Naar een Haags
2.3 De situatie ten aanzien van internationale kinderontvoering voor het ontstaan van het Haags Kinderontvoeringsverdrag op
2.3.7 Methoden om kinderontvoering tegen te gaan
Dyer is nagegaan welke mogelijkheden de Haagse Conferentie had om de problematiek rondom internationale kinderontvoering te verminderen c.q. op te lossen.
Een van de mogelijkheden was, dat de Haagse Conferentie de afdwingbaarheid van gezagsbeslissingen tussen Staten zou faciliteren en bespoedigen. Veel ontvoeringen vonden plaats, nadat een gezagsbeslissing is genomen. Een vlotte afdwingbaarheid daarvan zou het beoogde effect van ontvoering kunnen wegnemen. Echter, in veel Staten werden – ingevolge regels van dwingend recht – gezagsbeslissingen in het belang van het kind genomen. Dat zou het haast onvermijdelijk maken, dat wordt aangevoerd dat gewijzigde omstandigheden (veroorzaakt door de ontvoering) een nieuw inzicht in het belang van het kind geven. Als daarop inhoudelijk wordt ingegaan, vertraagt dit de procedure, hetgeen uiteindelijk in het voordeel van de ontvoerder is. De afdwingbaarheid van gezagsbeslissingen zou dit probleem niet volledig oplossen en waarschijnlijk veroorzaken, dat ontvoering in een eerder stadium plaatsvindt, namelijk vooruitlopend op een gezagsbeslissing.
Een andere mogelijkheid om kinderontvoering tegen te gaan, was het instellen van een internationaal tribunaal dat conflicten met betrekking tot (tegenstrijdige) gezagsbeslissingen oplost. Probleem hierbij was echter, dat het zeer moeilijk is om regels op te stellen op basis waarvan het tribunaal een dergelijk geschil kan beslechten. Het belang van het kind kan immers verschillend worden beoordeeld vanuit verschillende perspectieven van diverse Staten en culturen. Daarbij komt, dat het belang van het kind – zoals eerder vermeld – kan verschillen naargelang men kijkt naar de korte termijn, middellange termijn of lange termijn.
Een andere optie was het zorg dragen voor een snellere terugkeer van het kind. Dit kan worden gedaan door zo veel mogelijk te proberen te voorkomen dat de Staat waarnaar het kind is ontvoerd, de zaak op inhoudelijke gronden beoordeelt en ingaat op de gezagskwestie. Een aantal gerechten had zelfstandig geëxperimenteerd met summary decisions waarbij het horen van de zaak op inhoudelijke gronden werd vermeden, tenzij bijzondere omstandigheden duidelijk aantoonden, dat dit in het belang van het kind noodzakelijk was. Aandachtspunt hierbij was, dat het naar verwachting voor sommige gerechten moeilijk zou zijn om te accepteren, dat zij zich in een geschil over een kind van een oordeel over het belang van dat kind moeten onthouden. Toch beschouwde Dyer een nagenoeg automatische en snelle terugkeer van het ontvoerde kind als de wellicht best beschikbare remedie.60
Het beperken van de toegang van de ontvoerder tot de gerechten was een andere mogelijkheid die werd overwogen. Indien gerechten van het land waarnaar het kind ontvoerd is zouden weigeren om een gezagsbeslissing te nemen, zou dit immers een
60 Dyer 1978 (Preliminary document no. 1), p. 46-48. In de periode voorafgaand aan het HKOV was de kans dat een ontvoerd kind terugkeerde, met name vanwege langdurige procedures, gering. Beaumont & McEleavy 1999, p. 3.
32
van de mogelijke redenen voor ontvoering (het verkrijgen van een voor de ontvoerder gunstigere gezagsbeslissing) wegnemen. De jurisdictie van gerechten ten aanzien van gezagsprocedures zou nauwkeuriger kunnen worden gedefinieerd. Via een regel waarin bijvoorbeeld wordt bepaald, dat alleen een Staat waarvan het kind de nationaliteit heeft of de Staat waar het gewoon verblijf heeft, over het gezag mag beslissen.61 Een andere optie was, om gerechten de mogelijkheid te geven om, indien een ouder zich misdragen heeft, rechtsmacht te ontkennen. Gezien de variëteit aan definities in verschillende Staten van improper/fraud zou het echter moeilijk zijn om dit te definiëren. Daardoor was dit waarschijnlijk geen geschikte methode. Een andere mogelijkheid was, om gerechten de bevoegdheid te geven jurisdictie te ontkennen of procedures aan te houden onder de doctrine forum non conveniens, hetgeen inhoudt dat een gerecht een zaak niet behandelt als een andere jurisdictie daarvoor meer geschikt is.
Ten slotte zouden problemen rondom kinderontvoering (gedeeltelijk) kunnen worden opgelost via administratieve samenwerking tussen autoriteiten. Iedere Staat zou een Centrale Autoriteit moeten instellen waaraan bij verdrag een bepaalde macht en taken worden toegekend. Zo zou een CA bijvoorbeeld aan andere centrale autoriteiten informatie kunnen verstrekken over relevante wetgeving, de verblijfplaats en juridische situatie van het kind. Dergelijke informatie kan de opsporing van het kind en het duidelijk worden van de juridische context versnellen, hetgeen in het belang van het kind is. Ook zou een CA kunnen worden gebruikt om sociale rapporten over het kind en diens familie te verkrijgen en deze te verstrekken aan gerechten en administratieve autoriteiten. De CA zou bovendien een actieve rol kunnen spelen bij het bewerkstelligen van een snelle terugkeer van het kind en wellicht een preventieve rol kunnen vervullen. De CA zou bijvoorbeeld behulpzaam kunnen zijn bij het verkrijgen van garanties voor de terugkeer van het kind indien het zich voor omgang in het buitenland begeeft en zou hulp kunnen bieden bij het continueren van omgang, nadat de gezagsouder met het kind naar een andere Staat verhuisd is.62
Het strafrecht kon volgens Dyer het probleem niet oplossen. Strafrechtelijke maatregelen waren namelijk in het algemeen binnen de internationale context weinig effectief en zij zouden vanzelfsprekend buiten het terrein van het internationaal privaatrecht vallen.63
61 Dyer 1978 (Preliminary document no. 1), p. 48. 62 Dyer 1978 (Preliminary document no. 1), p. 49, 50. 63 Dyer 1978 (Preliminary document no. 1), p. 18, 43-46.
33
2.4 Vragen over kinderontvoering en antwoorden van de lidstaten
Ter voorbereiding op de totstandkoming van het Verdrag hadden de regeringen van de lidstaten van de Haagse Conferentie een vragenlijst gekregen over kinderontvoering door een van de ouders. ‘Kinderontvoering door een van de ouders’ bleef, omdat het moeilijk was een allesomvattende definitie te formuleren, ongedefinieerd. Vijf situaties werden als situatie waarin sprake is van kinderontvoering beschouwd, namelijk: Een kind is op een moment waarop nog geen gezagsbeslissing is genomen, maar reeds serieuze problemen tussen de ouders bestaan, door een ouder vanuit de Staat van gewoon verblijf overgebracht naar een andere Staat, zonder toestemming van de andere ouder
Een kind wordt door een ouder onttrokken aan het gezag van degene aan wie in een Staat juridisch gezien het gezag toekomt en wordt overgebracht naar een andere Staat, waar geen tegenstrijdige gezagsbeslissing is genomen
Een kind wordt achtergehouden door de ouder zonder gezag of andere verwanten buiten de toegestane bezoekperiode, in een andere Staat dan de Staat waar het kind gewoon verblijf heeft
Een kind wordt onttrokken aan het wettig gezag dat iemand in een Staat heeft en wordt overgebracht naar een andere Staat, waar aan de ontvoerder gezag is toegekend in een (tegenstrijdige) uitspraak die genomen is in die Staat of in een derde Staat
Een kind wordt door een ouder van een Staat naar een andere Staat overgebracht in strijd met een rechterlijke beslissing die dit uitdrukkelijk verbiedt.64
Staten werd onder meer gevraagd of het aantal kinderontvoeringen de afgelopen vijf jaar was toegenomen. Gevraagd werd naar wetgeving en jurisprudentie ten aanzien van gezag (en de invloed van de mening van het kind daarop); of de wetgeving voorziet in omgang van het kind met de ouder zonder gezag (waarbij werd gevraagd of het weigeren van omgang bijdraagt aan kinderontvoering); en naar mogelijke oplossingen die een verdrag zou kunnen bieden.65 De antwoorden van de Nederlandse regering zijn, nu dit onderzoek voornamelijk vanuit de Nederlandse situatie wordt geschreven, reeds besproken in § 2.2.3. Op de beantwoording door andere Staten wordt niet ingegaan, behoudens op enkele opmerkingen in meer algemene zin die betrekking hebben op het belang van het kind.
Uit de beantwoording van de vragenlijst, zoals weergegeven in Preliminary document nr. 2,66 blijkt onder meer, zoals ook Dyer heeft geconstateerd, dat rond 1978 in
64 Dyer 1978 (Preliminary document no. 1), p. 9-11. 65 Dyer 1978 (Preliminary document no. 1), p. 9.
66 Replies of the Governments to the Questionnaire 1979 (Preliminary document no. 2), p. 61-129.
34
diverse Staten het belang c.q. welzijn van het kind een criterium was voor het nemen van gezagsbeslissingen. Ook bij het toekennen van omgang/contact van het kind met de ouder(s) speelde het belang c.q. welzijn van het kind in veel Staten een rol. De wijze waarop de maatstaf ‘het belang van het kind’ werd toegepast, was echter verschillend. Zo beschouwden bijvoorbeeld Australische gerechten in gezags- en omgangszaken het welzijn van het kind als eerste overweging.67 Zweedse gerechten namen een gezagsbeslissing overeenkomstig de wensen van de ouders, tenzij hun wensen duidelijk tegengesteld aan het belang van het kind zijn.68 In Australië stond derhalve (toetsing aan) het belang van het kind voorop. Het belang van het kind is uitgangspunt bij de besluitvorming; de beslissing wordt genomen in het belang van het kind. Terwijl in Zweden (toetsing aan) het belang van het kind sluitstuk bij de besluitvorming was. Een beslissing wordt genomen, tenzij het belang van het kind zich daartegen verzet.
De Canadese regering gaf aan, dat in Canada enkele gerechten na kinderontvoering door een van de ouders afzagen van het nemen van een gezagsbeslissing. In plaats daarvan oordeelden zij, dat het kind moest terugkeren naar de plaats van gewoon verblijf/naar de ouder met gezag. In het algemeen zou het welzijn van het kind namelijk het beste worden gediend door het geschil over het gezag te laten behandelen in de provincie/staat waar de beste informatie/bewijs ten aanzien van het kind beschikbaar is. Daarom werd de inhoud van de zaak alleen beoordeeld voor zover dit nodig was om het gerecht ervan te overtuigen, dat het kind niet ernstig zou worden geschaad indien het wordt teruggestuurd. Dit verschilt op substantiële wijze van een situatie waarin een gerecht onderzoekt of, in het licht van al het bewijs, een gezagsregeling in het belang van het kind is.69 Het is deze Canadese werkwijze die navolging heeft gekregen in het Haags Verdrag.