestemming is verleend is verstreken en het kind in die Staat wordt achtergehouden (dus niet wordt teruggebracht).19 Indien sprake is van gezamenlijk gezag en een van de gezagsouders zonder toestemming van de andere gezagsouder het kind meeneemt naar of achterhoudt in het buitenland, is het Verdrag in beginsel eveneens van toepassing.20 Echter, degene die gezag heeft en het Verdrag inroept, moet het gezag ook daadwerkelijk uitoefenen (artikel 3 lid 1 sub b HKOV). Werd aan het gezagsrecht geen invulling gegeven, dan kan men zich niet beroepen op de bepalingen van het Verdrag.21
16 Zie § 7.3. 17 Zie o.a. § 8.5.3.
18 Aan de hand van de inhoud van het recht van de Staat van gewoon verblijf van het kind (een inhoud die soms aanzienlijk afwijkt van de Nederlandse gezagsregels) wordt vastgesteld of sprake is van internationale kinderontvoering in de zin van het HKOV. Gerechten mogen niet (slechts) afgaan op de terminologie.
19 Behoudens de situatie waarin voor het overbrengen naar of achterhouden van een kind in het buitenland vervangende toestemming is verkregen van de rechter van de Staat van gewoon verblijf.
20 Zie o.a. § 7.6. en § 8.5.4.
6
1.3.3 Doel van het Verdrag
Artikel 1 HKOV bevat de twee doelen van het Verdrag.
Het eerste, belangrijkste uitgangspunt van het Verdrag is, dat een ontvoerd kind zo snel mogelijk dient terug te keren naar de gewone verblijfplaats (artikel 1 sub a, 12 HKOV). Daarmee dient dit doel uiteraard het belang van de achtergebleven ouder die wil dat het kind terugkeert. Daarnaast is het van belang dat de rechtsorde wordt gehandhaafd en regels (in dit geval het gezagsrecht) worden nageleefd. Het Verdrag gaat er echter ook van uit, dat het in het algemeen in het belang van ontvoerde kinderen is om zo spoedig mogelijk terug te keren naar de vertrouwde omgeving. Na terugkeer kunnen in de Staat van gewoon verblijf nadere beslissingen ten aanzien van de kinderen worden genomen (bijvoorbeeld met betrekking tot gezag, omgang, verblijfplaats). Slechts in uitzonderlijke situaties, die zijn vervat in de zogenaamde weigeringsgronden, kan hiervan in individuele situaties worden afgeweken. Namelijk indien wordt aangetoond dat: de ouder die het verzoek tot teruggeleiding doet het gezag niet daadwerkelijk uitoefende, toestemming voor achterhouding of overbrenging van het kind heeft gegeven of daarin heeft berust (artikel 13 sub a); er een ernstig risico bestaat dat het kind door terugkeer wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar of dat het op een andere manier in een ondragelijke toestand wordt gebracht (artikel 13 sub b); het kind zich verzet tegen terugkeer (artikel 13 lid 2);22 terugkeer op grond van fundamentele beginselen betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden die gelden in de aangezochte Staat niet is toegestaan (artikel 20); of het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving (artikel 12 lid 2).23
In dit proefschrift wordt onderzocht:
hoe dit uitgangspunt, een snelle terugkeer van het ontvoerde kind, in de (Nederlandse) praktijk wordt toegepast;
hoe met de mogelijkheid om terugkeer te weigeren wordt omgegaan;
en hoe dit zich verhoudt tot het belang van het kind.
Het tweede doel van het Verdrag is de daadwerkelijke eerbiediging van het gezags- en omgangsrecht (artikel 1 sub b HKOV). Een doel dat ten aanzien van omgang nader is uitgewerkt in artikel 21 HKOV. Het Verdrag beschermt derhalve niet alleen gezagsrechten (het voorkomen van ontvoering – preventie – en herstel van de onrechtmatige toestand indien een kind ontvoerd is), maar ook omgangsrechten. Dit tweede doel heeft bij de totstandkoming van het Verdrag echter veel minder aandacht dergelijke situaties de vader, die zich al jaren niet meer om het kind heeft bekommerd, met het Verdrag in de hand de terugkeer van het kind zou kunnen bewerkstelligen, is artikel 3 lid 1 sub b HKOV in het leven geroepen.
22 De waarde die aan de mening van het kind wordt gehecht, is afhankelijk van diens leeftijd en mate van rijpheid.
7 gekregen (zie de hoofdstukken 2 en 3). Ook bij de toepassing van het HKOV is het van minder grote betekenis. Dientengevolge richt dit onderzoek zich hoofdzakelijk op internationale kinderontvoering en in geringe mate op internationale omgang.
1.3.4 Toepassing van het Verdrag
Om de verdragsdoelen te bereiken, dienen Verdragsluitende Staten passende maatregelen te nemen en van de snelst mogelijke procedures gebruik te maken (artikel 2 HKOV). Staten zijn onder meer verplicht een Centrale Autoriteit (CA) in te stellen (artikel 6 HKOV). De CA is de instantie in een Staat die uitvoering aan het Verdrag geeft. In Nederland is de CA onderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Centrale Autoriteiten moeten onderling samenwerken en ervoor (laten) zorgen dat het kind zo snel mogelijk terugkeert en ook de andere doelstellingen van het Verdrag worden verwezenlijkt. De taken van de CA zijn opgesomd in artikel 7 HKOV. Eén van die taken is, dat de CA van de Staat waarnaar het kind ontvoerd is in eerste instantie tracht te bewerkstelligen, dat de ontvoerende ouder vrijwillig met de terugkeer van het kind instemt of tussen de ouders een schikking in der minne wordt bereikt (lid 2 sub c). Als dit niet lukt, beslist het gerecht van de Staat waarnaar het kind is ontvoerd (aangezochte Staat) of het kind dient te worden teruggestuurd naar de Staat van gewoon verblijf (verzoekende Staat). In principe moet een gerecht binnen zes weken beslissen (artikel 11 HKOV). Indien is voldaan aan de voorwaarden van het HKOV, waardoor het Verdrag van toepassing is, zal het gerecht oordelen dat het kind (onmiddellijk) dient te worden teruggeleid. Tenzij een van de weigeringsgronden van toepassing is.
Een achtergebleven ouder mag kiezen bij welke CA hij of zij een verzoek tot teruggeleiding indient. Vaak is dit de CA van de Staat waar de ouder woont (en waar het kind voorafgaand aan de ontvoering woonde, dus meestal de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind), maar uiteindelijk is het de CA van de Staat waar het kind zich bevindt (dus waarnaar het kind ontvoerd is) die de zaak behandelt (artikel 10 HKOV). Alle Centrale Autoriteiten die een verzoek ontvangen, hebben de plicht om het verzoek naar die CA door te sturen (artikel 9 HKOV). De achtergebleven ouder is overigens niet verplicht om een CA in te schakelen. Het is tevens mogelijk om zelfstandig, rechtstreeks een beroep te doen op het HKOV bij het gerecht van de Staat waarnaar het kind ontvoerd is (artikel 29 HKOV).
Nederland heeft (mede) ter uitvoering van het HKOV nadere regels vastgelegd in een Uitvoeringswet internationale kinderontvoering24 (Uitvoeringswet). Deze is op 1 september 1990, gelijktijdig met het Verdrag, in werking getreden.
8
1.4 Vraagstelling en onderzoeksmethode
1.4.1 Vraagstelling
Eind jaren zeventig, ongeveer gelijktijdig met de voorbereidingen voor het HKOV, zijn ook de voorbereidingen voor het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) gestart. Inmiddels hebben vrijwel alle Staten ter wereld het IVRK geratificeerd.25 Volgens artikel 3 IVRK dient het belang van het kind26 bij alle beslissingen die kinderen betreffen ‘a primary consideration’ te zijn; derhalve ook bij de toepassing van het HKOV. In situaties waarin kinderen internationaal ontvoerd zijn, is het echter verre van eenvoudig om te bepalen wat in het belang van het kind is. Hoewel, zoals eerder is vermeld, namelijk in het algemeen verondersteld wordt dat internationale kinderontvoering moet worden tegengegaan, omdat het een vorm van eigenrichting is, een ontvoering niet in het belang van daarbij betrokken kinderen is én wordt verondersteld dat het in beginsel in het belang van ontvoerde kinderen is om na een ontvoering zo spoedig mogelijk terug te keren, is dit in concrete zaken niet altijd het geval. Er bestaat een spanningsveld tussen het belang van kinderen in het algemeen om niet te worden ontvoerd en om, indien zij toch worden ontvoerd, zo spoedig mogelijk terug te keren en het belang van een individueel kind dat ontvoerd is en soms niet gebaat is bij terugkeer. Regelmatig wordt in de media, (juridische) literatuur, maar ook tijdens de bijeenkomsten van de Special Commission bij de Haagse Conferentie ter evaluatie van het Verdrag27 gesteld, dat de toepassing van het HKOV soms niet in het belang van het kind is en wellicht zelfs in strijd is met het IVRK. Het onderwerp internationale kinderontvoering en de toepassing van het HKOV heeft, mede vanwege berichtgeving in de media, geregeld tot publieke emoties en uitgebreide discussies in
van ontvoerde kinderen over de Nederlandse grens en de uitvoering daarvan. De Uitvoeringswet is per 1 januari 2012 ingrijpend gewijzigd (Stb. 2011, 530).
25 Trb. 1990, 170 (Nederlandse tekst), Trb. 1990, 46 (Engelse en Franse tekst) en Trb. 1997, 83 (rectificatie). Het IVRK is op 2 september 1990, derhalve na het HKOV, in werking getreden. Ook daarvoor was er internationale aandacht voor kinderrechten. Zie bijvoorbeeld de Verklaring voor de Rechten van het Kind (1924) en de herziene Verklaring van de Rechten van het Kind (1959). Laatstgenoemde regeling zag niet alleen op materiële, maar ook op immateriële behoeften van kinderen. Het eerste ontwerp voor een internationaal verdrag met rechten van kinderen is van 1978. Ruitenberg 2003, p. 25, 26. Zie voor de partijen bij het IVRK: http://treaties.un.org en voor het IVRK in relatie tot internationale kinderontvoering onder andere hoofdstuk 4.
26 Opgemerkt dient te worden dat ‘het belang van het kind’ vele aspecten en nuances kent. Een kind heeft verschillende belangen. Desondanks wordt in de tekst veelal gesproken van ‘het belang van het kind’ in plaats van ‘de belangen van het kind’. Uiteindelijk is het immers, alles afwegende, in ‘het belang van het kind’ om wel of niet terug te keren na een ontvoering. 27 Special Commissions zijn bijeenkomsten van vertegenwoordigers van Staten en
9 het parlement geleid.28 Zo ontstond de gedachte om een juridisch onderzoek te verrichten naar de toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag in met name Nederland, dat is toegespitst op het sleutelcriterium het belang van het kind, vanuit de vooronderstelling dat dit Verdrag soms niet in het belang van het individuele kind wordt toegepast. Dit terwijl ook het belang van een individueel kind bij de toepassing van het Verdrag a primary consideration zou moeten zijn.
In dit onderzoek wordt bezien in hoeverre het belang van het kind een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het HKOV. Hoe dit belang vervolgens invulling heeft gekregen bij de toepassing van het Verdrag wordt voornamelijk, maar niet uitsluitend, vanuit Nederlands perspectief bekeken. Het onderzoek kan een bijdrage leveren aan een verdere invulling en concretisering van het belang van het kind in internationale kinderontvoeringszaken en in breder verband aan de conceptualisering van het belang van het kind als een van de general principles van het IVRK.
Centraal in dit onderzoek staat de vraag of en zo ja op welke wijze c.q. in welke mate recht wordt gedaan aan het belang van het kind bij de toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Voornamelijk wordt onderzocht hoe Nederland dit Verdrag toepast. Om deze centrale vraag te kunnen beantwoorden zijn de totstandkoming, inhoud en de toepassing van het HKOV in met name Nederland in algemene zin, en de rol en betekenis van het belang van het kind daarbij meer in het bijzonder, onderzocht.
1.4.2 Onderzoeksopzet, methode en afbakening
Het Haags Kinderontvoeringsverdrag is een internationaal verdrag dat in 93 Staten wordt toegepast. Derhalve zijn er wereldwijd enorme hoeveelheden rechtspraak en literatuur over het onderwerp verschenen. Dit heeft tot gevolg dat een keuze moest worden gemaakt uit de beschikbare informatie. Aangezien de centrale vraag van dit onderzoek wordt benaderd vanuit voornamelijk Nederlands perspectief is het onderzoek in overwegende mate gebaseerd op een analyse van Nederlandse literatuur en rechtspraak. Daarnaast is gebruik gemaakt van documenten van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht; de instantie die aan de wieg stond van het Verdrag en door middel van bijeenkomsten van de Special Commission de toepassing ervan evalueert. In beperkte mate is overige relevante buitenlandse literatuur en jurisprudentie in het onderzoek meegenomen.29
28 Zie hoofdstuk 4 en de kritiek op het Verdrag in de hoofdstukken 9 en 11.
10
Het literatuur- en jurisprudentieonderzoek is afgesloten op 1 juni 2015. Na die datum verschenen publicaties zijn slechts verwerkt voor zover de auteur dit ten behoeve van het onderzoek noodzakelijk achtte.
Aangezien dit, voor zover bekend, het eerste Nederlandse proefschrift over dit onderwerp is en om de bruikbaarheid van dit onderzoek voor de praktijk te vergroten, is gekozen voor een vrij integrale benadering van het onderwerp en daardoor tamelijk ruime onderzoeksopzet, waardoor een duidelijk beeld wordt schetst van de wijze waarop in Nederland de afgelopen jaren met internationale kinderontvoeringszaken is omgegaan.30 Tevens is gekozen voor deelconclusies aan het eind van ieder hoofdstuk en worden zowel deel I als deel II van het onderzoek met een concluderend hoofdstuk afgesloten.31
1.5 Opbouw van het onderzoek
Dit onderzoek is opgebouwd uit vijf delen: de achtergrond van het HKOV en het belang van het kind als uitgangspunt bij de toepassing ervan (deel I); de toepassing van het Verdrag in Nederland (deel II); suggesties voor een toepassing van het HKOV die meer recht doet aan het belang van het kind vanuit internationaal perspectief (deel III); ervaringen van betrokkenen (deel IV); en tot slot de conclusie en aanbevelingen (deel V).
Deel I bestaat uit vier hoofdstukken. Na dit inleidende hoofdstuk wordt in hoofdstuk 2 ingegaan op de situatie zoals deze bestond voor de inwerkingtreding van het HKOV. Tevens wordt de totstandkomingsgeschiedenis van het Verdrag besproken. Het derde hoofdstuk gaat aan de hand van het gezaghebbende rapport van E. Pérez-Vera nader in op de inhoud van het HKOV. Deze hoofdstukken schetsen derhalve de achtergrond, de context en de inhoud van het Verdrag. Hierbij wordt uiteraard, gezien de vraagstelling van dit onderzoek, nagegaan in hoeverre het belang van het kind daarbij van betekenis is geweest. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 aan de hand van diverse opvattingen in de, met name Nederlandse, literatuur ingegaan op ‘het belang van het kind’. In dit hoofdstuk wordt tevens uitgebreid stilgestaan bij (bepalingen uit) het IVRK in relatie tot internationale kinderontvoering. Hoofdstuk 5 bevat de conclusie van het eerste deel. Daarmee is de basis gelegd waarop de andere delen voortborduren en is bekend in hoeverre bij de totstandkoming van het Verdrag recht is en in de verdragsbepalingen recht wordt gedaan aan het belang van het kind.
medewerk(st)ers van het Centrum Internationale Kinderontvoering, ouders, advocaten en andere betrokkenen.
30 Om een meer volledig beeld te kunnen schetsen, bevat dit onderzoek derhalve op enkele plaatsen informatie waarvan de vermelding strikt genomen, om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, niet direct noodzakelijk was, maar die wel van belang is om de context te schetsen. Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van § 7.6 (uitgaande zaken).
11 Deel II omvat vijf hoofdstukken over internationale kinderontvoering vanuit Nederlands perspectief. In hoofdstuk 6 worden de Nederlandse ratificatie van het Verdrag en de Nederlandse Uitvoeringswet besproken. In hoeverre is daarbij aandacht besteed aan het belang van het ontvoerde kind? Hoofdstuk 7 gaat in op de praktische gang van zaken in geval van internationale kinderontvoering en internationale omgang en in het bijzonder op de rol van het belang van het kind daarbij. Aangezien in Nederland tevens andere regelingen en verdragen dan het HKOV op internationale kinderontvoerings- en omgangszaken kunnen worden toegepast, worden ook die regelingen kort besproken. In hoofdstuk 8 volgt, voorafgegaan door een analyse van jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie (HvJEU) in internationale kinderontvoeringszaken, een uitgebreide analyse van de Nederlandse jurisprudentie. In hoeverre is de interpretatie van het HKOV in de rechtspraak in het belang van het kind? Daarna wordt in hoofdstuk 9 ingegaan op enkele knelpunten die in Nederland zijn geconstateerd met betrekking tot (de toepassing van) het Verdrag en op suggesties voor verbetering. Deel II wordt afgesloten met een conclusie (hoofdstuk 10). Hiermee is inzicht verkregen in de wijze waarop het Verdrag in Nederland wordt toegepast en in hoeverre die toepassing recht doet aan het belang van het kind.
Het derde deel van dit onderzoek gaat in op knelpunten die zijn gesignaleerd en suggesties die zijn gedaan voor een betere toepassing van het Verdrag tijdens bijeenkomsten van de Special Commission bij de Haagse Conferentie ter evaluatie van het Verdrag en in internationale literatuur. Op deze wijze wordt in hoofdstuk 11 vanuit een meer internationaal perspectief bezien in hoeverre (de toepassing van) het HKOV recht doet aan het belang van het kind. Tevens wordt hierdoor duidelijk of de knelpunten die zijn geconstateerd en suggesties voor verbetering die zijn gedaan in Nederland, met name met betrekking tot de vraag in hoeverre de toepassing van het Verdrag al dan niet in het belang van het kind is, dezelfde zijn als op internationaal niveau.
Het vierde deel van dit onderzoek (hoofdstuk 12) bevat bevat een literatuurstudie van nationale en internationale onderzoeken waarin ervaringen van betrokkenen met internationale kinderontvoeringszaken zijn weergegeven. Er wordt onder andere ingegaan op de oorzaken, motieven en gevolgen van internationale kinderontvoering. Daarmee wordt inzicht verkregen in de wijze waarop een ontvoering het leven van de ontvoerde kinderen en hun ouders beïnvloedt en in hoeverre het HKOV recht doet aan het belang van het kind vanuit hun perspectief. Ten slotte bevat het vijfde deel de algehele conclusie van dit onderzoek. In hoofdstuk 13 wordt de centrale vraag beantwoord en er worden enkele aanbevelingen
Deel I
De achtergrond van het HKOV en het belang
van het kind als uitgangspunt bij de
15
Naar een Haags
Kinderontvoeringsverdrag…
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de ontstaansgeschiedenis van het HKOV beschreven en een beeld geschetst van de wijze waarop internationale kinderontvoeringen werden tegengegaan voorafgaand aan de totstandkoming van het Verdrag. Hiermee wordt duidelijk binnen welke context het HKOV is ontstaan en in hoeverre er toen oog was voor het belang van het kind. In § 2.2 wordt ingegaan op de destijds in Nederland bestaande situatie. Wat was bekend over het onderwerp en welke regels pasten gerechten toe in internationale kinderontvoeringszaken? Daarna wordt aandacht besteed aan de zeven zogenaamde Preliminary documents die zijn opgesteld om de ontwerpers van het Verdrag van informatie te voorzien. In § 2.3 wordt Preliminary document nr. 1 besproken. Onder meer wordt ingegaan op de achtergrond van het probleem internationale kinderontvoering, de internationale juridische context in gezagszaken, de veronderstelde correlatie tussen omgang en kinderontvoering en mogelijke oplossingen. Daarna wordt kort stilgestaan bij Preliminary document nr. 2, dat door de Haagse Conferentie gestelde vragen over kinderontvoering en de daarop door regeringen van de lidstaten van de Haagse Conferentie gegeven antwoorden bevat (§ 2.4). Tevens komen ervaringen van International Social Service met internationale kinderontvoering aan de orde (§ 2.5). Vervolgens wordt ingegaan op de eerste bijeenkomst van de Special Commission waarin over internationale kinderontvoering gesproken is (§ 2.6), het ontwerpverdrag (§ 2.7) en de discussie over het Verdrag tijdens de veertiende zitting van de Haagse Conferentie waarin het HKOV unaniem door de aanwezige vertegenwoordigers van de lidstaten is aangenomen (§ 2.8). § 2.9 bevat de conclusie.
2.2 De Nederlandse situatie ten aanzien van internationale
kinderontvoering voor het ontstaan van het Haags
Kinderontvoeringsverdrag
2.2.1 Inleiding
16
regelingen ter zake van kinderontvoering. Deze worden allereerst besproken (§ 2.2.2). Daarna wordt, aan de hand van door de regering in 1978 op een vragenlijst van de Haagse Conferentie gegeven antwoorden, ingegaan op informatie die destijds over internationale kinderontvoering beschikbaar was en op jurisprudentie (§ 2.2.3).
2.2.2 Bestaande regelingen
Vóór de totstandkoming van het HKOV was Nederland reeds betrokken bij drie andere internationale instrumenten die specifieke regels ten aanzien van kinderontvoering bevatten. Dit waren de notawisseling van Nederland met België (1913); de Europese Overeenkomst inzake de terugleiding van minderjarigen (1970); en het Europees Verdrag betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen (1980). Laatstgenoemde regeling kwam nog geen half jaar eerder tot stand dan het HKOV en wordt niet hier, maar in § 7.8.2 besproken.
Notawisseling België/Nederland 1913
De eerste overeenkomst van Nederland op het terrein van kinderontvoering betrof een notawisseling met buurland België. Op 21 juli 1913 vond de notawisseling betreffende de teruggeleiding van minderjarigen plaats. Daarmee verbonden de regeringen zich om ‘de noodige maatregelen te treffen ten einde minderjarigen terug te doen leiden, die zich op het grondgebied van den anderen staat bevinden en zich hebben onttrokken aan het wettig over hen gesteld gezag’.1 Afgesproken werd dat een minderjarige moest worden teruggeleid indien aan drie voorwaarden was voldaan: 1. Het recht van hoede is enkel miskend, zonder betwist te worden (hieraan was
voldaan indien de overheid het verzoek tot teruggeleiding ondersteunde) 2. Het verzoek is gericht aan het bevoegde parket
3. De teruggeleiding wordt in werkelijkheid in het belang van de minderjarige geacht.2
Tevens werd overeengekomen dat minderjarigen zouden worden teruggeleid die bij rechterlijke uitspraak ter beschikking van de regering waren gesteld en ten aanzien waarvan de voorziening van regeringswege in de opvoeding nog niet onvoorwaardelijk was beëindigd.3 Dit gold voor minderjarigen die zich op het grondgebied van de andere Staat bevonden na zich te hebben onttrokken of te zijn onttrokken aan het toezicht, waaronder zij in dier voege waren gesteld. In die gevallen
1 KB 17 september 1913, Stb. 371, p. 1. 2 KB 17 september 1913, Stb. 371, p. 6, 8.
17 moest eveneens aan bovengenoemde eerste en tweede voorwaarde zijn voldaan.4 De behandeling van het verzoek tot teruggeleiding geschiedde via een rechtstreekse briefwisseling van parket tot parket, waarbij mededeling moest worden gedaan van het uur en de plaats van teruggeleiding. Ieder land droeg de reis- en onderhoudskosten die door de overbrenging van de minderjarige op zijn grondgebied werden veroorzaakt.5
In antwoord op vragen van de Haagse Conferentie over kinderontvoering vlak voor de totstandkoming van het HKOV gaf de Nederlandse regering aan, dat zij geen zaken kende waarin de notawisseling was toegepast.6 Desondanks is de regeling nooit opgeheven en daardoor ook nu formeel nog steeds van kracht. In de praktijk wordt hiervan echter geen gebruik gemaakt.7
Bezien vanuit het belang van het kind valt op, dat deze notawisseling als voorwaarde stelt dat de teruggeleiding in werkelijkheid in het belang van het kind moet zijn.8 Het belang van het kind wordt derhalve uitdrukkelijk vooropgesteld.
Europese Overeenkomst inzake de terugleiding van minderjarigen 1970
In Europees verband begon de samenwerking op het terrein van internationale kinderontvoering op 28 mei 1970. Toen werd door de Raad van Europa de Europese Overeenkomst inzake de terugleiding van minderjarigen aangenomen.9 In deze overeenkomst werd door de lidstaten onder meer aangegeven dat de toename van het personenverkeer bepaalde problemen oproept, met name wanneer een minderjarige zich, tegen de wil van degenen die verantwoordelijk zijn voor de bescherming van zijn belangen, op het grondgebied van een Staat bevindt, of indien zijn aanwezigheid op het grondgebied van een Staat onverenigbaar is met zijn eigen belangen, of met de belangen van die Staat. De lidstaten waren overtuigd van de noodzaak tot onderlinge samenwerking die hen in staat zou stellen om die minderjarigen met de sterke arm van de ene naar een andere Staat over te brengen. Hoewel Nederland en enkele andere Staten de overeenkomst hebben ondertekend, is deze nooit in werking getreden, omdat alleen Turkije de overeenkomst heeft geratificeerd.10
4 KB 17 september 1913, Stb. 371, p. 8. Dit is de Nederlandse terminologie. In KB 17 september 1913, Stb. 371, p. 6, 7 staat de Belgische tekst van soortgelijke strekking.
5 KB 17 september 1913, Stb. 371, p. 7-9.
6 Replies of the Governments to the Questionnaire 1979 (Preliminary document no. 2), p. 113. In 1988 was dit kennelijk anders toen de regering aangaf: ‘De regeling wordt, zo is ons bekend, regelmatig toegepast.’ Kamerstukken II 1988/89, 20 461 (R 1345), 20 462, nr. 6, p. 5.
7 Zie § 7.8.1.
8 Deze voorwaarde geldt niet voor situaties waarin het kind bij rechterlijke uitspraak ter beschikking van de regering is gesteld en de voor de opvoeding getroffen voorziening nog niet onvoorwaardelijk is beëindigd. Wellicht werd ervan uitgegaan, dat in dergelijke gevallen teruggeleiding per definitie in het belang van het kind zou zijn.
9 Trb. 1971, 22.
18
Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Europese overeenkomst kon in drie situaties teruggeleiding worden verzocht.11 Daarnaast was op grond van artikel 2 lid 2 de overeenkomst van toepassing op de teruggeleiding van minderjarigen van wie de aanwezigheid op het grondgebied van een Staat, volgens die Staat, onverenigbaar is met zijn eigen belangen of met de belangen van de betrokken minderjarigen, en voor zover diens nationale wetgeving verwijdering van het grondgebied toelaat. Hier werd dus expliciet verwezen naar het belang van het kind.
De Europese overeenkomst bevatte een groot aantal ruim geformuleerde weigeringsgronden in artikel 712 en artikel 8.13 Bezien vanuit het belang van het kind is relevant, dat een teruggeleidingsverzoek kon worden afgewezen indien terugkeer, naar oordeel van de Staat, strijdig zou zijn met het belang van de minderjarige, met name wanneer hij in die Staat sterke familiebanden of maatschappelijke bindingen had of wanneer teruggeleiding onverenigbaar was met een in die Staat genomen maatregel van bescherming of heropvoeding. Op deze wijze werd dus in de overeenkomst een (gedeeltelijke) invulling aan het begrip het belang van het kind gegeven.
Ter uitvoering van de overeenkomst dienden Staten een Centrale Autoriteit aan te wijzen die met de behandeling van verzoeken zou worden belast (artikel 3). Verder was bepaald, dat Staten niet over een teruggeleidingsverzoek mochten beslissen voordat de minderjarige, indien deze voldoende onderscheidingsvermogen had, persoonlijk was gehoord. Er moesten tevens zo veel mogelijk inlichtingen worden ingewonnen ten aanzien van het standpunt van degenen die bij de beslissing belang
11 Indien: (a) de aanwezigheid van de minderjarige op het grondgebied van de Staat waaraan het verzoek is gericht, tegen de wil is van degene(n) die de ouderlijke bevoegdheid uitoefenen; of (b) de aanwezigheid van de minderjarige op het grondgebied van de Staat waaraan het verzoek is gericht, onverenigbaar is met een maatregel van bescherming of heropvoeding die door de bevoegde autoriteiten van de verzoekende Staat is genomen; of (c) de aanwezigheid van de minderjarige op het grondgebied van de verzoekende Staat is vereist in verband met een procedure, strekkende tot het nemen van maatregelen van bescherming of heropvoeding te zijnen aanzien.
12 Teruggeleiding kon worden geweigerd indien: (a) de minderjarige het recht heeft zelf zijn verblijfplaats te bepalen; (b) het verzoek (gegrond op artikel 2 lid 1 onder a) er toe strekt de minderjarige onder gezag te brengen van personen die de ouderlijke bevoegdheid niet uitoefenen; (c) de verzoekende Staat niet bevoegd is tot het nemen van de maatregelen als bedoeld in artikel 2 lid 1 onder b en c; (d) teruggeleiding van de minderjarige in strijd zou zijn met de openbare orde; (e) de minderjarige onderdaan is van de Staat waaraan het verzoek is gericht; (f) teruggeleiding niet verenigbaar is met bestaande verplichtingen tussen de Staat waaraan het verzoek is gericht en de Staat, die geen partij is bij deze overeenkomst, waarvan de minderjarige onderdaan is.
19 zouden hebben.14 Dit kon achterwege worden gelaten indien moest worden aangenomen dat door de tijd die ermee gemoeid zou zijn, de belangen van de minderjarige zouden worden geschaad (artikel 5). Ook hieruit, het verplicht horen van het kind en het versnellen van de procedure (door het inwinnen van inlichtingen achterwege te laten) als het belang van het kind door tijdsverloop dreigt te worden geschaad, blijkt dat het belang van het kind binnen de Europese Overeenkomst een factor van betekenis was.15
2.2.3 Beschikbare informatie en jurisprudentie over internationale
kinderontvoering
Algemene informatie
De Nederlandse regering heeft, in de aanloop naar het Verdrag, een vragenlijst over internationale kinderontvoering van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht beantwoord. Deze antwoorden geven zicht op de Nederlandse situatie rondom internationale kinderontvoering rond 1978.
Uit de beantwoording blijkt, dat destijds weinig informatie over het onderwerp beschikbaar was. Bijvoorbeeld niet bekend was hoeveel internationale kinderontvoeringszaken door gerechten werden behandeld. Er waren nog geen onderzoeken gepubliceerd naar de oorzaken of gevolgen van kinderontvoering. Uit informatie van (twaalf van de negentien) Raden voor de Kinderbescherming kwam naar voren, dat er volgens de meeste Raden tot 1978 geen sprake was van een opvallende stijging van het aantal kinderontvoeringen. In de voorgaande vijf jaar waren er bij de Raden veertig zaken geregistreerd. Geconstateerd werd, dat in de meeste zaken kinderen werden ontvoerd naar een land waarvan de ontvoerende ouder de nationaliteit had. Wat betreft multilaterale en bilaterale verdragen ten aanzien van gezagsbeslissingen gold, dat Nederland tot 1 juni 1979 partij was bij het Haags Verdrag Governing the Guardianship of Infants van 1902 (in Nederland bekend als het Haags Voogdijverdrag 1902 en officieel: het Verdrag tot regeling der voogdij van minderjarigen) en het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961.16
14 Dit betrof met name degenen die de ouderlijke bevoegdheid uitoefenden of op het grondgebied van de Staat waaraan het verzoek was gericht feitelijk toezicht op de minderjarige hielden.
15 Voor het overige bevatte de overeenkomst onder andere regels met betrekking tot de verdeling van kosten; vereisten waaraan een verzoek tot teruggeleiding moest voldoen; en regels over vertaling van verzoeken en bescheiden.
