Dit hoofdstuk bevat bepalingen ten aanzien van (de indiening van) het teruggeleidingsverzoek; de teruggeleiding en de uitzonderingen op de verplichting om het ontvoerde kind terug te sturen.
Het teruggeleidingsverzoek kan bij iedere CA worden ingediend. Die CA is verplicht om het door te sturen naar de CA van de Staat waar het kind zich vermoedelijk bevindt (artikel 8 en 9 HKOV). Artikel 8 HKOV geeft aan welke informatie een teruggeleidingsverzoek moet bevatten.45 Artikel 10 HKOV benadrukt (zie de verplichting van artikel 7 lid 2 onder c HKOV) het belang dat het Verdrag eraan hecht, dat partijen de mogelijkheid wordt geboden tot vrijwillige terugkeer. Artikel 11 HKOV bevestigt wederom het belang van snelheid. In beginsel moet binnen zes weken op een teruggeleidingsverzoek worden besloten.46
Volgens Pérez-Vera completeren de artikelen 12 en 18 HKOV elkaar. Verondersteld wordt, dat terugkeer in het belang van het kind is maar ‘it is clear that after a child has become settled in its new environment, its return should take place only after an examination of the merits of the custody rights exercised over it – something which is outside the scope of the Convention.’47 Dat artikel 12 HKOV de termijn van een jaar bevat is misschien arbitrair, maar is de minst slechte oplossing.48 De termijn begint te lopen vanaf het moment dat een kind ongeoorloofd wordt overgebracht of achtergehouden. Bij achterhouden gaat het om het moment waarop het kind had moeten terugkeren naar de ouder met gezag of het moment waarop die ouder niet akkoord gaat met een langer verblijf van het kind elders dan in diens gewone verblijfplaats.49 Als terminus ad quem geldt de datum waarop een procedure wordt ingesteld bij de rechterlijke of administratieve autoriteiten. Derhalve niet de datum waarop zij uitspraak doen.50 Dit voorkomt dat de belangen van partijen worden geschaad vanwege het (traag) handelen van de bevoegde autoriteiten. Niet wordt aangegeven hoe en door wie worteling moet worden aangetoond. Het leek Pérez-Vera logisch, dat degene die zich tegen de terugkeer van het kind verzet, dit moet bewijzen. Artikel 12 HKOV vermeldt evenmin de plaats waarnaar het kind moet terugkeren. Indien het Verdrag terugkeer naar de Staat van gewoon verblijf zou bevelen, zou dit namelijk – als de achtergebleven ouder daar niet langer woont – praktische problemen opleveren. Nu het Verdrag hierover
45 Pérez-Vera 1981, p. 455, 457. 46 Pérez-Vera 1981, p. 455-458. 47 Pérez-Vera 1981, p. 458.
48 In de ontwerptekst van het Verdrag (artikel 11) werd gewerkt met twee termijnen: zes maanden als de verblijfplaats van het kind bekend was en een jaar in geval van een onbekende verblijfplaats. Er waren zowel afgevaardigden die pleitten voor een langere als kortere termijn. Daarom is, als compromis, uiteindelijk gekozen voor de termijn van een jaar. Beaumont & McEleavy 1999, p. 203.
49 Pérez-Vera 1981, p. 458.
50 De termijn van een jaar wordt niet gestuit door indiening van een teruggeleidingsverzoek bij de CA.
57 zwijgt, is het volgens Pérez-Vera mogelijk dat het kind terugkeert naar de verzoeker, ongeacht diens verblijfplaats.51
Hiermee gaat Pérez-Vera mijns inziens ten onrechte voorbij aan de Preambule waarin expliciet is opgenomen, dat het gaat om het waarborgen van onmiddellijke terugkeer van het kind ‘naar de Staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft’ én aan het feit, dat het Verdrag ook zwijgt over de vraag naar wie het kind moet terugkeren. Er staat immers niet dat het kind moet terugkeren naar de verzoeker.52
Artikel 18 HKOV benadrukt de niet-uitputtende en aanvullende aard van het Verdrag. Uit deze bepaling volgt, dat de bevoegde autoriteiten te allen tijde kunnen bevelen dat het kind moet terugkeren.53
De artikelen 13 en 20 HKOV bevatten uitzonderingen op de verplichting om het kind te laten terugkeren. Hierop is reeds ingegaan in § 3.2.
Artikel 14 HKOV bevordert de snelheid van de behandeling van teruggeleidingsverzoeken, doordat daarin is bepaald dat rechtstreeks rekening kan worden gehouden met het recht van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft en de daar erkende beslissingen, zonder dat de inhoud daarvan in een procedure hoeft te worden vastgesteld.
Op grond van artikel 15 HKOV kan een beslissing of verklaring worden overgelegd van de autoriteiten van de Staat waar het kind diens gewone verblijfplaats had waaruit de ongeoorloofdheid blijkt (dat wil zeggen dat het overbrengen of achterhouden in strijd was met een gezagsrecht dat zowel in juridische zin als feitelijk werd uitgeoefend). De terugkeer van een kind mag daarvan echter niet afhankelijk worden gesteld. Centrale Autoriteiten zijn verplicht om behulpzaam te zijn bij het verkrijgen van een beslissing of verklaring (Centrale Autoriteiten kunnen een dergelijk stuk ook zelf verstrekken, zie artikel 8 lid 2 sub f HKOV).54
Artikel 16 HKOV beoogt te voorkomen dat zolang niet is bepaald dat een kind niet hoeft terug te keren, in de aangezochte Staat een uitspraak over het gezagsrecht (ten gronde) wordt gedaan.55 Indien door de aangezochte Staat (toch) een 51 Pérez-Vera 1981, p. 459, 460. Beaumont & McEleavy menen dat de reden hiervoor is, dat de verdragsopstellers dachten dat kinderen voornamelijk zouden worden ontvoerd door ouders zonder gezag en ontvoering hen zou scheiden van hun primary carer met gezag. Men vond het essentieel om die ouder-kindrelatie te beschermen. Beaumont & McEleavy 1999, p. 32. 52 Zo stelt bijvoorbeeld Freeman dat het kind moet terugkeren naar een bepaald land en niet
naar een bepaalde ouder. Freeman 2007, p. 17.
53 Dit geldt meer in het bijzonder voor de mogelijkheid om, ondanks worteling, tot teruggeleiding over te gaan. Pérez-Vera 1981, p. 460. Volgens de Nederlandse regering blijft het belang van het kind niettemin ook dan richtsnoer. Een gerecht zou geen terugkeer moeten bevelen indien duidelijk is, dat dit tegen het belang van het kind indruist. De regering gaf aan dat het niet daadwerkelijk uitoefenen van een gezagsrecht of berusting (artikel 13 lid 1 sub a HKOV), omdat de belangrijkste grond aan het teruggeleidingsverzoek dan komt te vervallen, weigering van het verzoek tot gevolg zou moeten hebben. Kamerstukken II 1987/88, 20 461 (R 1345), nr. 3, p. 19, 22.
54 Pérez-Vera 1981, p. 462, 463.
55 Autoriteiten van de aangezochte Staat mogen een dergelijke beslissing niet nemen indien zij van de ontvoering op de hoogte zijn op grond van een officiële mededeling van de CA van de aangezochte Staat of omdat een teruggeleidingsverzoek is ingediend. Pérez-Vera 1981, p. 463.
58
gezagsbeslissing is genomen (of moet worden erkend), staat dit op zichzelf niet aan terugkeer van het kind in de weg. Bij de beslissing op het teruggeleidingsverzoek mag rekening worden gehouden met de overwegingen die tot de gezagsbeslissing hebben geleid (artikel 17 HKOV).
Artikel 19 HKOV geeft expliciet aan, dat een beslissing over de terugkeer van een kind geen betrekking heeft op het gezagsrecht en dus niet op een gezagsbeslissing vooruitloopt. Dit om te voorkomen, dat een latere beslissing over het gezagsrecht wordt beïnvloed door een wijziging van omstandigheden die veroorzaakt is door eenzijdig handelen van één van partijen.56
Uit het bovenstaande blijkt ten aanzien van de terugkeer enerzijds, dat daarin recht wordt gedaan aan het belang van het kind, maar anderzijds dat dit niet het geval is. Zo is enerzijds de mogelijkheid dat teruggeleiding wegens worteling kan worden afgewezen in het belang van het kind. Anderzijds is het niet in het belang van het kind dat is gekozen voor een rigide termijn van een jaar, waardoor uitsluitend indien het teruggeleidingsverzoek niet binnen een jaar na de ontvoering is ingediend, met worteling rekening kan worden gehouden. Daardoor blijft immers worteling die wordt veroorzaakt door bijvoorbeeld trage procedures, buiten beschouwing. Dat te allen tijde terugkeer kan worden bevolen kan in het belang van het kind zijn, maar sluit niet uit dat terugkeer wordt bevolen in strijd met het belang van het kind. De bepalingen die een snelle verdragstoepassing bevorderen, zijn in beginsel in het belang van het kind. Hetzelfde geldt voor de weigeringsgronden. In hoeverre zij daadwerkelijk het belang van het kind dienen, hangt echter af van de wijze waarop deze bepalingen worden toegepast (zie latere hoofdstukken).
Hoofdstuk IV: Omgangsrecht (artikel 21 HKOV)
Het hoofdstuk over omgangsrecht bevat slechts één bepaling. Het Verdrag beoogt dan ook niet het omgangsrecht uitputtend te regelen, omdat dit – aldus Pérez-Vera – ongetwijfeld buiten de reikwijdte van de verdragsdoelen zou vallen. Het regelen en verzekeren van de feitelijke uitoefening van omgangsrechten werd gezien als een essentiële functie van de Centrale Autoriteiten. Het doel van een omgangsverzoek kan het regelen van omgangsrecht zijn (their establishment) of het beschermen van de uitoefening van eerder vastgestelde omgangsrechten.57 Lid 2 beoogt een vreedzame uitoefening van het omgangsrecht te verzekeren zonder het gezagsrecht in gevaar te brengen. Samenwerking tussen Centrale Autoriteiten werd als beste mogelijkheid gezien om te bewerkstelligen dat voorwaarden die aan de uitoefening van omgang verbonden zijn, worden nageleefd. ‘In fact, such respect is the only means of guaranteeing to the custodian that their exercise will not harm his own rights.’58 Het Verdrag geeft echter geen voorbeelden van de wijze waarop Centrale Autoriteiten die samenwerking moeten 56 Pérez-Vera 1981, p. 464, 465.
57 Aan omgang is tijdens de bijeenkomsten van de Special Comission die voorafgingen aan de totstandkoming van het Verdrag, weinig aandacht besteed. Pérez-Vera 1981, p. 465. 58 Pérez-Vera 1981, p. 466.
59 realiseren.59 De specifieke maatregelen die zij nemen, zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de mogelijkheden die de CA ter beschikking staan.60 De toelichting van Pérez-Vera bij artikel 21 HKOV gaat voorbij aan het belang van het kind. Uiteraard is een omgangsregeling en correcte naleving daarvan in beginsel in diens belang, maar dit is niet als zodanig geformuleerd.61 Omgang wordt, zoals eerder vermeld, gezien als recht van de ouder zonder gezag, namelijk als ‘counterpart’ van gezag. Daarnaast is artikel 21 HKOV, blijkens de toelichting, opgenomen om het gezagsrecht van de andere ouder te beschermen.62
Hoofdstuk V: Algemene bepalingen (artikel 22-36 HKOV) en Hoofdstuk VI: