Schorsende werking van het hoger beroep in teruggeleidingszaken

Wijziging

In artikel 13 lid 5 Uitvoeringswet is de laatste zin, die luidde: ‘De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad.’ vervangen door: ‘Het hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking, tenzij de rechter in het belang van het kind op verzoek of ambtshalve anders bepaalt.’ Dit heeft tot gevolg, dat het ontvoerde kind in beginsel de beslissing in hoger beroep in Nederland mag afwachten, tenzij de rechter in diens belang anders beslist.

Achtergrond

Deze wijziging was volgens de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in overeenstemming met de Guide to Good Practice, Part IV – Enforcement van het Permanent Bureau van de Haagse Conferentie voor het Internationaal Privaatrecht uit najaar

137 2010. Als voorbeeld waarin het in het belang van het kind is om terug te keren vóór de beslissing in hoger beroep noemde hij de mogelijkheid, dat het kind zelf aangeeft te willen terugkeren naar diens gewone verblijfplaats.121 Het belang van het kind bij rust staat voorop. De regering wilde voorkomen dat het kind nodeloos en ten onrechte wordt teruggeleid. Gezien de korte termijnen die gelden voor de procedure in hoger beroep zou dit verantwoord zijn.122 Aanvankelijk was voorgesteld om het uitgangspunt dat de beslissing uitvoerbaar bij voorraad is, te handhaven en de rechter, gelet op het belang van het kind, de mogelijkheid te geven om te bepalen dat het instellen van hoger beroep schorsende werking heeft. De uitvoerbaarheid bij voorraad zou namelijk in overeenstemming zijn met het belang van het kind bij onmiddellijke terugkeer. Door de rechter wel de mogelijkheid te geven om te schorsen, werd tegemoetgekomen aan de praktijk waarin rechters in eerste aanleg (als zij meenden dat het kind een eventueel hoger beroep in Nederland moest kunnen afwachten) de datum van teruggeleiding zodanig vaststelden, dat deze gelegen was na de verwachte datum van de beslissing in een eventuele beroepsprocedure.¹²³ Nadat een amendement was ingediend dat schorsing tot uitgangspunt nam, kwam de regering met een nota van wijziging met een eensluidende tekst. Daarop werd het amendement ingetrokken.¹²⁴

Reacties op de wijziging:

Het belang van het kind als uitgangspunt

De uitvoerbaarheid bij voorraad van het teruggeleidingsbevel in de oorspronkelijke tekst van de Uitvoeringswet leidde tot de nodige discussie. Artikel 13 lid 5 (oud) Uitvoeringswet werd niet eensluidend geïnterpreteerd (zie § 8.7.3.5.1) en feitelijk werd aan de bepaling in de jaren voor de wetswijziging vaak al geen gevolg meer gegeven.125 Ook werd de uitvoerbaarheid bij voorraad reeds lange tijd bekritiseerd door het

121 Kamerstukken II 2010/11, 32 358, nr. 7. In Rechtbank ’s-Gravenhage 30 augustus 2012, LJN BY0534 werd bepaald dat eventueel hoger beroep geen schorsende werking zou hebben, vanwege de aanvangsdatum van het nieuwe schooljaar in de verzoekende Staat, omdat de rechtbank het in het belang van de kinderen achtte dat zij vanaf het begin van het schooljaar daar weer onderwijs zouden volgen.

122 Handelingen II 2010/11, nr. 39-2, p. 6.

123 Kamerstukken II 2009/10, 32 358, nr. 2. De rechter zou volgens de MvT de schorsing dan moeten motiveren. Als omstandigheden die van belang zijn werden genoemd: spoedige behandeling van het hoger beroep; reisafstand; leeftijd kind; het bestaan van afspraken over een eventuele terugkeer na teruggeleiding. Bovendien zou de rechter bij schorsing een voorziening moeten treffen voor de periode waarin de appeltermijn niet verstreken is en er (nog) geen hoger beroep is ingesteld. Kamerstukken II 2009/10, 32 358, nr. 3, p. 5, 9. Er zijn geen objectiveerbare criteria in de wet opgenomen, zodat de rechter maatwerk kan leveren.

Kamerstukken II 2009/10, 32 358, nr. 5, p. 8.

124 Kamerstukken II 2010/11, 32 358, nr. 6, 7. Handelingen II 2010/11, nr. 39-4, p. 2.

125 Zoals hiervoor is vermeld, stelden rechtbanken vaak een zodanig late datum voor terugkeer vast, dat dan feitelijk reeds uitspraak was gedaan in hoger beroep. Ook de CA liet dikwijls toe dat kinderen hangende het hoger beroep in Nederland bleven.

138

parlement. Zo achtten sommigen deze bepaling, mede gelet op het belang van het kind, te knellend.126

Slot

Mijns inziens is het verstandig dat de praktijk (dat wil zeggen de mogelijkheid om het hoger beroep in Nederland af te kunnen wachten) is gecodificeerd. Veelal zal het bovendien in het belang van het kind zijn om het hoger beroep in Nederland te mogen afwachten om een zogenoemde ‘ping-pongsituatie’, waarbij het kind van het ene naar het andere land wordt gestuurd, te voorkomen. De vertraging die het instellen van het hoger beroep veroorzaakt – en daarmee de schadelijke gevolgen van het langere verblijf van het kind in Nederland indien het alsnog wordt teruggeleid – is daarenboven tegenwoordig beperkt tot ongeveer zes weken.¹²⁷ Dit nadeel weegt daarom niet op tegen het belang van een volledige heroverweging in tweede instantie. Het belang van het kind is bij het huidige artikel 13 lid 5 Uitvoeringswet het uitgangspunt. Alleen indien het in diens belang is, wordt het teruggestuurd voordat er een beslissing in hoger beroep is genomen.¹²⁸ Daarmee doet de huidige bepaling, in grotere mate dan de voorgaande, recht aan het belang van het kind.

126 In vergaderjaar 1998/99 gaf de minister aan, dat schorsing van uitvoerbaarheid van rechtswege, niet mogelijk is (Aanhangsel Handelingen II 1998/99, nr. 1566, p. 3132). Hij merkte echter ook op dat artikel 13 lid 5 Uitvoeringswet de CA weliswaar legitimeert het kind onmiddellijk terug te doen geleiden, maar haar daartoe niet verplicht (Aanhangsel Handelingen

II 1999/2000, nr. 111, p. 233). De CA heeft de mogelijkheid om in exceptionele

omstandigheden de teruggeleiding uit te stellen en de door de rechter bevolen plaatsing van het kind bij een voogdijinstelling in Nederland te laten voortduren in afwachting van een beschikking in hoger beroep of cassatie. Derhalve is artikel 13 lid 5 Uitvoeringswet niet te knellend, werd in 1999/2000 gesteld (Aanhangsel Handelingen II 1999/2000, nr. 111, p. 234). In 2000/2001 werd aangegeven, dat de beschikking tot teruggeleiding altijd uitvoerbaar bij voorraad is met het oog op de doelstelling van het Verdrag. Het uitgangspunt is, dat het belang van het kind ermee gediend is dat het wordt teruggeleid (Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 14, p. 5). In december 2008 nam de Tweede Kamer zelfs een motie aan waarin de regering werd verzocht om ervoor te zorgen dat hoger beroep in teruggeleidingszaken schorsende werking zou hebben (Kamerstukken II 2008/09, 30 072, nr. 19). Toen reageerde de minister, dat het van rechtswege verlenen van schorsende werking op gespannen voet zou staan met het uitgangspunt van onmiddellijke terugkeer en dat in de praktijk al aan de motie tegemoet werd gekomen, doordat de beschikking van het hof in de regel wordt afgewacht. Indien dat niet gebeurt, kan in kort geding worden verzocht de tenuitvoerlegging te schorsen of kan het hof worden verzocht de beslissing van de rechtbank te schorsen (Brief minister van Justitie 7 april 2009 aan de Tweede Kamer; Kamerstukken II 2008/09, 30 072, nr. 24, p. 3). De parlementaire geschiedenis laat derhalve een verschuiving zien waarbij het uitgangspunt uitvoerbaarheid bij voorraad en schorsing is niet mogelijk, verandert in niet uitvoerbaar bij voorraad (in de praktijk) en zonodig is schorsing mogelijk.

127 Zoals eerder is vermeld, lukt het het hof doorgaans om zo’n week of zes na de beslissing van de rechtbank, de zaak in hoger beroep af te doen.

128 Het Centrum IKO stelde op 2 oktober 2009 (p. 2, bijlage bij Kamerstukken II 2009/10, 32 35, nr. 3) dat ‘het kind in alle gevallen in Nederland zou moeten blijven zodra bekend is dat hoger beroep tegen zijn terugleiding naar het buitenland ingesteld zal worden’. Ik kan mij echter voorstellen dat een rechter, niet alleen als het kind dit wil, maar ook bijvoorbeeld indien hoger beroep kansloos is, bepaalt dat een kind moet terugkeren voor de beslissing in hoger beroep, omdat terugkeer in diens belang is. Bijvoorbeeld om te voorkomen dat het kind het begin van het schooljaar mist (zie Rechtbank ’s-Gravenhage 30 augustus 2012, LJN BY0534).

139

6.4.2.4 Afschaffing van de procesvertegenwoordigende bevoegdheid van de