Het belang van het kind in de tekst van het Haags Kinderontvoeringsverdrag

Het HKOV is van een gezaghebbende toelichting voorzien door Pérez-Vera. In haar rapport, dat grotendeels is gebaseerd op de totstandkomingsgeschiedenis, zijn de algemene kenmerken van het Verdrag beschreven en is een artikelsgewijs commentaar opgenomen.

Het HKOV tracht internationale ontvoering van kinderen te voorkomen door nauwe samenwerking tussen Verdragsstaten. Het schept verplichtingen voor rechterlijke en administratieve autoriteiten in Verdragsstaten en voor de Centrale Autoriteit die de Staten moeten instellen. In het HKOV is een beperkt aantal taken c.q. verplichtingen van Centrale Autoriteiten opgesomd. Vanwege de herkenbaarheid ervan voor het publiek is in de titel van het Verdrag het begrip ontvoering gebruikt. Daaraan is toegevoegd, dat het gaat om de burgerrechtelijke (en dus niet om strafrechtelijke) aspecten.

Zoals ook in hoofdstuk 2 is aangegeven, wordt alleen in de Preambule van het Verdrag expliciet verwezen naar het belang van het kind. Vanuit die overtuiging, dat het belang van het kind in alle aangelegenheden betreffende het gezag over kinderen van fundamentele betekenis is, is het HKOV volgens Pérez-Vera opgesteld, om kinderen te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van ontvoering. Het recht om niet te worden ontvoerd kan worden gezien als objectief voorbeeld van hetgeen het belang van het kind inhoudt. Hoewel in de rest van de Verdragstekst niet naar het belang van het kind verwezen wordt, speelt dit belang een belangrijkere rol dan op het eerste gezicht blijkt. Zo geven de twee doelen van het Verdrag, preventief en repressief, beide een concrete invulling aan het belang van het kind. Het HKOV zou de kans op ontvoering verkleinen en daarmee het belang van het kind om niet te worden ontvoerd, beschermen. Daarnaast bevordert het Verdrag de kans dat een ouder toestaat dat het kind omgang heeft met de andere ouder. Als het kind toch ontvoerd wordt, verzekert het HKOV een snelle terugkeer. Dat laatste is (meestal) in het belang van het kind, omdat het dan onmiddellijk kan re-integreren in diens vertrouwde omgeving. Daardoor worden de (schadelijke) effecten van de ontvoering zo veel mogelijk beperkt. Daarbij komt de gedachte dat het belang van het kind het best

68 Enkele delegaties vreesden dat dergelijke overeenkomsten de negatieve consequentie zouden kunnen hebben dat ten aanzien van Staten die buiten die overeenkomst vallen de uitzonderingen juist ruimer zouden worden geïnterpreteerd. Dit zou de toepassing van het Verdrag verzwakken. Pérez-Vera 1981, p. 471. Voor zover mij bekend, heeft zich dit niet voorgedaan.

62

beschermd kan worden door het forum conveniens, dat is meestal het gerecht van de gewone verblijfplaats van het kind, definitief over diens belangen te laten beslissen.

Tegelijkertijd erkent het Verdrag, dat ontvoering in uitzonderlijke situaties in het belang van het kind kan zijn. Daarom kent het een aantal uitzonderingen op basis waarvan de terugkeer van het kind kan worden geweigerd. In die situaties wijken de doelen van het Verdrag om daadwerkelijk gezags- en omgangsrechten te eerbiedigen en de onmiddellijke terugkeer van een kind na ontvoering te verzekeren, voor het belang van het individuele kind. In het belang van het kind wordt dan toegestaan dat een partij, veelal een ouder, profiteert van de ontvoering en wordt het gezagsrecht van de achtergebleven ouder niet beschermd. Het tegengaan van eigenrichting is in dat geval dus ondergeschikt aan de belangen van het kind. Er zijn daarentegen ook bepalingen, zoals artikel 18, 34 en 36 HKOV, waaruit blijkt, dat de terugkeer van het kind vooropstaat. Terugkeer kan plaatsvinden zonder rekening te houden met de belangen van het individuele kind, omdat terugkeer te allen tijde mogelijk is; ook als aan een van de weigeringsgronden is voldaan.

Het belang van het kind wordt in enkele weigeringsgronden gespecificeerd voor situaties waarin het, in het belang van het kind, noodzakelijk is om een uitzondering te kunnen maken op de algemene verplichting om het ontvoerde kind onmiddellijk te doen (laten) terugkeren. De weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a HKOV vloeit niet direct voort uit een visie op het belang van het kind. Indirect hangt deze daarmee wel samen, omdat het doorgaans niet in het belang van het kind is om terug te keren naar een ouder die het gezag niet daadwerkelijk heeft uitgeoefend of niet wil dat het kind naar hem/ haar terugkeert. Deze grond is, volgens de toelichting, echter gebaseerd op gedrag van de achtergebleven ouder en niet opgesteld vanuit het belang van het kind. Dat de artikelen 13 lid 1 sub b (ondragelijke toestand), lid 2 (verzet van het kind) HKOV en artikel 12 lid 2 HKOV (worteling) verband houden met het belang van het kind, behoeft geen betoog.⁶⁹ Wat betreft artikel 20 HKOV (strijdig met fundamentele beginselen) is dit onduidelijk. Hoewel deze bepaling voortvloeit uit een eerdere tekst waarin expliciet naar het belang van het kind verwezen werd, blijkt uit de verdragstekst en bijbehorende toelichting niet helder in hoeverre (het belang van) het kind daadwerkelijk bij het bestaan van deze bepaling gebaat is. De meerwaarde ervan, naast artikel 13 lid 1 sub b HKOV, kan worden betwijfeld.

Behalve dat de weigeringsgronden het belang van het (individuele) kind concretiseren, reduceren zij dit belang echter ook tot een beperkt aantal situaties. Bovendien moeten de weigeringsgronden restrictief worden geïnterpreteerd. Dit levert een zeker spanningsveld op. Enerzijds zal het in het algemeen niet in het belang van kinderen (als groep) zijn als het Verdrag niet adequaat werkt en een dode letter wordt. Anderzijds is het evenmin in het belang van het (individuele) kind indien de weigeringsgronden uiterst c.q. te restrictief worden toegepast. Het is dus afhankelijk 69 Hoewel uit de verdragsgeschiedenis blijkt, dat artikel 13 lid 2 HKOV niet zozeer vanuit kinderrechten is ontstaan, maar om te voorkomen dat een bijna zestienjarige gedwongen wordt om terug te keren. Dat zou namelijk een negatieve invloed kunnen hebben op de publieke perceptie van het Verdrag. Beaumont & McEleavy 1999, p. 178.

63 van de interpretatie van de bepalingen of en zo ja in hoeverre de weigeringsgronden in het belang van het kind zullen zijn. Op het spanningsveld tussen het belang van kinderen in het algemeen en het belang van het kind in het bijzonder (individuele situatie) wordt nader ingegaan in hoofdstuk 4.

Artikel 21 HKOV, waarin omgangsrechten worden beschermd, speelt in het Verdrag een bijrol. De bepaling is niet geformuleerd in termen van kinderrechten en lijkt, zoals ook in hoofdstuk 2 is aangegeven, niet zozeer in het Verdrag te zijn opgenomen om de belangen van kinderen te beschermen (hun belangen om contact te hebben met beide ouders en om niet te worden ontvoerd), maar eerder om belangen van ouders te kunnen waarborgen. Artikel 21 beschermt enerzijds het belang van de ouder (zonder gezag) op contact met het kind en anderzijds het belang van de (gezags)ouder die gebaat is bij de naleving van aan omgang gestelde voorwaarden en bij het voorkomen van ontvoering. Desondanks kan worden verondersteld dat als ervan wordt uitgegaan dat contact met beide ouders in beginsel in het belang van het kind is, deze bepaling (hoe vaag ook) dat eveneens is.

Pérez-Vera voelde zich in haar toelichtend rapport kennelijk genoodzaakt om uit te leggen waarom zij binnen de context van de doelen van het Verdrag mede aandacht besteedde aan het belang van het kind. Kennelijk was dit dus niet vanzelfsprekend. Bovendien heeft zij aangegeven dat de ware aard van het HKOV is, dat wordt voorkomen dat een beslissing wordt genomen die beïnvloed wordt door een wijziging van omstandigheden die door een eenzijdige actie van één van partijen veroorzaakt is.

3.7.2 Slot

Al met al moet worden geconstateerd, dat de focus in het HKOV niet op het individuele belang van het kind ligt. Het gaat niet uit van een op het individuele kind gerichte benadering, maar van het belang van kinderen in het algemeen (om niet te worden ontvoerd) en legt de nadruk op het beschermen van gezagsrechten van ouders. De weigeringsgronden, die restrictief moeten worden geïnterpreteerd, ondervangen niet volledig dat terugkeer soms niet in het belang van het individuele kind is. Dat ligt gezien de verdragsgeschiedenis voor de hand. Er moest een ommekeer teweeg worden gebracht van een situatie waarin gerechten op grond van een volledige toetsing aan het belang van het kind dikwijls oordeelden dat ontvoerde kinderen niet moesten terugkeren, naar een situatie waarin ontvoerde kinderen in beginsel worden teruggestuurd en de inhoudelijke beslissing over het belang van het kind in de Staat van gewoon verblijf van het kind genomen wordt.

De verdragstekst doet (grotendeels indirect), evenals de daarbij gegeven toelichting van Pérez-Vera, recht aan het belang van het kind. Echter, indien ervan uit wordt gegaan dat het belang van het kind een eerste overweging zou moeten zijn, wordt aan dit belang zowel ten aanzien van de belangen van kinderen als groep als het belang van het individuele kind, in de verdragstekst en de toelichting – net zoals is geconcludeerd in hoofdstuk 2 ten aanzien van de totstandkomingsgeschiedenis – in onvoldoende mate recht gedaan. Zowel uit de tekst van het Verdrag als uit de daarbij

64

gegeven toelichting, waarin slechts in geringe mate aandacht is besteed aan het belang van het kind, blijkt niet dat het belang van het kind de hoofdrol speelde en als het leidende beginsel van het Verdrag werd beschouwd.

65