Naar een Haags
2.2 De Nederlandse situatie ten aanzien van internationale kinderontvoering voor het ontstaan van het Haags
2.2.3 Beschikbare informatie en jurisprudentie over internationale kinderontvoering
Algemene informatie
De Nederlandse regering heeft, in de aanloop naar het Verdrag, een vragenlijst over internationale kinderontvoering van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht beantwoord. Deze antwoorden geven zicht op de Nederlandse situatie rondom internationale kinderontvoering rond 1978.
Uit de beantwoording blijkt, dat destijds weinig informatie over het onderwerp beschikbaar was. Bijvoorbeeld niet bekend was hoeveel internationale kinderontvoeringszaken door gerechten werden behandeld. Er waren nog geen onderzoeken gepubliceerd naar de oorzaken of gevolgen van kinderontvoering. Uit informatie van (twaalf van de negentien) Raden voor de Kinderbescherming kwam naar voren, dat er volgens de meeste Raden tot 1978 geen sprake was van een opvallende stijging van het aantal kinderontvoeringen. In de voorgaande vijf jaar waren er bij de Raden veertig zaken geregistreerd. Geconstateerd werd, dat in de meeste zaken kinderen werden ontvoerd naar een land waarvan de ontvoerende ouder de nationaliteit had. Wat betreft multilaterale en bilaterale verdragen ten aanzien van gezagsbeslissingen gold, dat Nederland tot 1 juni 1979 partij was bij het Haags Verdrag Governing the Guardianship of Infants van 1902 (in Nederland bekend als het Haags Voogdijverdrag 1902 en officieel: het Verdrag tot regeling der voogdij van minderjarigen) en het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961.16
14 Dit betrof met name degenen die de ouderlijke bevoegdheid uitoefenden of op het grondgebied van de Staat waaraan het verzoek was gericht feitelijk toezicht op de minderjarige hielden.
15 Voor het overige bevatte de overeenkomst onder andere regels met betrekking tot de verdeling van kosten; vereisten waaraan een verzoek tot teruggeleiding moest voldoen; en regels over vertaling van verzoeken en bescheiden.
16 Zie over het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 § 7.8.5.2. Het Haags Voogdijverdrag 1902 was mede als gevolg van een uitspraak van het Internationale Gerechtshof van 28 november 1958 in een geschil over de toepassing van het Verdrag tussen Nederland en Zweden (zie daarover Koelewijn in het Nederlands Tijdschrift voor Internationaal Recht 1959, p. 311) en de invoering c.q. inwerkingtreding van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 opgezegd. Daarnaast was Nederland partij bij een aantal bilaterale regelingen betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen. Replies of the Governments to the Questionnaire 1979 (Preliminary document no. 2), p. 112.
20
Ten aanzien van ouderlijke macht/(toeziende) voogdij, omgang en het bepalen van de verblijfplaats van een kind gold volgens de regering het volgende. In juridische procedures over voogdij17 werden de belangen van het kind beschouwd als de belangrijkste overweging.18 De leeftijd van het kind vormde bij de beslissing een belangrijke factor. Kinderen van veertien jaar of ouder moesten (indien mogelijk) en jongere kinderen mochten, in juridische procedures over voogdij worden gehoord. De macht van de ouders/voogden om de verblijfplaats van het kind te bepalen, kon niet door instructies van gerechtelijke of administratieve autoriteiten worden beperkt. Indien een gezinsvoogd was benoemd, was deze echter wel bevoegd om te bepalen dat een kind niet zonder diens toestemming de landsgrens overgebracht mocht worden. Bovendien kon een gerecht, in het kader van een omgangsregeling, de vrijheid van de ouder-toeziend voogd om zich met het kind te verplaatsen, beperken.19
Voorts was het, aldus de regering, die daarbij verwees naar de hierna te bespreken uitspraak van de Hoge Raad uit 1971 Ring/Gould,20 mogelijk dat de norm ‘het belang van het kind’ prevaleert boven de gebruikelijke regels voor erkenning en tenuitvoerlegging in gezagskwesties.21
Wat betreft omgang gaf de regering aan, dat op basis van artikel 1:161 BW een omgangsregeling van een kind met de ouder-toeziend voogd kon worden toegekend. Er was echter een wetsvoorstel aanhangig op grond waarvan deze ouder een automatisch recht op omgang zou krijgen, welk recht hem/haar alleen indien dit in hoge mate strijdig zou zijn met de belangen van het kind, zou kunnen worden onthouden. De uitoefening van omgang leek niet bij te dragen aan het aantal internationale kinderontvoeringen. Integendeel, het aantal ontvoeringen zou volgens de regering zelfs kunnen afnemen ten gevolge van omgangsregelingen. Er was de regering een aantal gevallen bekend waarin een vader uit wanhoop of bitterheid het kind ontvoerde, maar het terugbracht nadat een omgangsregeling tot stand gekomen was.22
In het kader van preventie tegen internationale kinderontvoering kende Nederland volgens de regering drie maatregelen: zonder toestemming van beide ouders kon geen paspoort aan een kind worden verstrekt of een kind worden bijgeschreven in het paspoort van een van de ouders; de kinderrechter kon ten aanzien van een kind dat onder toezicht was gesteld bevelen dat het bij een van de ouders moest verblijven; en artikel 279 en 280 Sr stelden het onttrekken aan het gezag en verbergen van een kind voor de ouder met gezag strafbaar.23
17 Destijds werd onderscheid gemaakt tussen ouderlijke macht en voogdij. Na een echtscheiding werd één ouder de ouder-voogd en de andere ouder toeziend voogd.
18 Replies of the Governments to the Questionnaire 1979 (Preliminary document no. 2), p. 113. 19 Dit laatste zou in de praktijk niet vaak voorkomen. Replies of the Governments to the
Questionnaire 1979 (Preliminary document no. 2), p. 114. 20 HR 14 mei 1971, NJ 1971, 369 (Ring/Gould).
21 Replies of the Governments to the Questionnaire 1979 (Preliminary document no. 2), p. 114. 22 Replies of the Governments to the Questionnaire 1979 (Preliminary document no. 2), p. 114,
115.
21
Jurisprudentie
De regering kende in 1978 slechts een gering aantal zaken waarin Nederlandse gerechten in internationale kinderontvoeringszaken de terugkeer van een kind hadden bevolen. Uitspraken in internationale kinderontvoeringszaken werden doorgaans gebaseerd op het Haags Verdrag van 1902 of het Haags Verdrag van 1961.24 De regering noemde de vindplaatsen van een aantal uitspraken, maar voorzag deze nauwelijks van een toelichting. Hieronder wordt op een drietal uitspraken ingegaan waarnaar de regering verwezen heeft, waarvan de tekst van de uitspraak beschikbaar is. Dit geeft een (beperkte) indruk van de jurisprudentie in internationale kinderontvoeringszaken voorafgaand aan de inwerkingtreding van het HKOV.
In Ring/Gould25 waren kinderen door hun moeder vanuit Amerika naar Nederland ontvoerd. Zowel door de rechtbank als het hof werden vorderingen van de vader tot afgifte van het kind c.q. de kinderen26 en omgang met de vader in Amerika
– in weerwil van Amerikaanse beslissingen waarbij aan de vader gezag c.q. omgang was toegekend – afgewezen wegens strijdigheid ervan met het belang van het kind.27 De Hoge Raad verwierp het daartegen ingestelde cassatieberoep. Volgens de Hoge Raad was de Nederlandse rechter gehouden de vordering tot afgifte van het kind af te wijzen indien hij ervan overtuigd is, dat de afgifte in strijd is met het belang van het kind. Het hof had terecht de primaire vordering tot afgifte van het kind ontzegd, nu het voor het kind te belastend zou zijn om naar de vader in Amerika te gaan en afgifte van het kind in strijd met diens belang zou zijn. De subsidiaire vordering dat het kind in de vakanties bij de vader in Amerika zou verblijven, plaatste het hof niet voor de vraag of in Nederland nakoming kon worden verzekerd van het Amerikaanse vonnis met betrekking tot omgang, maar voor de vraag of deze vordering in de gegeven situatie in strijd met het belang van het kind is. Het hof had ook deze vordering terecht ontzegd, daar het oordeelde dat het te belastend voor het kind zou zijn om zelfs tijdelijk naar Amerika te gaan.28 A-G Berger stelde in zijn conclusie bij deze uitspraak, dat het een grondbeginsel van de Nederlandse rechtsorde is dat wanneer een beslissing moet 24 Replies of the Governments to the Questionnaire 1979 (Preliminary document no. 2), p. 112,
113.
25 HR 14 mei 1971, NJ 1971, 369 (Ring/Gould).
26 In hoger beroep zagen de vorderingen nog slechts op het jongste kind, omdat de andere kinderen inmiddels meerderjarig waren.
27 Het hof overwoog onder meer dat ‘een buitenlandse voorziening omtrent kinderen zodanig in strijd kan zijn met het belang van in Nederland verblijvende kinderen, dat de Nederlandse openbare orde eist, dat aan de buitenlandse voorziening door de Nederlandse rechter geen gezag wordt toegekend.’ Daarvan was volgens het hof sprake, nu de ruim elfjarige reeds zes jaar met de moeder in Nederland woonde en het kind door tijdelijke (i.v.m. omgang) of blijvende terugkeer naar Amerika van haar moeder zou worden gescheiden. Verblijf in Amerika zou voor het kind te belastend zijn.
28 Het hof had wel een omgangsregeling van het jongste kind met de vader in Nederland vastgesteld. In het belang van het kind (om te voorkomen dat het zou worden overgebracht naar Amerika) werd de tijdsduur van de omgang beperkt en werden hieraan voorwaarden verbonden (het deponeren van het paspoort van de vader bij een advocaat en het doorgeven van het verblijfsadres gedurende de omgang aan de Raad voor de Kinderbescherming).
22
worden genomen met betrekking tot een in Nederland verblijvend kind, deze beslissing primair in het belang van het kind zal moeten zijn. Dit is een regel van dwingend recht: een grondbeginsel van de Nederlandse openbare orde. Vóór alles moet worden getoetst aan het belang van het kind. Daarna komt de vraag aan de orde naar toetsing van de beslissing van de vreemde rechter als zodanig. De toetsing aan het belang van het kind was volgens hem een volle toetsing.29 In zijn annotatie bij dit arrest gaf Lemaire de A-G hierin gelijk, maar merkte wel op, dat in gevallen waarin de vordering berust op een buitenlandse beslissing, de Nederlandse rechter de beoordeling van het belang van het kind door de buitenlandse rechter hierbij (mede) in aanmerking zal moeten nemen. Rechters mochten volgens hem niet uitsluitend hun eigen inzichten de doorslag laten geven als het gaat om een niet-Nederlands, uit het buitenland afkomstig kind.30 De procedure in Ring/Gould duurde erg lang. Tussen de dagvaarding en de uitspraak van de Hoge Raad verstreek bijna vijf jaar.
De tweede zaak betreft een vordering van een vader tot afgifte van kinderen die door hun moeder vanuit Zwitserland naar Nederland waren ontvoerd.31 De vordering werd door het Hof Amsterdam toegewezen wegens erkenning van het buitenlandse gezagsrecht op basis van artikel 3 HKV 1961.32 Slechts indien de persoon of het goed van de minderjarigen in kwestie als gevolg van toewijzing door een ernstig gevaar worden bedreigd, zouden op grond van artikel 8 HKV 1961 beschermingsmaatregelen kunnen worden getroffen. Ook afwijzing van de vordering zou volgens het hof als een zodanige maatregel kunnen worden beschouwd. In deze zaak was echter van een bedreiging niets gesteld of gebleken.
In de derde zaak werd door een moeder afgifte gevorderd van een kind dat vanuit West-Duitsland door de vader naar Nederland was ontvoerd.33 De vordering werd toegewezen. De President van Rechtbank Alkmaar achtte zich op grond van het HKV 1961 bevoegd om een beslissing te nemen, omdat het kind wegens omstandigheden van feitelijke aard – het kind woonde een aantal maanden bij de vader in Nederland, ging naar school en de vader wenste het kind bij zich te houden – de gewone verblijfplaats in Nederland had verkregen. Een rechterlijk bevel tot teruggave van een minderjarige aan de ouder met gezag kon volgens de President worden gerekend tot de in het HKV 1961 bedoelde maatregelen die strekken tot bescherming van de minderjarige. De beslissing van de Duitse rechter inzake de gezagsvoorziening verdiende volgens de rechter erkenning in Nederland. Dit onder meer omdat de buitenlandse rechter als criterium voor zijn beslissing ondubbelzinnig het welzijn van het kind centraal had
29 HR 14 mei 1971, NJ 1971, 369 (Ring/Gould), A-G Berger, p. 1081. 30 HR 14 mei 1971, NJ 1971, 369, m.nt. W.L.G. Lemaire, p. 1083. 31 Hof Amsterdam 17 november 1971, NJ 1972, 289.
32 Volgens het Zwitserse recht was, indien ouders met gezamenlijk gezag het niet eens waren over de verblijfplaats, de wil van de vader doorslaggevend. Het stond de Nederlandse rechter volgens het hof niet vrij een beslissing te nemen die ingrijpt in de gezagsverhouding die voortvloeit uit het Zwitserse recht. Daaronder moest volgens het hof ook afwijzing van de vordering tot afgifte van de kinderen worden begrepen.
23 gesteld, hetgeen in overeenstemming was met het Nederlandse recht, dat als toetssteen bij gezagsvoorzieningen ‘de belangen van het betrokken kind’ kende. Er waren geen feiten of omstandigheden gebleken waaruit volgde, dat de beslissing van de Duitse rechter in strijd was met de Nederlandse openbare orde. Niet was gebleken van het bestaan van een zodanig ernstig en acuut gevaar voor het kind, dat de vader daaraan een rechtvaardigingsgrond zou kunnen ontlenen, die aan zijn optreden het onrechtmatige karakter zou kunnen ontnemen.
Hoewel op grond van het bovenstaande geen generaliserende uitspraken kunnen worden gedaan en op grond van de beschikbare informatie niet kan worden geconcludeerd of er in het algemeen wel of geen behoefte werd gevoeld aan het in het leven roepen van een internationaal verdrag inzake internationale kinderontvoering, kan wel worden geconstateerd dat, nu in twee zaken sprake was van ontvoerende moeders, het fenomeen dat ook moeders kinderen ontvoeren destijds kennelijk – anders dan wel wordt gedacht – niet onbekend was. Bovendien blijkt uit Ring/Gould, dat procedures zeer lang konden duren. Verder volgt uit die uitspraak, van voor de inwerkingtreding van het HKV 1961, dat een ontvoerd kind niet hoefde terug te keren indien dit strijdig is met zijn belang. Ook een buitenlandse omgangsregeling hoefde in Nederland niet te worden nagekomen indien dit in strijd met het belang van het kind is. Het uitgangspunt dat vóór alles moet worden getoetst aan het belang van het kind, het belang van het kind is van Nederlandse openbare orde, en pas daarna toetsing van de beslissing van de buitenlandse rechter als zodanig aan de orde komt, lijkt te zijn gewijzigd na de inwerkingtreding van het HKV 1961. In de twee zaken waarin dat verdrag is toegepast, stond namelijk in beginsel erkenning van het buitenlandse gezagsrecht voorop. Alleen als sprake was van ernstig (en acuut) gevaar voor het kind kon een vordering tot diens afgifte worden afgewezen.