De doelen van het Verdrag

Aan het begin van haar rapport heeft Pérez-Vera aandacht besteed aan de verdragsdoelen en in samenhang daarmee tevens aan het gewicht dat is toegekend aan het belang van het kind en aan de weigeringsgronden.

Doelen in de verdragstekst

Artikel 1 HKOV bevat de twee doelen van het Verdrag: het herstellen van de status quo door middel van het verzekeren van een onmiddellijke terugkeer van het ontvoerde kind én het daadwerkelijk doen eerbiedigen van het in een Verdragsluitende Staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht.⁵

Tussen de twee doelen bestaat volgens Pérez-Vera in beginsel geen hiërarchie, omdat bevordering van de terugkeer van het kind en het nemen van maatregelen die noodzakelijk zijn om een ontvoering te voorkomen, vrijwel op hetzelfde neerkomen. Immers, van de regels die de terugkeer van een kind bevorderen gaat in beginsel ook een preventieve werking uit. Toch blijkt uit het Verdrag, dat het in elk geval de terugkeer van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden achtergehouden grondig heeft willen regelen. Dit lijkt logisch, omdat de situatie na een ontvoering de meest lastige is en om een snelle oplossing vraagt die niet eenzijdig kan worden bereikt. Hoewel in theorie dus geen hiërarchie tussen de twee doelen kan worden vastgesteld blijkt derhalve toch, dat de wens tot het herstellen van de status quo na een ontvoering bij de praktische toepassing van het Verdrag prioriteit heeft gekregen.

Behalve dat het Verdrag aangeeft, dat aan de hand van het recht van de Staat van gewoon verblijf wordt vastgesteld of een overbrenging of achterhouding van een kind ongeoorloofd is en bepaalt dat ontvoerde kinderen in beginsel moeten worden teruggestuurd, geeft het HKOV niet aan hoe bestaande rechten betreffende het gezag door Staten moeten worden gerespecteerd. Het Verdrag bevat bewust, om te voorkomen dat procedures worden vertraagd, geen regels ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van gezagsbeslissingen. Tijd is in kinderontvoeringszaken namelijk een cruciale factor. Psychische problemen die een ontvoering bij het kind kan veroorzaken, kunnen zich immers opnieuw voordoen indien met enige vertraging tot teruggeleiding wordt besloten. Het HKOV berust impliciet op het uitgangspunt, dat iedere inhoudelijke discussie over de toekenning van gezagsrechten moet plaatsvinden voor de bevoegde autoriteiten in de Staat waar het kind voorafgaand aan diens ontvoering zijn gewone verblijfplaats had. Daar zal een uitspraak over het gezagsrecht ten gronde moet worden genomen en niet in de Staat waarnaar het kind ontvoerd is. Ten aanzien van het omgangsrecht blijkt uit artikel 21 HKOV het belang dat wordt gehecht aan het verzekeren van regelmatig contact tussen ouders en kinderen. Zelfs als het gezag is toegekend aan de andere ouder of een derde.⁶

5 Pérez-Vera 1981, p. 429.

47

‘Importance attached to the interests of the child’

Onder het kopje ‘Importance attached to the interests of the child’ besteedde Pérez-Vera in de context van de verdragsdoelen aandacht aan het belang van het kind. Kennelijk voelde zij zich genoodzaakt om deze aandacht te rechtvaardigen.7 Zij noemde als redenen ‘that the interests of children are often invoked in this regard’ én ‘that it might be argued that the Convention’s object in securing the return of the child ought always to be subordinated to a consideration of the child’s interests’.⁸

Pérez-Vera verwees naar Dyer (zie hoofdstuk 2) die stelde, dat de juridische standaard ‘the best interests of the child’ vaag is. Het is geen concrete juridische standaard. Niet mag worden vergeten dat in het verleden gerechten, met een beroep op het belang van het kind, ontvoerende ouders met het gezag hebben belast. Uiteraard kan het zo zijn, dat een dergelijke beslissing de meest juiste is. Toch kan men niet ontkennen, dat er een zeker risico bestaat dat gerechten zich hierbij laten leiden door hun eigen subjectieve waardeoordelen over de Staat waaruit het kind ontvoerd is. Mede daarom⁹ bevatten de bepalingen van het Verdrag geen expliciete verwijzing naar de belangen van het kind ‘to the extent of their qualifying the Convention’s stated object, which is to secure the prompt return of children who have been wrongfully removed or retained.’10

Volgens Schuz is de oorzaak van het niet refereren aan het belang van het kind in de Verdragstekst, dat de opstellers er destijds bang voor waren dat, indien een dergelijke verwijzing wel zou worden opgenomen, de doelen van het Verdrag in gevaar zouden worden gebracht. Het was nodig dat er een omslag zou komen van gerechten die op grond van een volledige toetsing aan het belang van het kind beslisten dat het kind niet hoefde terug te keren, naar een situatie waarin gerechten de inhoudelijke behandeling zouden overlaten aan de Staat van gewoon verblijf. Het opnemen van een algemene verwijzing naar het belang van het kind of openbare orde clausule zou het hele Verdrag onderuit kunnen halen. Daardoor zou de teruggeleiding worden vertraagd, totdat het gerecht over alle noodzakelijk informatie zou beschikken. Daarmee zou het Verdrag geen effectieve remedie meer zijn. Als compromis is artikel 13 lid 1 sub b HKOV opgenomen¹¹ en artikel 20 HKOV.

Toch mag volgens Pérez-Vera uit het feit dat het Verdrag op dit punt zwijgt, niet worden afgeleid dat het Verdrag de belangen van kinderen negeert. Aan het begin van het Verdrag, in de Preambule, verklaren de Staten immers dat zij er ten stelligste van overtuigd zijn dat ‘the interests of children are of paramount importance in matters relating to their custody.’ Het is juist vanwege deze overtuiging, dat het Verdrag door hen is opgesteld ‘desiring to protect children internationally from the harmful effects of their wrongful removal or retention.’12 Deze tekst van de Preambule reflecteert duidelijk de filosofie van het Verdrag die, aldus Pérez-Vera, als volgt kan worden gedefinieerd: de strijd tegen de enorme toename van het aantal internationale kinderontvoeringen dient altijd te 7 ‘Above all, one has to justify the reasons for including an examination (…)’. Pérez-Vera 1981, p. 431. 8 Pérez-Vera 1981, p. 431.

9 Pérez-Vera noemt de overige redenen niet. 10 Pérez-Vera 1981, p. 431.

11 Schuz 2002, p. 439-441. 12 Pérez-Vera 1981, p. 431.

48

worden geïnspireerd vanuit de wens om kinderen te beschermen en moet altijd zijn gebaseerd op een interpretatie van hun werkelijke belangen. Het recht om niet te worden ontvoerd in naam van meer of minder discutabele rechten ten aanzien van zijn persoon, is een van de meest objectieve voorbeelden van hetgeen het belang van het kind inhoudt. In dit verband werd door Pérez-Vera ook gerefereerd aan het beginsel dat ‘children must no longer be regarded as parents’ property, but must be recognised as individuals with their own rights and needs.’¹³

De twee doelen van het Verdrag, het ene preventief, het andere opgesteld om de onmiddellijke re-integratie van het kind in diens vertrouwde omgeving te waarborgen, geven concreet invulling aan het criterium ‘het belang van het kind’. Echter, ontvoering van een kind kan soms door objectieve redenen – die te maken hebben met de persoon van het kind of de omgeving waarmee het de sterkste band heeft – gerechtvaardigd zijn. Daarom is in het Verdrag de noodzaak erkend, dat uitzonderingen op de algemene verplichting van Staten tot onmiddellijke terugkeer van het kind mogelijk moeten zijn. Ook in enkele van die uitzonderingen wordt het belang van het kind nader ingevuld.

De bepaling over omgang weerspiegelt de waarde die wordt gehecht aan het hebben van bestendige familierelaties, zodat het kind zich tot een stabiele persoonlijkheid kan ontwikkelen. Hoewel sommigen menen, dat dit opnieuw de ambivalente aard van het criterium ‘het belang van het kind’ illustreert, omdat het voor een kind, indien ouders feitelijk of juridisch gescheiden zijn, soms beter is om geen contact met beide ouders te hebben. De Haagse Conferentie was zich ervan bewust, dat dit soms de meest geschikte oplossing is. Daarom is de ‘judicial discretion’ in individuele zaken gewaarborgd. In het algemeen is echter voor het uitgangspunt gekozen dat omgangsrecht de natuurlijke tegenhanger van gezagsrecht is: ‘(...) a counterpart which must in principle be acknowledged as belonging to the parent who does not have custody of the child.’¹⁴

Uitzonderingen op de verplichting om het kind onmiddellijk te laten terugkeren

De uitzonderingen op de algemene plicht om de terugkeer van het kind te waarborgen, de zogenoemde weigeringsgronden, zijn van belang voor het bepalen van de reikwijdte van de algemene verplichting, aldus Pérez-Vera. Rechterlijke of administratieve autoriteiten kunnen op grond van artikel 13 en 20 HKOV de terugkeer van een kind weigeren als de omstandigheden waarop de weigeringsgronden zien zich voordoen, maar zijn daartoe niet verplicht (zie ook artikel 18 HKOV). De omstandigheden moeten worden aangetoond door degene die zich tegen de teruggeleiding verzet.15

Ingevolge artikel 13 lid 1 onder a HKOV kan de terugkeer van het kind worden geweigerd indien de persoon die om teruggeleiding verzoekt niet daadwerkelijk het 13 Pérez-Vera 1981, p. 431. Volgens Parra-Aranguren is dit zelfs het ‘basic underlying principle of

the 1980 Hague Convention’. Parra-Aranguren 1999, p. 18.

14 Pérez-Vera 1981, p. 432. 15 Pérez-Vera 1981, p. 433, 460.

49 gezag over het kind uitoefende óf indien die persoon heeft toegestemd of berust in de ontvoering. Teruggeleiding kan om die reden worden geweigerd, omdat het Verdrag niet beoogt gezagsrechten te beschermen die niet daadwerkelijk worden uitgeoefend. Toestemming of berusting, waaruit blijkt dat de nieuwe situatie wordt geaccepteerd, maakt het de achtergebleven ouder moeilijker om de situatie aan te vechten.16 Aan de hand van de omstandigheden van het geval dienen de rechterlijke of administratieve autoriteiten te beoordelen of al dan niet van daadwerkelijke gezagsuitoefening sprake is. Indien wordt bewezen dat het gezag niet daadwerkelijk werd uitgeoefend, omdat de gezagsdrager daartoe niet in staat was vanwege de ontvoering van het kind, levert dit echter (vergelijk artikel 3 HKOV) geen uitzondering op.¹⁷ Pérez-Vera vermeldt niet, dat deze bepaling in het Verdrag is opgenomen omdat in dergelijke situaties de terugkeer niet in het belang van het kind is. Toch is het in beginsel niet in diens belang om terug te keren naar een ouder met wie het geen band had of naar een ouder die kennelijk niet wil c.q. wilde dat het terugkeert.

Volgens Pérez-Vera bevatten artikel 13 lid 1 onder b en lid 2 HKOV uitzonderingen die duidelijk zijn afgeleid van en inhoud geven aan het belang van het kind. Het belang van het kind om niet uit diens vertrouwde omgeving te worden gehaald, moet wijken voor het primaire belang van ieder persoon om niet te worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar of op andere wijze in een ondragelijke toestand te worden gebracht (artikel 13 lid 1 onder b).18 Artikel 13 lid 1 sub b HKOV betreft volgens Pérez-Vera situaties waarin ontvoering heeft plaatsgevonden, maar waarin de terugkeer van het kind ‘would be contrary to its interests.’19

De mening van het kind moet beslissend kunnen zijn indien het een leeftijd en mate van rijpheid heeft die rechtvaardigen dat met zijn mening rekening wordt gehouden (artikel 13 lid 2). Deze mogelijkheid die het Verdrag kinderen biedt om zelf hun belangen te interpreteren, kan een kind schade berokkenen indien het bijvoorbeeld denkt dat het gedwongen wordt te kiezen tussen de ouders. Toch achtten de verdragsopstellers het bestaan van artikel 13 lid 2 HKOV absoluut noodzakelijk, omdat alle kinderen tot zestien jaar onder het Verdrag vallen. Het zou moeilijk te accepteren zijn indien een kind van vijftien jaar tegen diens wil moet terugkeren. Iedere poging om overeenstemming te bereiken over een minimumleeftijd waarop rekening moet worden gehouden met de mening van het kind faalde. Uiteindelijk werd dit daarom overgelaten aan het oordeel van de bevoegde autoriteiten.²⁰ Dientengevolge bevat het Verdrag voor het horen van kinderen geen leeftijdsgrens.21

16 Pérez-Vera 1981, p. 433. 17 Pérez-Vera 1981, p. 461. 18 Pérez-Vera 1981, p. 433. 19 Pérez-Vera 1981, p. 461.

20 Pérez-Vera 1981, p. 433. Gezien de totstandkomingsgeschiedenis lijkt het erop dat artikel 13 lid 2 HKOV niet is opgenomen vanuit het oogpunt van (bescherming van) kinderrechten, maar meer vanuit praktisch oogpunt. Beaumont & McEleavy stellen dat de bepaling met name was bedoeld om de situatie te voorkomen dat een kind dat nog (net) geen zestien jaar is, gedwongen moet terugkeren. Dit zou namelijk een negatief effect kunnen hebben op de publieke perceptie van het Verdrag. Beaumont & McEleavy 1999, p. 178. Ook Schuz stelt dat

50

Op grond van artikel 20 HKOV kan de terugkeer van een kind worden geweigerd indien dit vanwege fundamentele beginselen van de aangezochte Staat betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet zou zijn toegestaan. Hiervan kan de exacte reikwijdte moeilijk worden vastgesteld.22 De bepaling is het resultaat van een compromis tussen vertegenwoordigers van Staten die voorstander waren van het opnemen van een soort openbare orde clausule in het Verdrag en tegenstanders daarvan.²³ Zo waren er volgens Pérez-Vera drie soorten uitzonderingen ontstaan. Uitzonderingen vanwege de feitelijke situatie in combinatie met het gedrag van partijen (artikel 13 lid 1 sub a HKOV), op grond van een specifieke afweging ten aanzien van het belang van het kind (artikel 13 lid 1 sub b en lid 2 HKOV) en in artikel 20 HKOV een uitzondering op basis van het interne recht van een Staat. Artikel 20 HKOV is als laatste artikel in hoofdstuk III opgenomen om te benadrukken, dat het toepassen van deze bepaling uitzonderlijk moet zijn.²⁴

Om te voorkomen dat het Verdrag een dode letter wordt, moeten de weigeringsgronden restrictief worden geïnterpreteerd. In feite berust het Verdrag als geheel op een unanieme afwijzing van kinderontvoering en op de overtuiging dat op internationaal niveau de beste manier om dit tegen te gaan is, hieraan juridische erkenning te onthouden. Dit vereist dat Staten ervan overtuigd zijn dat zij, ondanks verschillen, tot dezelfde rechtsgemeenschap behoren. De autoriteiten van iedere Staat moeten erkennen, dat de autoriteiten van één van hen, namelijk van de gewone verblijfplaats van het kind, in beginsel het beste in staat zijn om over gezags- en omgangskwesties te beslissen.25 Het systematisch inroepen van weigeringsgronden: ‘(…) would lead to the collapse of the whole structure of the Convention by depriving it of the spirit of mutual confidence which is its inspiration.’²⁶

Opmerkelijk is dat Pérez-Vera artikel 12 lid 2 HKOV niet noemt. Ook op grond hiervan kan immers een uitzondering worden gemaakt op het algemene uitgangspunt dat het kind moet terugkeren, namelijk als het kind in de nieuwe omgeving geworteld is.²⁷

de bepaling meer in het Verdrag is opgenomen vanuit pragmatische overwegingen dan vanuit een ideologie die te maken heeft met kinderrechten. Schuz 2002, p. 417, 418.

21 Het IVRK (artikel 12) bevat een dergelijke leeftijdsgrens evenmin.

22 Ik kan geen situatie bedenken die wel onder artikel 20 HKOV zou vallen en niet onder artikel 13 lid 1 sub b HKOV.

23 Zie hoofdstuk 2.

24 Pérez-Vera 1981, p. 434, 462.

25 Hieruit volgt, anders verwoord, dat de strekking van het verdrag is: ‘eerst terug, dan praten’. Zie Conclusie A-G Strikwerda bij HR 20 januari 2006, NJ 2006, 545.

26 Pérez-Vera 1981, p. 434, 435. Dit uitgangspunt, wederzijds vertrouwen, staat wellicht onder druk nu steeds meer Staten, ook Staten die geen lid zijn van de Haagse Conferentie, bij het Verdrag zijn aangesloten.

51

Slot

Al met al sluit ik mij, op grond van hetgeen hiervoor is weergegeven ten aanzien van de doelen van het Verdrag, aan bij Beaumont & McEleavy die stellen dat het Verdrag niet de focus legt op het individuele belang van het kind. Het uitgangspunt van het HKOV is niet een op het individuele kind gerichte benadering. Het Verdrag is gericht op de belangen van kinderen in het algemeen om niet te worden ontvoerd en legt de nadruk op de bescherming van gezagsrechten van ouders.²⁸ Zo wordt bijvoorbeeld omgang van het kind met een ouder gezien als een recht dat toekomt aan de ouder zonder gezag en niet zozeer als recht van het kind. Bewust is ervoor gekozen om in de Verdragstekst geen algemene verwijzing naar het belang van het kind op te nemen. Uit de toelichting bij de weigeringsgronden blijkt niet, dat de nadruk wordt gelegd op (de bescherming van) het belang van het individuele kind. Integendeel, het rapport van Pérez-Vera roept op tot een restrictieve interpretatie, hetgeen ten koste kan gaan van de belangen van het individuele kind in een concrete zaak.