Artikel 3 IVRK, het belang van het kind als ‘sleutelbepaling’ Het belang van het kind in internationale kinderontvoeringszaken kan nader worden

ingevuld met behulp van het IVRK. In artikel 3 IVRK is bepaald, dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind een eerste overweging vormen (a primary consideration).³ Dit betekent niet dat het belang van het kind altijd de doorslag moet geven, maar dat op grond van artikel 3 lid 1 IVRK het uitgangspunt is, dat het belang van het kind een groter gewicht in de schaal moet leggen dan andere belangen: ‘Article 3(1) does not say that the state must do what is best for the kids involved; if it did, it would be a substantive rule. Article 3(1) is a procedural rule precisely because it places obligations on the decision-maker as to the process of coming to a decision: the state must consider the effects on kids, and it must give these possible impacts a high degree of weight – that is, to say, it must make them a primary consideration – in the decision-making process.’4 Bij beslissingen die betrekking hebben op kinderen moet niet alleen worden aangegeven dát het belang van het kind is meegewogen (dat dit gebeurt zou vanzelfsprekend moeten zijn), maar met name ook hoe dit is gebeurd. Wanneer een beslissing wordt genomen die niet in het belang van het (individuele) kind is, dient te worden gemotiveerd waarom andere belangen in het concrete geval de doorslag hebben gegeven.5

Er zijn verschillende redenen waarom het belang van het kind een eerste overweging zou moeten zijn. Gesteld is wel dat kinderen er recht op hebben dat aan hun belangen een groter gewicht wordt toegekend, omdat zij kwetsbaarder zijn dan volwassenen, omdat kinderen de kans moeten krijgen om succesvolle volwassenen te worden, omdat volwassenen kinderen creëren en vanwege de wens ‘(…) to sacrifice one’s own interest to those of one’s child is what being a parent is all about.’6 Tevens zou het toekennen van een groter gewicht aan belangen van kinderen bijdragen aan het welzijn van de samenleving als geheel, omdat de kinderen onze toekomst zijn.⁷ Verder heeft het Comité voor de Rechten van het Kind aangegeven dat ‘the expression “primary consideration” means that the child’s best interests may not be considered on the same level as all 3 De originele Engelse tekst spreekt van ‘a primary consideration’ (de Franse tekst van ‘une

considération primordiale’) hetgeen in de Nederlandse verdragstekst volgens Meuwese ten

onrechte is vertaald als ‘de eerste overweging’. Meuwese 2000, p. 806. Mijns inziens zou de tekst inderdaad moeten luiden ‘een eerste overweging’.

4 Abramson 2003, p. 10.

5 Zie General Comment Committee on the Rights of the Children 2013, onder 14 (b). 6 Freeman 2007, p. 40. Dit laatste wordt ook wel ‘the argument from Solomon’ genoemd. 7 Freeman 2007, p. 41. Zie uitgebreider over de interpretatie en achtergrond van artikel 3

IVRK: M. Freeman, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child.

Article 3. The Best Interests of the Child, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers 2007. Het Comité

voor de Rechten van het Kind stelt: ‘This strong position is justified by the special situation of the

child: dependency, maturity, legal status and, often, voicelessness.’ Kinderen hebben minder

mogelijkheden dan volwassenen om hun belangen naar voren te brengen en als hun belangen niet worden benadrukt, kunnen ze over het hoofd worden gezien. General Comment Committee on the Rights of the Children 2013, onder 37.

67 other considerations’8 en bovendien dat ‘the best interests of the child – once assessed and determined – might conflict with other interests or rights (e.g. of other children, the public, parents, etc.). Potential conflicts between the best interests of a child, considered individually, and those of a group of children or children in general have to be resolved on a case-by-case basis, carefully balancing the interests of all parties and finding a suitable compromise. The same must be done if the rights of other persons are in conflict with the child’s best interests. If harmonization is not possible, authorities and decision-makers will have to analyse and weigh the rights of all those concerned, bearing in mind that the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration means that the child's interests have high priority and not just one of several considerations. Therefore, a larger weight must be attached to what serves the child best.’⁹

In artikel 3 IVRK is weliswaar aangegeven dat het belang van het kind voorop dient te staan, ongeacht welke instantie een beslissing neemt (lid 1); dat Staten het kind moeten verzekeren van bescherming en zorg (lid 2); en dat Staten hiertoe normen moeten vaststellen waaraan moet worden voldaan (lid 3), maar de bepaling laat veel ruimte voor de toepassing van het beginsel ‘het belang van het kind’ in een concreet geval.¹⁰ Om die ruimte nader in te kaderen kan aansluiting worden gezocht bij andere bepalingen uit het IVRK.¹¹ Zo zou volgens Meuwese bijvoorbeeld artikel 3 IVRK er in combinatie met artikel 4 IVRK toe leiden dat rechters, indien zij een beslissing nemen, (ook) ambtshalve aan het belang van het kind moeten toetsen.12 Op de (on)verenigbaarheid van het HKOV met artikel 3 IVRK wordt ingegaan in § 4.3.2.5.

4.2.2 Artikel 2, 5-12, 18 en 20 IVRK

Wat in geval van internationale kinderontvoering onder ‘het belang van het kind’ moet worden verstaan is, zoals in de voorgaande hoofdstukken reeds is aangegeven, niet direct duidelijk. Om dit te kunnen concretiseren, wordt ingegaan op enkele bepalingen uit het IVRK. Met name (maar niet uitsluitend) kan aansluiting worden gezocht bij de artikelen 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 18 en 20 IVRK.¹³

8 General Comment Committee on the Rights of the Children 2013, onder 37. 9 General Comment Committee on the Rights of the Children 2013, onder 39.

10 Zie bijvoorbeeld Cantwell die constateert dat ‘het belang van het kind’ heeft geleid tot verwarring en controverse, hetgeen de implementatie ervan belemmert. Cantwell 2005, p. 65. 11 Zie voor een soortgelijke redenering mijn annotatie bij ABRvS 23 september 2004 in P.E. Minderhoud & K.M. Zwaan (red.), Rechtspraak Vreemdelingenrecht 2004, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 111-114.

12 Meuwese 2003, p. 25. Artikel 3 IVRK wordt wel gezien als ‘paraplubepaling’. Abramson 2003, p. 12.

13 Ook in artikel 35 IVRK wordt ‘ontvoering’ genoemd: ‘De Staten die partij zijn, nemen alle passende nationale, bilaterale en multilaterale maatregelen ter voorkoming van de ontvoering of de verkoop van of van de handel in kinderen voor welk doel ook of in welke vorm ook’. Gesteld kan worden dat artikel 11 IVRK ziet op de bestrijding van kinderontvoering (dus als het kind al ontvoerd is), terwijl artikel 35 IVRK ziet op de preventie ervan. Het ligt mijns inziens gezien de tekst van laatstgenoemde bepaling en de achtergrond c.q. totstandkomingsgeschiedenis ervan (zie met betrekking tot de achtergrond Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p. 600, 601) echter meer voor de hand dat deze bepaling ziet op

68

Artikel 2, 5, 12 IVRK

Artikel 2 IVRK bepaalt dat kinderen door de Staat niet mogen worden gediscrimineerd. Zij moeten worden beschermd tegen discriminatie of bestraffing op grond van omstandigheden, activiteiten, meningen of overtuigingen van hun ouders. Het handelen of nalaten (onrechtmatig gedrag) van een ouder mag het kind dus niet worden aangerekend. De rechten uit het Verdrag gelden voor alle kinderen die zich in een Staat bevinden zonder discriminatie van welke aard ook.

Dit betekent in relatie tot het HKOV mijns inziens, dat het ontvoerde kind niet mag worden ‘gestraft’ vanwege de ontvoering door een van zijn ouders. De ontvoering an sich zou bijvoorbeeld geen doorslaggevende reden mogen zijn om het kind terug te sturen, omdat het dan zou worden gestraft voor gedrag dat aan de ontvoerende ouder te wijten is. Het is dan ook terecht dat het HKOV weigeringsgronden bevat. Ook heeft een ontvoerd kind ingevolge artikel 5 IVRK bijvoorbeeld op gelijke wijze recht op bescherming door kinderbeschermingsinstanties als andere kinderen in een Staat. Op grond van artikel 5 IVRK dient de Staat het gezag over een kind te eerbiedigen. Dit sluit aan bij de doelstelling van het HKOV die ziet op het eerbiedigen van gezagsrechten. Ingevolge artikel 5 IVRK moet bij de eerbiediging van gezagsrechten rekening worden gehouden met de zich ontwikkelende vermogens van het kind. Naarmate het vermogen van het kind om zelfstandig de in het IVRK erkende rechten uit te oefenen zich ontwikkelt, dient het daartoe van de Staat en de ouders meer ruimte te krijgen. Ook dit sluit aan bij het HKOV, dat een kind de mogelijkheid biedt om zich tegen de teruggeleiding te verzetten (artikel 13 lid 2 HKOV). In hoeverre mag een kind, in overeenstemming met zijn of haar zich nog ontwikkelende vermogens, echter zelf bepalen wat in diens belang is? De ontwikkeling van een kind zal mede afhankelijk zijn van de omgeving en cultuur waarin het opgroeit en de (levens)ervaring die het opdoet. Bovendien zullen de capaciteiten van een kind, afhankelijk van de situatie waarin een recht wordt uitgeoefend, verschillen. De mate waarin het kind behoefte heeft aan bescherming en participatie verschilt dus naar gelang de omstandigheden.¹⁴

Artikel 12 IVRK geeft aan dat in alle aangelegenheden die het kind betreffen, het kind zijn mening moet kunnen uiten. Het kind hoeft niet altijd zelf te worden gehoord door de rechter. Diens mening kan ook kenbaar worden door tussenkomst van een vertegenwoordiger of daarvoor geschikte instelling (afhankelijk van procedures in het nationale recht). Bovendien kan de mening van het kind niet alleen blijken uit woorden, maar eveneens tot uiting komen via bijvoorbeeld emoties, lichaamstaal, tekeningen et cetera. Het belang dat aan de mening van het kind wordt toegekend, is afhankelijk van zijn of haar leeftijd en rijpheid. Artikel 12 IVRK geeft het kind weliswaar het recht om in aangelegenheden die het betreft te worden betrokken, maar geeft het kind niet het recht ‘to be the main or joint decision-maker’. Volwassenen bepalen

kinderhandel/vormen van ontvoering waarvan aanstonds duidelijk is dat het belang van het kind hierdoor ernstig wordt geschaad. Terwijl artikel 11 IVRK ziet op vormen van kinderontvoering waarop onder andere het HKOV van toepassing is. Daarom ga ik op artikel 35 IVRK niet nader in.

69 de uitkomst van het proces, daarbij geïnformeerd en beïnvloed door de mening van het kind. Kinderen mogen niet worden gedwongen om een beslissing te nemen indien zij zich daartoe niet in staat achten of dat niet willen.15 Ook het HKOV biedt de mogelijkheid dat een kind wordt gehoord en rekening wordt gehouden met diens mening (artikel 13 lid 2 HKOV).

Op grond van het vorenstaande blijkt mijns inziens enerzijds dat het HKOV recht doet aan de rechten van het kind ex artikel 2, 5 en 12 HKOV. Zo is het Verdrag van toepassing op kinderen tot zestien jaar (hetgeen in overeenstemming is met de zich ontwikkelende vermogens van het kind om zelf te beslissen); geeft het kinderen de gelegenheid om te worden gehoord (zonder leeftijdsgrens); en stuurt het Verdrag kinderen niet klakkeloos terug, maar is het mogelijk om bijvoorbeeld wegens verzet van het kind een teruggeleidingsverzoek af te wijzen. Anderzijds biedt het HKOV, anders dan het IVRK, geen bescherming aan kinderen van zestien tot achttien jaar en bovendien bevat het HKOV geen verplichting om het kind (in beginsel) te horen terwijl art. 12 IVRK dat wel verlangt.¹⁶

Artikel 6-8 IVRK

Uit de artikelen 6, 7 en 8 IVRK volgt onder andere, dat Staten in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot ontwikkeling van het kind moeten waarborgen, evenals het recht van het kind om – voor zover mogelijk – zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Ook dienen Staten zorg te dragen voor het recht op behoud of herstel van de identiteit van het kind. Daaronder worden ook familiebetrekkingen begrepen.

De doelstellingen van het HKOV, te weten het verzekeren van de onmiddellijke terugkeer van een kind en het daadwerkelijk doen eerbiedigen van gezags- en omgangsrechten (artikel 1 HKOV), sluiten hierbij goed aan.

Artikel 9 en 10 IVRK

Artikel 9 en 10 IVRK beschermen het recht van het kind op gezinsleven.

In artikel 9 lid 3 IVRK is bepaald dat het kind dat is gescheiden van één of beide ouders er recht op heeft om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Om aan dit recht inhoud te kunnen geven, dienen Staten het op grond van artikel 10 lid 2 IVRK mogelijk te maken, dat het kind en de ouders welk land ook, met in begrip van het eigen land, kunnen verlaten en het eigen land kunnen binnengaan. In internationale kinderontvoeringszaken zal daarmee rekening gehouden moeten worden. Dit betekent bijvoorbeeld dat geen onnodige barrières mogen worden opgeworpen die verhinderen dat een ouder of kind voor omgang een land binnengaat of verlaat. Bovendien zullen Staten zowel in de situatie waarin een teruggeleidingszaak 15 Lansdown 2005, p. 75, 76. Zie over het horen van kinderen tevens § 11.6.4.

16 Zie in dit verband General Comment Committee on the Rights of the Child 2009 onder 26: ‘(…)

70

of omgangszaak aanhangig is als in de periode na teruggeleiding, ervoor moeten zorgen dat het kind persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders kan onderhouden. Dit kan bijvoorbeeld een rol spelen bij het toekennen van omgangsrechten aan de ontvoerende ouder, het toekennen van visa die nodig zijn om een Staat binnen te gaan, maar ook in het kader van strafrechtelijke vervolging van die ouder vanwege de ontvoering. Immers, detentie belemmert contacten tussen het kind en de ouder.

Uit artikel 9 lid 1 IVRK volgt, dat een kind niet van de ouders mag worden gescheiden tegen hun wil, tenzij die scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Daarbij wordt onder andere de situatie genoemd ‘wanneer de ouders gescheiden leven en er een beslissing moet worden genomen ten aanzien van de verblijfplaats van het kind.’ Aan het belang van het kind in de zin van artikel 9 lid 1 IVRK wordt derhalve een iets andere invulling gegeven dan in artikel 3 IVRK. Op grond van artikel 9 lid 1 IVRK dient het belang van het kind namelijk niet alleen ‘a primary consideration’ te zijn, maar het ‘must govern the result’¹⁷ oftewel, het belang van het kind is in deze bepaling ‘the determining factor’.18 Dit geldt bijvoorbeeld als een beslissing moet worden genomen over de gewone verblijfplaats van het kind¹⁹ en ook bij beslissingen ten aanzien van omgang. Vaak zal regelmatige, frequente omgang zonder restricties in het belang van het kind zijn. Afhankelijk van de individuele situatie – de gezinssituatie en behoefte – van het kind, kan het echter in het belang van het kind zijn dat een ouder met het kind naar het buitenland verhuist, hoewel hierdoor de omgang met de andere ouder drastisch wordt ingeperkt. In sommige gevallen zal omgang onder toezicht of geen contact in het belang van het kind zijn.20 Indien het belang van het kind de beslissende factor moet zijn bij het bepalen van de (gewone) verblijfplaats van het kind, lijkt het HKOV enerzijds direct met deze bepaling in strijd te zijn. Bij de beslissing op een teruggeleidingsverzoek (waarbij tegen de wil van een ouder het kind van hem/haar wordt gescheiden) is het belang van het kind immers niet per definitie de doorslaggevende factor.²¹ Anderzijds betreft teruggeleiding ingevolge het HKOV een tijdelijke (orde)maatregel. Het is de bedoeling dat de definitieve beslissing over de verblijfplaats van het kind wordt genomen door het forum dat daarvoor in beginsel het 17 Bailey 2001, p. 13.

18 UNHCR Guidelines 2006, p. 12. 19 UNHCR Guidelines 2006, p. 12. 20 Bailey 2001, p. 13, 14.

21 Het belang van het kind is in zaken waarin over diens verblijfplaats moet worden beslist volgens de Hoge Raad evenmin doorslaggevend. In HR 25 april 2008, LJN BC5901 heeft de Hoge Raad in het kader van artikel 1:253a BW ten aanzien van een verhuizing van een ouder met een kind geoordeeld dat, hoezeer ook het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten belangenafweging, dit niet betekent dat het belang van het kind altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Alle omstandigheden van het geval moeten in acht worden genomen. Dit kan ertoe leiden dat andere belangen zwaarder wegen. Bovendien kan het zo zijn dat ook rekening moet worden gehouden met het belang van een ander kind dat in de zaak is betrokken. Zie over het gewicht dat aan het belang van het kind moet worden toegekend tevens ABRvS 12 april 2007, LJN BA3394 waarin is aangegeven dat het belang van het kind een eerste overweging is, maar waarin ruimte wordt gegeven voor het zwaarder laten wegen van andere belangen.

71 meest geschikt is, namelijk de rechterlijke of administratieve autoriteit van de gewone verblijfplaats van het kind. Dat forum kan een beslissing nemen waarbij het belang van het kind ten volle getoetst wordt en bij de beslissing doorslaggevend is. Bovendien mag niet worden vergeten, dat het kind doorgaans door de ontvoering is gescheiden van de andere ouder en dat de terugkeer die situatie veelal opheft. Zo beschouwd, is van strijdigheid geen sprake.

Artikel 11, 18, 20 IVRK

Uit artikel 11 IVRK, dat uitdrukkelijk ziet op internationale kinderontvoering, kan worden afgeleid dat het in het belang van het kind is dat Staten internationale kinderontvoering bestrijden en daartoe bilaterale en multilaterale overeenkomsten sluiten. Partij worden bij het HKOV is een van de mogelijkheden voor Staten om hieraan gestalte te geven.²²

Artikel 18 IVRK benadrukt, dat in beginsel beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van een kind. Ouders zijn als eerste verantwoordelijk en ‘het belang van het kind is hun allereerste zorg’. De Staat dient ouders passende bijstand te verlenen bij de uitoefening van hun verantwoordelijkheden.

Tot slot volgt uit artikel 20 lid 3 IVRK, dat Staten rekening moeten houden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding van een kind. Hoewel deze bepaling in beginsel ziet op gezinsvervangende zorg, is het belang van het kind bij continuïteit mijns inziens ook in kinderontvoeringszaken van belang. Dit blijkt ook uit de weigeringsgrond van artikel 12 lid 2 HKOV (worteling).23

Uit deze bepalingen blijkt, dat de Staat in beginsel niet mag ingrijpen in de (primaire) verantwoordelijkheid die ouders voor hun kind dragen. In relatie tot kinderontvoering zal de Staat hiermee bijvoorbeeld rekening moeten houden als wordt overwogen om het ontvoerde kind (tijdelijk) bij de ontvoerende ouder weg te halen, vanwege bijvoorbeeld een risico op onderduiken. Indien de Staat (op grond van haar secundaire verantwoordelijkheid) ingrijpt, wat bij het terugsturen van een kind op grond van het HKOV gebeurt, zal rekening moeten worden gehouden met het belang van het kind bij continuïteit in diens opvoeding.